Archiv für den Monat: August 2018

Handy I: Mobiltelefon im Straßenverkehr, oder: Das Halten reicht, wirklich?

Heute dann mal ein Tag des Handys/Smartphones. Und in den starte ich mit dem OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.07.2018 – 2 Ss (OWi) 201/18, der zum (neuen) § 23 Abs. 1a StVO – Mobiltelefon/elektronisches Gerät im Straßenverkehr Stellung nimmt. Nachdem das OLG Oldenburg im OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.06.2018 – 2 Ss (OWi) 175/18 – gerade etwas zum Begriff des elektronischen Gerätes ausgeführt hat (vgl. hier OWi I: “… es war kein Mobiltelefon, sondern ein Taschenrechner…”, oder: Neue Einlassung “geboren”?) folgen nun Aussagen zur „Tathandlung“. Und die sind ganz einfach und klar: Bereits das Halten eines Mobiltelefons während des Führens eines Fahrzeuges ist ein Verstoß gegen § 23 Abs 1a StVO n.F:

„Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Betroffene während des Führens eines PKW ein Mobiltelefon in der rechten Hand gehalten habe.

Weiter hat es ausgeführt, daraus, dass der Betroffene „mehrere Sekunden auf das Display schaute, ergibt sich auch, dass er das Mobiltelefon verwendet hat“.

Der Betroffene meint, damit sei eine Nutzung nicht belegt.

Auf die Frage, weshalb er das Gerät in der Hand gehalten hat, kommt es jedoch nicht an:

Durch die Neufassung des § 23 Abs 1a StVO sollte die Regelungslücke geschlossen werden für Fälle, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies nicht erforderlich war (Begründung des Entwurfes der Verordnung des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur und des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit S. 26, abgedruckt unter BR Drucksache 556/17).

Die Neufassung geht deshalb normtechnisch einen anderen Weg: Der neue Absatz 1a enthält statt des bisherigen Verbotes nunmehr ein Gebot, wann eine Gerätenutzung zulässig ist (Eggert in Freymann/Wellner, juris PK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. 2016, § 23 StVO, 1. Überarbeitung RN 26). Zulässig ist eine Nutzung danach nur dann, wenn das Gerät weder aufgenommen, noch gehalten wird.

Da der Betroffene das Smartphone aber gehalten hat, hat er bereits gegen § 23 Abs 1a StVO n.F. verstoßen (vgl. Fromm, MMR 2018, 68 (69)).“

Ob das so richtig ist, scheint mir nicht sicher. Denn der Oberbegriff in § 23 Abs. 1a StVO ist ja immer noch die Nutzung. M.E. muss man sagen: Nutzung und damit ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1 StVO liegt immer dann vor, wenn das Gerät aufgenommen oder gehalten wird und zur Bedienung und Nutzung nicht nur ein kurzer Blick ausreicht. Zum Ganzen auch mein Beitrag Elektronische Geräte/Mobiltelefon im Straßenverkehr aus ZAP Heft 8/2018, F 9 S. 987.

Auf die Frage kommt/kam es hier aber letztlich nicht an. Denn der Betroffene hatte mehrere Sekunden auf das Display geschaut. Das ist nicht mehr „nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum Gerät.“

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Rücknahme des Strafbefehls …. auch zusätzliche Verfahrensgebühr?

Die Lösung zur kurzen Frage: Ich habe da mal eine Frage: Rücknahme des Strafbefehls …. auch zusätzliche Verfahrensgebühr?, war dann auch kurz:, und zwar nur mit:

„Jepp. https://www.burhoff.de/burhoff/rvginhalte/1652.htm“

Die angesprochene Problematik war übrigens hier auch schon mal Thematik, und zwar unter: Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Was verdiene ich denn noch nach Rücknahme der Anklage?. Da hatte ich bereits auf den oben noch einmal zitierten AG Gießen, Beschl. v. 29.06.2016 – 507 Ds – 604 Js 35439/13 – hingewiesen.

Doppelt hält dann besser.

Befragung des Angeklagten, oder: Der kluge Verteidiger baut vor und beanstandet…

Die zweite Entscheidung am heutigen Montag ist der BGH, Beschl. v. 15.05.2018 – 1 StR 651/17. Der enthält Ausführungen des BGH zu mehreren Bereichen, die Ausführungen zur Vermögensabschöpfung sind inzwischen auch bereits in der NStZ-RR veröffentlicht. Ich greife hier heute die Aussagen des BGH zu § 257 StPO heraus.

Der Angeklagte hatte mit der Verfahrensrüge geltend gemacht, dass er vom Vorsitzenden nicht zu vorangegangenen Beweiserhebung befragt worden ist. Die Rüge war – mal wieder – nicht zulässig erhoben:

„I. Die erhobenen Verfahrensrügen dringen, soweit sie überhaupt in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügender Weise ausgeführt worden sind, nicht durch. Näherer Ausführungen bedarf lediglich das Folgende:

1. Die durch Rechtsanwalt G. erhobene Rüge der Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO lässt zwar ihre Angriffsrichtung hinreichend erkennen, ist aber im Übrigen nicht zulässig ausgeführt. Die Pflicht des Vorsitzenden zur Befragung des Angeklagten darüber, ob er sich zu der vorangegangenen Beweiserhebung erklären möchte, ist Ausfluss des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG sowie der gerichtlichen Fürsorgepflicht (Cierniak/Niehaus in Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, § 257 Rn. 2). Ihm soll die Möglichkeit eröffnet werden, sich zeitnah zur Beweiserhebung zu äußern, um denkbaren Verfestigungen eines Meinungsbildes des Gerichts entgegenwirken zu können (Cierniak/Niehaus aaO; siehe auch BeckOK-StPO/Eschelbach, 29. Edit., § 257 Rn. 1). Vor dem Hintergrund dieses Normzwecks bedarf es, um § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu genügen, nicht nur tatsächlichen Vortrags zu dem Unterbleiben der Befragung durch den Vorsitzenden, sondern auch dazu, welche Äußerungsmöglichkeiten mit welchen Inhalten dem Angeklagten verloren gegangen sind und aus welchen Gründen er durch den Verstoß gegen § 257 Abs. 1 StPO in seinen Verteidigungsmöglichkeiten aufgrund unzureichenden rechtlichen Gehörs unzulässig beschränkt worden ist (vgl. Cierniak/Niehaus aaO § 257 Rn. 24; LR/Stuckenberg, 26. Aufl., § 257 Rn. 38; siehe auch Eschelbach aaO § 257 Rn. 23 sowie BGH, Beschluss vom 23. August 2016 – 3 StR 166/16, Rn. 4 bzgl. des Beruhenszusammenhangs). An derartigem Vortrag mangelt es. Auf der Grundlage des Revisionsvortrags wäre im Übrigen angesichts des vollumfänglichen Geständnisses sowie der Möglichkeit der Äußerung bei den Schlussvorträgen und im letzten Wort das Beruhen des Urteils auf der unterbliebenen Befragung aus § 257 Abs. 1 StPO sicher ausgeschlossen (vgl. BGH aaO).

Angesichts dessen bedarf keiner Entscheidung, ob die Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO jedenfalls bei einem wie hier verteidigten Angeklagten lediglich dann in der Revision geltend gemacht werden kann, wenn in der tatrichterlichen Hauptverhandlung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO gestellt worden war; für die Verletzung des Äußerungsrechts aus § 257 Abs. 2 StPO ist diese Obliegenheit anerkannt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 1 StR 503/06, NStZ 2007, 234, 235).“

Für die Verteidigunf von Bedeutung ist m.E. auch der Hinweis des BGH auf § 238 Abs. 2 StPO. Hier hat/konnte der BGH die Frage offen lassen. Für andere Fälle, in denen es ggf. darauf ankommt, sollte der Verteidiger „lieber vorbauen“ und beanstanden. Dann kann die Revision nicht mit der Begründung: § 238 Abs. 2 StPO übersehen, scheitern.

Und wenn die Tatrichter meckern, dass so viel „Unruhe“ in der Hauptverhandlung ist: Der BGH ist schuld 🙂 .

Nemo-Tenetur-Grundsatz, oder: Wenn das Schweigen des Angeklagten gegen ihn verwendet wird

Ich eröffne die 33. KW. mit zwei BGH-Entscheidungen.

Den Anfang macht der BGH, Beschl. v. 05.07.2018 – 1 StR 42/18. Problematik: Fehler in der Beweiswürdigung durch Verstoß gegen die so. Selbstbelastungsfreiheit:

a) Die Angeklagten haben zum Tatvorwurf im Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung geschwiegen. Der Angeklagte W. hat gegenüber dem Sachverständigen lediglich geäußert, dass das „sein Material“ gewesen sei, und seine Schwester, „ohne etwas damit zu tun zu haben“, ihn begleitet habe.

b) Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass der Angeklagte W. das Rauschgift in Tschechien erworben und nach Deutschland eingeführt und seine Schwester ihn begleitet habe, im Wesentlichen aus der Festnahmesituation gewonnen. Beide Angeklagten befanden sich etwa einen Kilometer von der deutsch-tschechischen Grenze entfernt; sie gingen zu Fuß auf einem Fuß-/Radweg landeinwärts zum nächst gelegenen Bahnhof, als sie aufgegriffen wurden. In seiner Jackentasche trug der Angeklagte W. das in zwei Kondome eingepackte Rauschgift. Die Angeklagte R. trug einen Rucksack, in dem sich das zum Teil leere Verpackungsmaterial für die Kondome und Einweghandschuhe befanden. Beweiswürdigend hat das Landgericht ausgeführt, dass es vor diesem Hintergrund davon überzeugt sei, „dass beide Angeklagten vor der Kontrolle in der Tschechischen Republik gewesen“ seien. In diesem Zusammenhang sei „insbesondere in den Blick genommen“ worden, „dass die Angeklagten keine Erklärung zum Grund ihres Aufenthalts im Bereich“ des Festnahmeortes „abgegeben haben“. Es werde nicht verkannt, dass, wenn ein Angeklagter von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, dies nicht zu seinem Nachteil gewertet werden könne. Allerdings sei es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zugunsten eines Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen keine Anhaltspunkte bestünden (UA S. 20).

c) Mit diesen Erwägungen verstößt die Strafkammer gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit der Angeklagten.

aa) Der Grundsatz, dass niemand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen braucht, insoweit also ein Schweigerecht besteht, ist notwendiger Bestandteil eines fairen Verfahrens. Es steht dem Angeklagten frei, sich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO). Macht ein Angeklagter von seinem Schweigerecht Gebrauch, so darf dies nicht zu seinem Nachteil gewertet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2015 – 3 StR 344/15, NStZ 2016, 220 mwN). So liegt der Fall aber hier.

bb) Es ist zwar rechtlich zutreffend, dass der Zweifelssatz es nicht gebietet, zugunsten eines Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen keine Anhaltspunkte bestehen. Das Landgericht stellt jedoch in seiner Beweiswürdigung, aber auch in der rechtlichen Würdigung, an mehreren Passagen (UA S. 20, 21, 22, 23 und 39) ausdrücklich darauf ab, dass sich die Angeklagten nicht zu den Gründen ihres Aufenthalts im Bereich des Festnahmeortes geäußert oder erklärt haben. Damit wird im Ergebnis zum Nachteil gewertet, dass die Angeklagten von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht haben.“

Tja, sollte man wissen als große Strafkammer, dass das so nicht geht…..

Sonntagswitz: Ich bin auf „der Insel“ und das heißt: Hier gibt es Ostfriesenwitze

So, heute ist es mal wieder so weit: Ich bin auf „der Insel“ und das heißt: Hier gibt es Ostfriesenwitze. Also dann:

Warum hat ein Ostfriese zwei Heuballen auf dem Beifahrersitz?
Hauptsache blond.

Was ist ein Skelett unter der Kellertreppe?

Ein Ostfriese, der beim Versteckspiel gewonnen hat!

Ein Ostfriese nimmt ein Maßband und klettert an einer offenen Bahnschranke hoch, um sie zu vermessen.

Ein Passant fragt: „Warum warten Sie denn nicht, bis die Schranke geschlossen ist?“

Der Ostfriese antwortet: „Sie Schlaumeier! Weil ich die Höhe messen soll und nicht die Breite!“

Ein ostfriesischer Schäfer wird gefragt, wie viele Schafe in seiner Herde sind.

Er sagt: „Genau 346!“

„Woher wissen Sie das so genau?“, fragt der Beobachter weiter.

„Das ist ganz einfach!“, erklärt der Schäfer, „Abends zähle ich die Beine und teile durch vier!“

Burhoff online Blog

herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.