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Nemo-Tenetur-Grundsatz, oder: Wenn das Schweigen des Angeklagten gegen ihn verwendet wird

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Ich eröffne die 33. KW. mit zwei BGH-Entscheidungen.

Den Anfang macht der BGH, Beschl. v. 05.07.2018 – 1 StR 42/18. Problematik: Fehler in der Beweiswürdigung durch Verstoß gegen die so. Selbstbelastungsfreiheit:

a) Die Angeklagten haben zum Tatvorwurf im Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung geschwiegen. Der Angeklagte W.   hat gegenüber dem Sachverständigen lediglich geäußert, dass das „sein Material“ gewesen sei, und seine Schwester, „ohne etwas damit zu tun zu haben“, ihn begleitet habe.

b) Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass der Angeklagte W. das Rauschgift in Tschechien erworben und nach Deutschland eingeführt und seine Schwester ihn begleitet habe, im Wesentlichen aus der Festnahmesituation gewonnen. Beide Angeklagten befanden sich etwa einen Kilometer von der deutsch-tschechischen Grenze entfernt; sie gingen zu Fuß auf einem Fuß-/Radweg landeinwärts zum nächst gelegenen Bahnhof, als sie aufgegriffen wurden. In seiner Jackentasche trug der Angeklagte W. das in zwei Kondome eingepackte Rauschgift. Die Angeklagte R. trug einen Rucksack, in dem sich das zum Teil leere Verpackungsmaterial für die Kondome und Einweghandschuhe befanden. Beweiswürdigend hat das Landgericht ausgeführt, dass es vor diesem Hintergrund davon überzeugt sei, „dass beide Angeklagten vor der Kontrolle in der Tschechischen Republik gewesen“ seien. In diesem Zusammenhang sei „insbesondere in den Blick genommen“ worden, „dass die Angeklagten keine Erklärung zum Grund ihres Aufenthalts im Bereich“ des Festnahmeortes „abgegeben haben“. Es werde nicht verkannt, dass, wenn ein Angeklagter von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, dies nicht zu seinem Nachteil gewertet werden könne. Allerdings sei es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zugunsten eines Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen keine Anhaltspunkte bestünden (UA S. 20).

c) Mit diesen Erwägungen verstößt die Strafkammer gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit der Angeklagten.

aa) Der Grundsatz, dass niemand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen braucht, insoweit also ein Schweigerecht besteht, ist notwendiger Bestandteil eines fairen Verfahrens. Es steht dem Angeklagten frei, sich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO). Macht ein Angeklagter von seinem Schweigerecht Gebrauch, so darf dies nicht zu seinem Nachteil gewertet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2015 – 3 StR 344/15, NStZ 2016, 220 mwN). So liegt der Fall aber hier.

bb) Es ist zwar rechtlich zutreffend, dass der Zweifelssatz es nicht gebietet, zugunsten eines Angeklagten Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen keine Anhaltspunkte bestehen. Das Landgericht stellt jedoch in seiner Beweiswürdigung, aber auch in der rechtlichen Würdigung, an mehreren Passagen (UA S. 20, 21, 22, 23 und 39) ausdrücklich darauf ab, dass sich die Angeklagten nicht zu den Gründen ihres Aufenthalts im Bereich des Festnahmeortes geäußert oder erklärt haben. Damit wird im Ergebnis zum Nachteil gewertet, dass die Angeklagten von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht haben.”

Tja, sollte man wissen als große Strafkammer, dass das so nicht geht…..

Nemo-tenetur, oder: Die (verweigerte) (Dauer)Befragung führt zu einem Beweisverwertungsverbot

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Heute dann ein wenig Verfahrensrecht. Und den Reigen der Entscheidungen eröffnet das BGH, Urt. v. 06.03.2018 – 1 StR 277/17, ergangen zu Belehrungsmängeln/-fehlern und einem Beweisverwertungsverbot.

Das LG hat die Angeklagten M. und R.  wegen vorsätzlicher Brandstiftung verurteilt. Nach den Feststellungen der Strafkammer kam es bei einem im Dezember 2013 abgeschlossenen Mietverhältnis der M. und R. mit dem Vermieter zu Mietstreitigkeiten, welche zu einem Räumungsprozess führten, der am 13.05.2016 durch einen Vergleich beendet wurde. Hierauf gestützt wurde vom zuständigen Gerichtsvollzieher die Zwangsräumung für den 19.07.2016 festgesetzt. An diesem Tag wurde an/in dem Mietobjekt ein Brand gelegt. Das LG hat sich seine Überzeugung hinsichtlich der Täterschaft der beiden Angeklagten u.a. maßgeblich auf Grund der Angaben der Angeklagten R. gegenüber einem behandelnden Arzt D. im Beisein der Zeugin KHMin K. gebildet. Die Angeklagte R. hat die Verfahrensrüge erhoben und u.a. beanstandet u.a., dass sie unter Verletzung auf ihr Recht zu Schweigen polizeilich vernommen und „unmenschlich behandelt“ worden sei, sie berufe sich auf „§ 136 Abs. 1 S. 2, 136a Abs. 1 S. 1 StPO“ und „Art. 3 MRK“.

Die Verfahrensrüge hatte Erfolg. Der BGh ist in etwa von folgendem Verfahrensgeschehen ausgegangen: Die Angeklagte R. wurde noch im Bereich des Brandobjektes durch KHK Ra. über ihre Rechte nach §§ 136, 163a StPO belehrt. Sie äußerte daraufhin, wie auch ihre mitangeklagte Tochter, die Angeklagte M., zur Sache nicht aussagen zu wollen. In der Folge wurden die beiden Angeklagten in unterschiedlichen Polizeifahrzeugen ins Klinikum Ro. verbracht, um mögliche gesundheitliche Folgen der Raucheinwirkungen abklären zu lassen. Mit der Begleitung der Angeklagten R. war die Kriminalbeamtin KHMin K. beauftragt worden, welche, wie bei der Kriminalpolizei üblich, Zivilkleidung trug. Auf dem Weg zum Auto fragte die Angeklagte R. die Beamtin, obgleich es hierfür keinen Anlass gab, ob sie Ärztin sei, was diese verneinte und auf ihren Polizeibeamtenstatus hinwies.

Im Krankenhaus wartete die Zeugin KHMin K. mit der Angeklagten auf den zuständigen Arzt D., wobei die Beamtin das Gespräch mit der Angeklagten in Kenntnis dessen fortführte, dass sich diese vor einem Gespräch mit einem Rechtsanwalt nicht zur Sache äußern wollte. Als der Arzt eintraf, ging sie zusammen mit der Angeklagten in das Behandlungszimmer. Als die Angeklagte sich zur Untersuchung durch den Arzt teilweise entkleidete, fragte sie, ob sie hinausgehen sollte, erhielt jedoch weder vom Arzt noch der Angeklagten irgendeine Antwort, worauf sie im Raum verblieb. Die Angeklagte gab auf Befragen des Arztes an, sie habe, genauso wie ihre Tochter, die Angeklagte M., zehn Tabletten des Medikamentes Sertralin genommen. Zudem wäre viel Rauch entstanden. Sie hätten „Benzin ausgeschüttet und das ausgeschüttete Benzin angezündet, überall im Erdgeschoss“, davor hätten sie „Tabletten genommen“. Nachdem die Angeklagte auf Fragen des Arztes zur Brandentstehung und -entwicklung wie vorstehend geantwortet hatte, verließ die Zeugin KHMin K. kurz den Raum, um sich bei ihren Kollegen zu vergewissern, dass die Angeklagte bereits belehrt worden sei, und ging dann – nach Bejahung der Frage – in den Untersuchungsraum zurück, wo sie bis zum Ende der ärztlichen Untersuchung verblieb.

Danach begleitete die Zeugin KHMin K. die Angeklagte R. zur Bewachung auf die Intensivstation des Krankenhauses, für die sie bis 18.45 Uhr abgestellt war. Auch dort kam es zu weiteren Gesprächen, nachdem die Angeklagte die Zeugin KHMin K. mehrfach an ihr Bett kommen ließ, um in Erfahrung zu bringen, wie es ihrer Tochter gehe. Dabei äußerte sie u.a. wörtlich, dass sie einfach „nicht mehr konnten“ und „wir haben einfach alles angezündet“.

Am nächsten Morgen transportierten die Zeugen KHK S. und KHK F. die Angeklagte zur Vorführung zum Amtsgericht, wobei sie erneut belehrt wurde. Nach der Belehrung führte der Zeuge KHK F. ein „Gespräch“, in dem sich die Angeklagte R. dahingehend einließ, dass „alles zu viel gewesen sei“.

Der Verwertung dieser Angaben – nach der Berufung auf das Schweigerecht der Angeklagten R. – haben beide Angeklagte am zweiten Hauptverhandlungstag vor der Vernehmung der Ermittlungsbeamten widersprochen. Trotz des Widerspruchs hat die Strafkammer ihre Überzeugung von der Mittäterschaft der Angeklagten R. und M. insbesondere auf die Aussagen der Zeugen KHMin K. und KHK F. gestützt. Die Angaben gegenüber dem Zeugen KHK Ra.  am Tatort hat sie nicht verwertet. Hinsichtlich der Verwertung der Angaben im Behandlungszimmer hatte die Strafkammer – im Gegensatz zur Vernehmung durch KHK Ra. – keine Bedenken, da der Angeklagten R. bewusst gewesen sei, dass die Polizistin den Untersuchungsraum nicht verlassen habe. Die Angaben am Krankenbett hält die Strafkammer für verwertbare freiwillige Spontanäußerungen außerhalb einer Vernehmungssituation, die Angaben gegenüber dem Zeugen KHK F. seien nach erneuter Belehrung eigenverantwortlich und aus freiem Willen erfolgt.

Ist ein bisschen viel Sachverhalt, aber den braucht man, um die Entscheidung des BGH zu verstehen. Denn der BGH sieht die verfassungsrechtlich garantierte Selbstbelastungsfreiheit der Angeklagten R. als verletzt, was zu einem Beweisverwertungsverbot führe. Dazu verweist er auf die Rechtsprechung des BVerfG – bitte selbst nachlesen – , wonach die Aussagefreiheit des Beschuldigten und das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung (nemo tenetur se ipsum accusare) notwendiger Ausdruck einer auf dem Leitgedanken der Achtung der Menschenwürde beruhenden rechtsstaatlichen Grundhaltung seien. Der Beschuldigte müsse frei von Zwang eigenverantwortlich entscheiden können, ob und ggf. inwieweit er im Strafverfahren mitwirkt. Eine solche eigenverantwortliche Entscheidung sei bei der Angeklagten R. nicht gegeben. Dies ergebe – so der BGH – eine Gesamtbewertung der Vorgänge um die Zuführung der Angeklagten zu dem Arzt D. und die dort stattgefundene Untersuchung. Entscheidend ist für den BGH, dass sich die Angeklagte nach der ersten Belehrung im ununterbrochenen polizeilichen Gewahrsam befand, in dem zu keinem Zeitpunkt auf ihr Recht zu Schweigen Rücksicht genommen wurde.

Letztlich sei sie auf diese Weise einer dauerhaften Befragung ausgesetzt gewesen. Das habe schon während des Transports der Angeklagten zum Arzt begonnen, obwohl die Angeklagte zuvor ausdrücklich von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht hatte. Sie sei zudem in einer gesundheitlich sehr angeschlagenen Verfassung gewesen und hatte eine Überdosis Psychopharmaka zu sich genommen und befand sich bei deutlich erhöhter Pulsfrequenz in der Angst, einen Herzinfarkt oder Schlaganfall zu erleiden. Schon diese prekäre gesundheitliche Verfassung der dezidiert nicht aussagebereiten Angeklagten R. habe weitere Fragen verboten. Weiterhin hätten die Gesamtumstände der ärztlichen Untersuchung der dringend behandlungsbedürftigen Angeklagte R. in ihrer Aussagefreiheit beeinträchtigt. Um einen korrekten ärztlichen Befund zu erhalten, sei sie gezwungen gewesen, möglichst genaue Angaben zur Brandentstehung zu machen, auch wenn dies mit einer Selbstbelastung einherging. Diese Zwangssituation habe die Zeugin KHMin K. mit ihrer Anwesenheit bewusst ausgenutzt, um die entsprechenden Erkenntnisse zu erheben, gerade weil sie genau wusste, dass die Angeklagte erklärt hatte, keine Angaben gegenüber den Ermittlungsbehörden machen zu wollen. Unerheblich sei, dass die Polizeibeamtin im Behandlungszimmer die Frage gestellt hatte, ob sie hinausgehen solle, ohne allerdings irgendeine Antwort zu erhalten. Dies habe sie nicht automatisch als Zustimmung werten können, weil auch die Möglichkeit bestand, dass die Frage weder vom Arzt noch der Angeklagten gehört worden war, zumal die Zeugin aus dem Vorgeschehen entnehmen musste, dass die bereits ältere Angeklagte in ihrer Orientierung offensichtlich beeinträchtigt war.

Tja, Angeklagte/Beschuldigte unter “Dauerbeschuss”. Das konnte m.E. nicht gut gehen. Denn die Angeklagte hatte recht früh geäußert, dass sie nicht aussagen wolle. Und danach hat dann Schluss zu sein mit Befragungen. Wer das nicht hören will, muss eben fühlen = ein Beweisverwertungsverbot hinnehmen. Die Kammer muss es jetzt noch einmal machen/versuchen, allerdings ohne die Äußerungen/Angaben, die einem Beweisverwertungsverbot unterliegen.

Und für Verteidiger: Widerspruch nicht vergessen!

Verstoß gegen nemo-tenetur, oder: Wenn der Polizeibeamte die Schuhsohlen sehen will

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Urheber Anmab82

Und als Mittagsentscheidung dann ein kleines Schmankerl vom BGH, nämlich den BGH, Beschl. v. 11.04.2018 – 5 StR 609/17. Gerügt worden war in der Revision gegen ein Urteil (wohl) wegen Wohnungseinbruchdiebstahls mit der Verfahrensrüge ein Verst0ß gegen § 163a StPO, also ein Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit (nemo-tenetur-Grundsatz). Dazu vom BGH nur:

“Zur Verfahrensrüge einer Verletzung des § 163a Abs. 4 StPO bemerkt der Senat:

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Selbstbelastungsfreiheit überhaupt berührt ist. Jedenfalls besteht kein Beweisverwertungsverbot, da das Anheben der Füße zum Anfertigen von Lichtbildern der Schuhsohlen eine Mitwirkungshandlung von allenfalls geringer Intensität ist und die Erlangung des Beweismittels auch auf strafprozessual unangreifbare Weise möglich war.”

Na ja. Da fragt man sich natürlich, was ist bei größerer Intensität und wer legt den Grad der Intensität fest? Und wenn “die Erlangung des Beweismittels auch auf strafprozessual unangreifbare Weise möglich war“, warum schlägt man dann den Weg nicht ein?

Sondermeldung!! BVerfG schafft das Schweigerecht des Beschuldigten ab….

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Ja, in der Tat. Das wäre eine Sondermeldung (wert), wenn das BVerfG das Schweigerecht des Beschuldigten abschaffen würde bzw. abgeschafft hätte. Nun, so schlimm ist es dann doch (noch) nicht, aber: Ich habe mit dem BVerfG, Beschl. v. 30.07.2015 – 1 BvR 1951/13 – Probleme. Und nicht nur ich. Denn ich bin auf den Beschluss von verschiedenen Seiten hingewiesen worden, und zwar von meiner “Urteilsmutter” hier für das Blog sowie auch von einem Mitherausgeber des StRR für den StRR. Beiden “gefiel” der Beschluss nicht.

Und in der Tat: Zu Recht. Denn im Beschluss ist eine Passage enthalten, die stutzen lässt bzw. sauer aufstößt. In der Sache ging es um die Durchsuchung bei einer Bloggerin, die sich in ihrem Blog vor allem mit Themen aus dem Bereich sozialer Medien auseinandersetzt. Die hatte zuu ihrem Geburtstag einen „Ehrendoktor“ geschenkt bekommen, der über das Internet zum Kauf angeboten worden war. In ihrem Blog schrieb die Bloggerin dann dazu in einem Beitrag: „Sollte ich mir also zum Geburtstag einen Ehrendoktortitel gönnen? Meine Kinder fanden die Idee gut und wollten sich an der Aktion gern beteiligen (…). Im Internet fand ich einige Dr. h.c.?s, denen ihr Ehrentitel alles andere als unangenehm war: …. Ich bin stolz auf das, was um mich herum entstanden ist, auf unser Netzwerk, unsere Zusammenarbeit, unser Wirken (…). Herzlichen Dank für diese unsichtbare Fakultät von großartigen Menschen, mit deren Hilfe ich das geworden bin, was ich seit dem 10.3.2012 bin: Dr. h.c. of Ministry I., MLDC Miami!“ Unterzeichnet hat die Bloggerin den Beitrag mit ihrem Namen, aber ohne den Zusatz.

Daraus wird dann ein Strafverfahren wegen Verstoßes gegen § 132a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB. Das AG ordnet nach §§ 94 ff. StPO die Durchsuchung u.a. der Wohn- und Geschäftsräume der Bloggerin an. Es werden die Geschäftsräume durchsucht und es wird die Ernennungsurkunde aufgefunden und beschlagnahmt. Der von der Bloggerin eingelegten Beschwerde half das AG nicht ab; das LG hat die Beschwerde verworfen. Das Strafverfahren ist dann später nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt worden.  Die Verfassungsbeschwerde hatte dann allerdings Erfolg.

Das BVerfG sieht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt. Denn die Durchsuchung wäre zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat nicht erforderlich gewesen. Hierfür hätten andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung gestanden. Die tatsächlichen Umstände für die Prüfung eines tatbestandsmäßigen Handelns seien nämlich aufgrund einer Internetrecherche bekannt gewesen. Für das Ermittlungsverfahren wegen Missbrauchs von Titeln hätte es daher der Ernennungsurkunde als Beweismittel nicht bedurft. Der Zweck, verwertbare und verfahrenserhebliche Beweismittel zu erlangen, hätte auch durch die Aufforderung wirksam erreicht werden können, den Strafverfolgungsbehörden die Ernennungsurkunde und weitere Beweismittel (Visitenkarten, etc.) zeitnah vorzulegen. Diese wäre gegenüber der Durchsuchung ein milderes, aber für die Verfolgung der eher gering wiegenden Straftat ein hinreichend wirksames Mittel gewesen.

Und dann kommt es:

Zwar ist die Beschwerdeführerin als Beschuldigte nicht dazu verpflichtet, zu ihrer Strafverfolgung durch aktives Handeln beizutragen (vgl. BGHSt 34, 39 <46>) und unterliegt im Strafverfahren keiner Darlegungs- und Beweislast (vgl. BVerfGK 4, 227, 234 m.w.N.). Im Falle einer etwaigen Nichtvorlage der Ernennungsurkunde wären die Fachgerichte jedoch nicht gehindert gewesen, hieraus verwertbare Schlüsse zu ziehen. Diese Folgerungen hätten dem Beweiswert einer vollzogenen, die Beschwerdeführerin in schwer wiegender Weise belastenden Durchsuchung im Wesentlichen entsprochen….”

Im Klartext heißt das: Die Ermittlungsbehörden hätten aus einer Nichtvorlage der Ernennungsurkunde – verwertbare – Schlüsse ziehen dürfen. Wäre also die Bloggerin einem Herausgabeverlangen nicht nachgekommen, hätte unterstellt werden dürfen, dass sie nicht im Besitz einer Promotionsurkunde war, die sie zum Führen des Doktorgrades berechtigte. Die bloße Untätigkeit der Bloggerin hätte daher als Beweiszeichen gegen sie gewertet werden. Das ist dann doch ein “Hammer”. Denn das widerspricht ganz eindeutig dem  Prinzip der Selbstbelastungsfreiheit, das aus den Art. 1; 2 Abs. 1; 20 Abs. 3 GG  und den §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 243 Abs. 5 Satz 1 StPO folgt.

Tja, und nun? Änderung der Rechtsprechung und/oder sogar der Prinzipien des Strafverfahrens? Im Zweifel wohl nicht. Ich vermute mal, dass da jemand im Schlossbezirk nicht richtig aufgepasst hat. Denn das BVerfG nimmt in seiner Entscheidung Bezug auf BVerfGK 4, 227, 234 m.w.N. = NJW 2005, 1640 und will die Grundsätze wohl übertragen. Allerdings hat man dabei dann übersehen, dass der Entscheidung ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen hat. Da ging es nämlich um eine Art “Teilschweigen” bzw. dort hatte der Beschuldigte in seiner Einlassung behauptet, er besitze entlastende Beweismittel, dann aber deren Herausgabe verweigert. Das ist etwas ganz anderes als hier, wo die Bloggerin sich überhaupt noch nicht zur Sache eingelassen hatte.

Ableiten kann man daraus allerdings: Auch im “Schlossbezirk” werden Fehler gemacht 🙂 .

Und man kann aus der Entscheidung noch mehr ableiten, was allerdings die Ermittlungsbehörden nicht so freuen wird: Nach dieser Entscheidung werden sie sich vor der Beantragung einer Durchsuchung verstärkt die Frage nach “Verhältnismäßigkeit” stellen und prüfen müssen, ob man an die erstrebten Beweismittel nicht auch einfach mit einem Herausgabeverlangen kommt. Das geht schneller und belastet den Betroffenen wenigr. Und das müssen sich auch die AG fragen. Wenn sie es nicht tun, wird sie sonst ggf. das BVerfG fragen, warum sie es sich nicht gefragt haben 🙂 .

 

Spontanäußerung erlaubt keine Nachfrage. Wenn doch: Beweisverwertungsverbot!

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Entscheidungen des BGH, die sich mit Vernehmungs- und Belehrungsfragen und ggf. mit Beweisverwertungsverboten befassen sind für die Praxis immer von Bedeutung. Deshalb lohnt ein Blick – und mehr 🙂 – in den BGH, Beschl. v. 27.06.2013 – 3 StR 435/13, in dem sich der BGH mit der Selbstbelastungsfreiheit, dem Verteidigerkonsultationsrecht und einem Beweisverwertungsverbot befasst. Im Verfahren war der Angeklagte wegen des Verdachts des versuchten Totschlags vorläufig festgenommen und am folgenden Tag gegen 13.30 Uhr der zuständigen Ermittlungsrichterin vorgeführt worden, die ihm den Haftbefehl eröffnete und ihn ordnungsgemäß u.a. über seine in § 136 Abs.1 Satz 2 StPO geregelten Rechte belehrte. Der Angeklagte benannte daraufhin seinen Verteidiger und erklärte, er wolle diesen beigeordnet bekommen. Daraufhin unterbrach die Ermittlungsrichterin die Vernehmung und versuchte, den Verteidiger telefonisch zu erreichen, was jedoch nicht gelang, da das Büro, worauf eine Bandansage hinwies, während der Mittagspause von 13.00 bis 15.00 Uhr nicht besetzt war. Die Ermittlungsrichterin teilte dem Angeklagten sodann mit, sie habe den Verteidiger nicht erreichen können, woraufhin dieser erklärte, sich nicht zur Sache äußern zu wollen. Dieser Erklärung fügte der Angeklagte spontan hinzu, er kenne eine im Haftbefehl genannte Person, habe mit dieser aber nichts zu tun. Zum Verhalten dieser Person und zum eigentlichen Tatgeschehen äußerte sich der Angeklagte bis zu diesem Zeitpunkt nicht. An die Äußerung des Angeklagten anknüpfend stellte die Ermittlungsrichterin eine Frage zu dem Vorgang, aus dem sich später das eigentliche Tatgeschehen entwickelte. Es folgten weitere gezielte Fragen, und im weiteren Verlauf der Befragung ließ sich der Angeklagte umfassend zur Sache ein, wobei er einräumte, das Opfer zwei Mal gegen den Kopf getreten zu haben. Diese Einlassung revidierte er später im Rahmen eines Haftprüfungstermins und gab nunmehr an, sich nicht erinnern zu können, ob er das Opfer getreten habe. In der Hauptverhandlung hat sich der Angeklagte dann nicht eingelassen. Zum Inhalt seiner Angaben im Ermittlungsverfahren hat das LG die Ermittlungsrichterin und den Protokollführer vernommen. Der Verteidiger sowohl gegen die Vernehmung der Ermittlungsrichterin als auch gegen Verwertung ihrer Aussage Widerspruch erhoben. Das LG hat den Widerspruch zurückgewiesen und die Einlassung des Angeklagten anlässlich der Haftbefehlseröffnung im Urteil gegen ihn verwertet. Auf die Revision des Angeklagten hat der BGH das Urteil aufgehoben.

Zur  Selbstbelastungsfreiheit und Verteidigerkonsultation hier nur kurz: Der BGH hat einen unzulässigen Eingriff der Ermittlungsrichterin in das in § 136 Abs.1 Satz 2 StPO normierte Recht des Angeklagten, sich nicht zur Sache äußern zu müssen und vor seiner Vernehmung einen Verteidiger zu befragen, angenommen und das in dem Leitsatz zu der Entscheidung zusammengefasst:

Der hohe Rang der Selbstbelastungsfreiheit gebietet es, dass auch Spontanäußerungen – zumal zum Randgeschehen – nicht zum Anlass für sachaufklärende Nachfragen genommen werden, wenn der Beschuldigte nach Belehrung über seine Rechte nach § 136 Abs.1 Satz 2 StPO die Konsultation durch einen benannten Verteidiger begehrt und erklärt, von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen.

Und: Er bejaht (!!) ein Beweisverwertungsverbot:

“Der aufgezeigte Verstoß bei der Vernehmung des Angeklagten führt zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich seiner Angaben anlässlich der Haftbefehlsverkündung.

Zwar zieht nach ständiger Rechtsprechung nicht jedes Verbot, einen Beweis zu erheben, ohne Weiteres auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Vielmehr ist je nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung al-ler maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Bedeutsam sind dabei insbesondere die Art und der Schutzzweck des etwaigen Beweiserhebungsverbots sowie das Gewicht des in Rede ste-henden Verfahrensverstoßes, das seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 117/12, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Ein Verwertungsverbot liegt jedoch stets dann nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfah-rensrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 219 ff.; Urteil vom 29. Oktober 1992 – 4 StR 126/92, BGHSt 38, 372, 373 f.).

So verhält es sich hier. Die von § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO geschützten Beschuldigtenrechte gehören – wie dargelegt – zu den wichtigsten verfahrensrechtlichen Prinzipien. Durch sie wird sichergestellt, dass der Beschuldigte nicht nur Objekt des Strafverfahrens ist, sondern zur Wahrung seiner Rechte auf dessen Gang und Ergebnis Einfluss nehmen kann (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1992 – 4 StR 126/92, BGHSt 38, 372, 374). Der Beschuldigte ist bei seiner ersten Vernehmung in besonderem Maße der Gefahr ausgesetzt, sich unbedacht selbst zu belasten. In dieser Situation ist er oft unvorbereitet, ohne Ratgeber und auch sonst von der vertrauten Umgebung abgeschnitten. Nicht sel-ten ist er durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt oder verängstigt. Seine ersten Angaben entfalten zudem – wie nicht zuletzt der vorliegende Fall zeigt – selbst bei einer späteren Änderung des Aus-sageverhaltens eine faktische Wirkung, die für den weiteren Verlauf des Verfahrens von erheblicher Bedeutung ist (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 221 f.). Diese zum Schweigerecht des Beschuldigten entwickelten Grundsätze gelten für die Belehrung über das Verteidigerkonsultationsrecht entsprechend (BGH, Urteil vom 22. November 2001 – 1 StR 220/01, BGHSt 47, 172, 174).

Der Annahme eines nach diesen Maßstäben gegebenen Beweisverwertungsverbotes steht nicht entgegen, dass der Angeklagte aufgrund der eingangs der Vernehmung ordnungsgemäß erteilten Belehrung zunächst Kenntnis sowohl von seinem Schweige- als auch von seinem Verteidigerkonsultationsrecht erlangt hatte (vgl. dazu BGH, aaO und BGH, Beschluss vom 18. Dezem-ber 2003 – 1 StR 380/03, NStZ 2004, 450, 451). Grundsätzlich mag der Beschuldigte, der in Kenntnis seiner Rechte gleichwohl Angaben zu Sache macht, weniger schutzbedürftig sein. Der aufgezeigte enge Zusammenhang zwischen dem Verteidigerkonsultations- und dem Schweigerecht erfordert hier jedoch die Annahme eines hohen Schutzniveaus: Der Angeklagte hatte mit seinem Wunsch nach Verteidigerkonsultation zum Ausdruck gebracht, dass er der Be-ratung bedurfte. Als diese nicht möglich war, verweigerte er Angaben zur Sache, was zum Abbruch der Vernehmung hätte führen müssen.”