Archiv für den Monat: März 2017

Klassischer Verteidigerfehler I, oder: Wann wurde der Beweisantrag gestellt? Das muss man sagen.

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Einen klassischen Verteidigerfehler in Zusammenhang mit der Begründung der Verfahrensrüge, mit der die rechtsfehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages – hier im Bußgeldverfahren – geltend gemacht wird, behandelt der OLG Hamm, Beschl. v. 24.01.2017 – 4 RBs 7/17. Denn aus dem Rügevorbringen des Verteidigers (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) ergab sich nicht, dass der entsprechende Beweisantrag in der Hauptverhandlung gestellt wurde und nicht etwa nur schriftsätzlich vor der Hauptverhandlung. Das OLG erledigt das in einem Zusatz:

„Der Senat weist darauf hin, dass hinsichtlich der gerügten fehlerhaften Ablehnung dreier Beweisanträge insoweit ebenfalls Bedenken im Hinblick auf die Anforderungen der §§ 79 Abs. 3 OWiG, 344 Abs. 2 StPO bestehen, da nach der Rechtsbeschwerdebegründung, aus der allein der gerügte Rechtsfehler für das Rechtsbeschwerdegericht erkennbar werden muss (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 344 Rdn. 20 f.), unklar bleibt, ob die Beweisanträge in der Hauptverhandlung   gestellt wurden oder nur zuvor schriftsätzlich angekündigt worden waren. Nur für in der Hauptverhandlung gestellte Beweisanträge gilt das Regelwerk des § 244 Abs. 3 bis Abs. 6 StPO (BGH, Beschl. v. 21.12.2010 – 3 StR 462/10 – juris; BGH, Beschl. v. 18.05.1995 – 1 StR 247/95 – juris; VerfGH Brandenburg, Beschl. v.  14.10.2016 – 84/15 – juris m.w.N.).

Dafür, dass es sich lediglich um schriftsätzlich angekündigte Anträge handelt, könnte sprechen, dass formuliert ist: „Der Unterzeichner hat als Verteidiger des Betroffenen zuvor folgende Hauptbeweisanträge […] überreicht“. Auch heißt es in dem Zitat dieser Beweisanträge: „Weitere Beweisantritte müssen wir uns für die Hauptver-handlung vorbehalten“. Zwar wird in dem angefochtenen Urteil mitgeteilt, dass Beweisanträge auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Tätereigen-schaft des Betroffenen  und Vernehmung zweier Zeugen dazu, dass ein Dritter der Fahrzeugführer war, gestellt wurden. Die danach beantragten Beweiserhebungen entsprechen denen, die deren Vornahme auch nach der Rechtsbeschwerde-begründung angestrebt war. Indes ergibt sich weder aus den Urteilsgründen noch aus der Rechtsbeschwerdebegründung, dass es sich exakt um dieselben Anträge handelte und nicht etwa z.B. die Antragsbegründung inhaltlich abweichend war. Dies ist umso bedeutender, als auch der in der Rechtsbeschwerdebegründung zitierte Beweisantrag auf Akteninhalte Bezug nimmt, welche weder in der Rechtsbe-schwerdebegründung mitgeteilt werden, noch sich (auch nicht über einen zulässigen Verweis nach § 267 Abs. 1 StPO) aus dem angefochtenen Urteil selbst ergibt. Es handelt sich um den Verweis auf Bl. 6 und 8 d.A. sowie Bl. 16 („Anhalteprotokoll“) und Bl. 15 d.A. („Messprotokoll“). Auch diese Versäumnisse wecken Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verfahrensrüge.“

Tja, das darf man natürlich nicht vergessen, wenn man vor der Hauptverhandlung einen Beweisantrag stellt/ankündigt. Den muss man dann als Verteidiger auch in der Hauptverhandlung stellen und den Umstand, wenn der Antrag abgelehnt worden ist, dann auch später zur Begründung der Verfahrensrüge vortragen. Sonst bleibt nur die Aufklärungsrüge. Und wenn die durchgeht, fallen „Ostern und Weihnachten“ auf einen Tag 🙂 .

Die eigene Sachkunde des Gerichts, oder: Was Strafkammern alles meinen zu wissen/zu kennen

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In der Praxis häufig ist die Ablehnung eines Beweisantrages wegen eigener Sachkunde des Gerichts (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). Man ist, wenn man die Entscheidungen der Revisionsgerichte dazu liest, immer wieder erstaunt, was die Gerichts so alles können und was sie wissen, oder kurz: Von welchen Materien/Frage sie „Kenne haben“ bzw. meinen zu haben. So auch im BGH, Beschl. v. 24.01.2017 – 2 StR 509/16. Angeklagt war in dem Verfahren ein Überfall auf eine Tankstelle. Das LG hat den Angeklagten verurteilt und ist dabei von einer „Lebensbeichte“ eines Mitangeklagten ausgegangen, der den Angeklagten als Tatbeteiligten benannt hatte. Von dem Überfall gab es Lichtbilder, auf der zwei Täter zu sehen waren. Dazu hatte der Angeklagte unter Beweis gestellt, dass „der auf den zur Akte gelangten Lichtbildern der Videoüberwachungskamera der Total-Tankstelle …. erkennbare Täter mindestens 180 cm groß“ gewesen sei, während der Angeklagte W. nur eine Körperlänge von 170 cm aufweise. Mithilfe der „Photogrammetrie“ sei es möglich, anhand des Hintergrunds die Körpergröße der fotografierten Person auch unter Ausgleich perspektivischer Verzerrungen näher festzulegen. Das LG hatte den Antrag unter Hinweis auf eigene Schkunde zurückgewiesen, ohne das näher zu begründen:

Das beanstandet der BGH:

a) Bei dem Antrag der Verteidigung handelt es sich um einen förmlichen Beweisantrag, der nur nach Maßgabe des § 244 Abs. 3 oder Abs. 4 StPO zu-rückgewiesen werden durfte. Unter Beweis gestellt wurde nach der Erläuterung des Antragsvorbringens nicht nur das Beweisziel, dass der auf den Lichtbildern erkennbare zweite Täter nicht der Angeklagte W. gewesen sei, sondern dass der zweite Täter nach Körperlänge und Statur nicht dem Erscheinungsbild des Angeklagten W. entspricht. Dies enthält eine dem Beweis zugängliche Tat-sachenbehauptung und nicht nur das Ergebnis einer „Bewertung“.

b) Indem das Landgericht den Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO unter Berufung auf eigene Sachkunde zurückgewiesen hat, hat es sich auf einen im vorliegenden Fall untauglichen Ablehnungsgrund gestützt.

aa) Die Frage, ob mit Mitteln der Bildbearbeitung und Raumvermessung, auf die der Beweisantrag im Hinblick auf Möglichkeiten der „Photogrammetrie“ verwiesen hat, näherer Aufschluss über die Größe der auf Fotos vom Verkaufs-raum der Total-Tankstelle abgebildeten Person zu gewinnen ist, zählt nicht zu allgemein vorhandenem Wissen, auf das Tatrichter ohne weiteres zurückgreifen können. Der Hinweis des Landgerichts, aus anderen Verfahren sei ihm bekannt, dass exakte Größenangaben derartigen Bildern regelmäßig ohnehin nicht zu entnehmen seien, ist demgegenüber nicht aussagekräftig. Sie erklärt nicht, dass und warum die Bildbearbeitung und Raumvermessung keine weite-ren Erkenntnisse ergeben könne. Sie steht zudem in Widerspruch zur eigenen Bewertung der Lichtbilder in den Urteilsgründen.

bb) Deshalb hätte die eigene Sachkunde des Gerichts näherer Darlegung bedurft.

(1) Eine solche wäre nach § 244 Abs. 6 StPO zunächst im Ablehnungsbeschluss vorzunehmen gewesen, um der Verteidigung eine Reaktion hierauf noch in der Hauptverhandlung zu ermöglichen (vgl. SK-StPO/Frister, StPO, 5. Aufl., § 244 Rn. 220; Alsberg/Güntge, Der Beweisantrag im Strafprozess, 6. Aufl., 2. Teil 2. Kap. Rn. 1442). An einer Erläuterung der eigenen Sachkunde fehlt es aber in der Begründung des Beschlusses, abgesehen von dem nicht aussagekräftigen Hinweis auf die angebliche Unmöglichkeit einer genaueren Größenbestimmung durch Sachverständige.

(2) Nach der Rechtsprechung genügt gegebenenfalls auch eine Dar-legung der Sachkunde des Gerichts in den Urteilsgründen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1958 – 4 StR 211/58, BGHSt 12, 18, 20; s.a. LR/Becker, StPO, Aufl., § 244 Rn. 339). Sie ist aber entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts auch daraus nicht ausreichend zu entnehmen.

Die Anforderungen, die an die Darlegung der eigenen Sachkunde im Urteil zu stellen sind, richten sich nach der Schwierigkeit der konkret zu beurteilenden Beweisfrage, die Art und Umfang des erforderlichen Spezialwissens bestimmt. Erfordert die Materie eine besondere Ausbildung oder kontinuierliche wissenschaftliche oder praktische Erfahrung, sind die Anforderungen an die Darlegungspflicht erhöht (MünchKomm-StPO/Trüg/Habetha, StPO, § 244 Rn. 73 mwN).

Wenn die Strafkammer nach den Urteilsgründen selbst anhand des Er-scheinungsbildes der fotografierten Personen im Verhältnis zu den im Hintergrund erkennbaren Regalen Schlüsse auf die Größenverhältnisse gezogen hat, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, durch Bildbearbeitung und Raumvermessung sei kein genauerer Aufschluss zu gewinnen. Der Beschwerdeführer ist insoweit dem Landgericht zutreffend mit der Bemerkung entgegengetreten: „Wenn es dann von einem größeren und einem kleineren Täter spricht, so handelt es sich lediglich um Vermutungen, denn die Täter sind auf keinem Bild gleichzeitig anwesend und daher (ist) nur ein ungefährer Vergleich möglich. Nur ein Fachmann kann hier genau erkennen, wie der Größenunterschied tatsächlich ist und auch eine Körpergröße angeben, vor allem wenn man bedenkt, dass die Originalregale noch vorhanden sind.“

Anabolika von der Staatsanwaltschaft, oder: Danke, liebe Staatsanwaltschaft

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Urheber Kryptoprin

Na, das ist doch mal eine Sendung/Lieferung, die ein Münsteraner von der Staatsanwaltschaft Münster erhalten hat. Bei der war ein Verfahren wegen Verstoßes gegen das Antidopinggesetz anhängig. In dem waren zwei Fläschchen mit Anabolika asserviert worden. Nachdem das Verfahren eingestellt worden ist, hat die Staatsanwaltschaft die Asservate dem vormaligen Beschuldigten zugesandt. Dessen Freude (?) über dieses unverhoffte „Geschenk“ war nur kurz, denn inzwischen sind die Ampullen wieder abgeholt worden.

Das Ganze kann man nachlesen in den heutigen „Westfälischen Nachrichten“. Dort heißt es unter: Panne bei Ermittlungsbehörden – Staatsanwaltschaft verschickte Anabolika an Münsteraner

„Eine Panne ist der Staatsanwaltschaft Münster unterlaufen: Sie hat einem Münsteraner zwei Fläschchen mit Anabolika zugesandt, gegen den sie zuvor wegen des Verdachts auf Verstoß gegen das Antidopinggesetz ermittelt hat.

Die beiden Fläschchen seien bei einer Polizeikontrolle bei einem Dritten zufällig gefunden worden, berichtete Pressedezernent Oberstaatsanwalt Martin Botzenhardt. Dieser Dritte habe angegeben, die Fläschchen von dem Münsteraner erhalten zu haben, der damit Handel betreibe.

Die Staatsanwaltschaft habe daraufhin ein Ermittlungsverfahren eröffnet. Auch die Wohnung des Münsteraners wurde durchsucht. „Der Verdacht hat sich nicht bestätigt“, erklärte Botzenhardt. Das Verfahren sei eingestellt worden.

Dann müsse der zuständige Staatsanwalt oder die Staatsanwältin entscheiden, was mit den Asservaten geschehe. Hier sei versehentlich die Zusendung angeordnet worden, „ein Fehler, der nicht hätte passieren dürfen“, so Botzenhardt. Nachdem der Empfänger die Panne bekannt gemacht hatte, habe die Polizei die Ampullen wieder abgeholt.“

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Nach Verbindung/Trennung ausscheidbare Terminsgebühr?

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Die Frage vom vergangenen Freitag: Ich habe da mal eine Frage: Nach Verbindung/Trennung ausscheidbare Terminsgebühr? habe ich dem Fragesteller wie folgt beantwortet:

„Hallo,

m.E. hat der Bezi, wenn ich es richtig verstehe, Recht.

Nach der Verbindung liegt nur noch eine Angelegenheit vor. In der hat eine HV stattgefunden. Sie können allenfalls geltend machen, dass zwei Anklagen im Spiel waren, was die TG erhöht. Die Erhöhung wäre erstattbar.

MfKG, D.Burhoff.

Wir können gern über meine Email weiter diskutieren.“

Das „Weiterdiskutieren“ ist dann irgendwie stecken geblieben 🙂 .

Die zu Restauration bestimmten Odltimer, oder: Nicht alles, was alt ist, ist „Abfall“

entnommen wikimedia.org
Buch-t – Eigenes Werk

Schon etwas länger „schlummert“ der OLG Naumburg, Beschl. v. 07.06.2016 – 2 Rv 45/16 – in meinem Blogordner. In ihm hat das OLG zum „Abfallbegriff“ i.S. des § 326 StGB Stellung genommen, also eine Problematik, mit der man nicht unbedingt jeden Tag zu tun hat.

Es geht um einen Angeklagten, der zwei ältere Fahrzeuge restaurieren wollte. Es handelte sich um zwei Saab 9000 CS mit einer Erstzulassung jeweils aus dem Jahr 1993. Die hatte der Angeklagte auf einen Lagerplatz transportieren lassen, um sie dort zu restaurieren. Das eine Fahrzeug war am 06. 04.1993 erstmals zugelassen worden. Seit dem 06.05.2011 war das Fahrzeug außer Betrieb gesetzt. Der Angeklagte hatte es am 18.02.2014 auf der asphaltierten Einfahrt des Lagerplatzes unmittelbar zu einer angrenzenden Rasenfläche abgestellt. Der Wagen hatte Motoröl und Bremsflüssigkeit in maximaler Befüllung. Er war mit Moos und Schimmel befallen und zeigte Durchrostungserscheinungen. Das Fahrzeug war seit dem 25. Juli 2011 außer Betrieb. Diesen Pkw  stellte der Angeklagte bis zum 18.02.2014 auf einem 2,50 m breiten ehemaligen Gleisbett mit einer Schottertiefe von 60 cm ab. Im Motor waren noch 4 l Motoröl, 2,1 l Getriebeöl, 0,2 l Bremsflüssigkeit und 8 l Kühlflüssigkeit vorhanden. Die Rückleuchte rechts war innen gebrochen, die Frontscheibe verkratzt, der Innenraum verschimmelt und feucht. Das Dach, die Motorhaube, die Heckklappe und die Tür hinten links wiesen Kratzer auf, der Scheinwerfer rechts war feucht, die Blinkleuchte links gebrochen. Die Bremse war festgerostet, die Seitenwand rechts ebenfalls im unteren Bereich angerostet und die Reifen des Fahrzeuges waren porös. Abfall i.S.v. § 326 Abs. 1 Nr. 4 a StGB eingestuft, dass die Kosten für eine mögliche Instandsetzung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs überstiegen. Hinsichtlich des Saab 9000 CS 2.0 Fahrzeugs hat es die Abfalleigenschaft aus dessen Zustand und dem Umstand gefolgert, dass es nur mit größtem Aufwand zulassungsfähig hätte gemacht werden können. Die Gefahr für die Umwelt hat das Landgericht darin gesehen, dass der Angeklagte die Fahrzeuge ohne Sicherungsmaßnahmen abgestellt hatte, sodass immer die Möglichkeit bestanden habe, dass die Aggregatsflüssigkeiten ausliefen.

Das LG ist von Abfall i.S.d. § 326 Abs. 1 Nr. 4 a StGB ausgegangen. Das OLG sagt: Nach den Feststellungen des LG „wollte der Angeklagte die Fahrzeuge restaurieren, so dass sie in Ermangelung eines Entledigungswillens keinen subjektiven Abfall darstellten. Sie waren auch kein Zwangsabfall im Sinne des § 326 StGB“:

„Inwieweit Autowracks dem Begriff des Abfalls i.S.d. § 326 Abs. 1 Nr. 4 a StGB unterfallen, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten (vgl. einerseits OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03. November 1989, Az.: 2 Ss 61/89; OLG Braunschweig, Urteil vom 06. Dezember 1993, Az.: Ss 71/93; OLG Celle, Beschluss vom 24. Januar 1997, Az.: 3 Ss 8/97, – juris; andererseits BayObLG, Beschluss vom 09. März 1995, Az.: 3 ObOwi 19/95, – juris; OLG Celle, Beschluss vom 02. November 1995, Az.: 3 Ss 144/95, – juris). Vorauszusetzen ist jedenfalls wie bei jeder Form von Zwangsabfall, dass die Fahrzeuge ohne Gebrauchswert sind und der Umgang mit ihnen umweltgefährdend ist.

Gemessen an diesen Anforderungen stellen die Saab – Fahrzeuge keinen Abfall dar. Beide waren noch als Ganzes erhalten und sollten repariert werden. Damit ist ihr ursprünglicher Verwendungszweck subjektiv nicht entfallen. Er ist aber auch nicht objektiv dadurch entfallen, dass die Fahrzeuge in ihrem Zustand zum Feststellungszeitpunkt nicht fahrbereit waren und nicht alsbald mit wirtschaftlich vernünftigem Aufwand wieder ihrem ursprünglichen Verwendungszweck zugeführt werden konnten (so BayObLG, Beschluss vom 09. März 1995, Az.: 3 ObOwi 19/95, – juris). Denn allein aus dem Umstand, dass der wirtschaftliche Aufwand zur vollständigen Wiederherstellung des Saab 9000 CS 2.3 dessen Wiederbeschaffungswert überschreitet, kann bei sogenannten Oldtimerfahrzeugen ein fehlender Gebrauchswert entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung nicht gefolgert werden. Bei solchen Fahrzeugen muss der Gedanke der Wirtschaftlichkeit der Wiederherstellung prinzipiell in den Hintergrund treten, weil deren Wirtschaftswert unabhängig vom tatsächlichen Gebrauchswert ist und in der Regel ein Vielfaches des Nutzwertes des Fahrzeugs ausmacht (OLG Celle, Beschluss vom 24. Januar 1997, aaO). Die Einstufung als Oldtimer hängt auch nicht davon ab, ob die Restaurierung des Fahrzeugs kurzfristig möglich bzw. beabsichtigt ist oder nicht (OLG Celle, Beschluss vom 24. Januar 1997, aaO).

Darüber hinaus stellten beide Fahrzeuge – entsprechend der dogmatischen Einordnung des § 326 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. BGH, Urteil vom 02. März 1994, Az.: 2 StR 604/93, – juris) -, nach den Feststellungen des Landgerichts keine real bestehende, nicht nur theoretische Gefahr für die Umwelt in dem Sinne dar, dass das unkontrollierte Austreten der darin enthaltenen Betriebsflüssigkeiten und deren Eignung, nachhaltig ein Gewässer oder den Boden zu verunreinigen oder sonst nachhaltig zu verändern zu befürchten war….“

Wenn der Wagen nach der Restauration aussieht wie der auf dem Bild, kommt niemand mehr auf die Idee, dass es sich um „Abfall“ handelt 🙂 .