Archiv für den Monat: Juni 2014

Ungleichartige Wahlfeststellung ade? – entscheidet das ggf. der große Senat

© Dan Race - Fotolia.com

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„Ungleichartige Wahlfeststellung“ ade?, so kann man den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats des BGH überschreiben. Denn in dem BGH, Beschl. v. 28.01.2014 – 2 StR 495/12 – kündigt der 2. Strafsenat seine Ansicht an, die Rechtsprechung zur ungleichartigen Wahlfeststellung zu ändern. In den Leitsätzen der Entscheidung heißt es:

„I. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

1. Die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG.
2. Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist daher unzulässig.

II. Der Senat fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob sie der beabsichtigten Entscheidung zustimmen und entgegenstehendeRechtsprechung aufgeben.“

Ist schon materielles „Strafrecht am Hochreck“, was der 2. Strafsenat da ausführt und das wird sicherlich in Kürze in den  Fachzeitschriften diskutiert werden. Also, nachlesen. Und. ich bin gespannt, wie die anderen Senat antworten. Ob sie es genau so sehen oder ob sie an der alten Rechtsprechung festhalten. Dann ist mal wieder der Große Senat für Strafsachen gefordert.

Strafbefehl: Nur mit Übersetzung ist Zustellung wirksam….

© M. Schuppich - Fotolia.com

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Die neuen Vorschriften der §§ 187 Abs. 2 GVG, 37 Abs. 3 StPO ziehen Kreise. Sie sehen u.a. vor, dass einem der deutschen Sprache nicht mächtigen Beschuldigten/Angeklagten auch nicht rechtskräftige Urteile zu Übersetzen sind (§ 187 Abs. 2 GVG) und in dem Fall dann mit der Zustellung des Urteils auch dessen Übersetzung zuzustellen ist (§ 37 Abs. 3 StPO). Nun ist aber in § 37 Abs. 3 StPO nur von „Urteil“ die Rede, nicht aber auch – wie in § 187 Abs. 2 GVG – von „Strafbefehl“.  Und damit stellt(e) sind die Frage: Was ist mit der Übersetzung eines Strafbefehls? Muss sie mit zugestellt werden oder nicht? Und wenn sie zugestellt werden muss: Welche Folgen hat es, wenn die Zustellung der Übersetzung unterbleibt.

Eine m.E. überzeugende Antwort gibt darauf der LG Stuttgart, Beschl. v. 12. 5. 2014 – 7 Qs 18/14, wenn es sagt:

  • § 37 Abs. 3 StPO ist im Strafbefehlsverfahren analog anzuwenden. Daher ist dem Angeklagten der Strafbefehl zusammen mit der Übersetzung zuzustellen, wenn ihm nach § 187 Abs. 1 und Abs. 2 GVG eine Übersetzung des Strafbefehls zur Verfügung zu stellen ist.
  • In diesem Falle beginnt nach § 37 Abs. 3 StPO die Einspruchsfrist nicht vor Zustellung der schriftlichen Übersetzung zu laufen; eine Zustellung ohne schriftliche Übersetzung ist unwirksam.
  • Der Mangel der unwirksamen Zustellung wird durch nachträgliche Zustellung der schriftlichen Übersetzung behoben mit der Folge des Beginns des Fristenlaufs.

Zur Begründung verweist das LG auf den Sinn und Zweck der Neuregelung des § 37 Abs. 3 StPO sei, im Falle eines nicht (hinreichend) der deutschen Sprache mächtigen Angeklagten zur Sicherung eines fairen Verfahrens die Rechtsmittelfrist erst mit Zustellung der schriftlichen Übersetzung in Gang zu setzen, weshalb eine Zustellung ohne Übersetzung unwirksam sei. Die Neuregelung des § 187 Abs. 2 Satz 1 GVG, auf den § 37 Abs. 3 StPO verweise, solle das Recht auf ein faires Verfahren wahren und gewährleisten, dass der Angeklagte die wesentlichen Verfahrensvorgänge nachvollziehen und sich im Verfahren verständlich machen könne. Und dies führt nach Auffassung des LG zur analogen Anwendung des § 37 Abs. 3 StPO auf Strafbefehle. Die ausdrückliche Regelung in § 37 Abs. 3 StPO hat der Gesetzgeber leider versäumt.

Verteidiger (mit)abgehört – gelöscht werden muss dann alles – „versteht sich von selbst“

1896_telephoneIch habe das Gefühl, dass die Verfahren in denen die Kommunikation des Beschuldigten mit (s)einem Verteidiger überwacht wird bzw. worden ist, zunehmen. Jedenfalls nehmen m.E. die Entscheidungen zu, in denen die mit einer Überwachung zusammenhängenden Folgefragen eine Rolle spielen, wobei die nach der Verwertung der gewonnenen „Erkenntnisse“ im Vordergund stehen (vgl. dazu hier schon Für die Praxis wichtig II: Was der Rechtsanwalt erfährt, darf nicht abgehört/verwendet werden… oder Der Telefonkontakt zum Verteidiger – verwertbar oder nicht?). In diese Reihe reiht sich nun ein Beschluss des LG Dresden ein, den mir der Kollege, der ihn erstritten hat, hat zukommen lassen.

Der Sachverhalt – im Grunde ganz einfach: Gegen den Beschuldigten ist ein Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfs des (besonders) schweren Raubes u. a. anhängig. Im Rahmen der gegen den Beschuldigten erfolgten TÜ-Maßnahmen wurde auch ein zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger geführtes Telefonat vom 25. 3. 2014 sowie eine an diesem Tag vom Beschuldigten an den Verteidiger versandte SMS aufgezeichnet. Über deren Inhalt wurde ein Vermerk gefertigt, der sich ebenfalls in den Akten befindet. Der Verteidiger beantragte neben der Feststellung, dass die entsprechenden TKÜ-Maßnahmen rechtswidrig seien, die Löschung der entsprechenden Aufzeichnungen sowie des hierzu gefertigten Vermerks. Diesen Anträgen kam der Ermittlungsrichter des AG im Wesentlichen nach, lehnte aber den Antrag auf Löschung des Vermerks und dessen Entfernung aus der Ermittlungsakte ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Verteidigers hatte beim LG Dresden Erfolg. Dieses führt im LG Dresden, Beschl. v. . 05.06.2014 – 14 Qs 56/14 – aus:

1. Die Löschung von Aufzeichnungen nach § 160 a Abs. 1 Satz 3 StPO hat sich nicht lediglich auf die Speicherung der Daten, die unmittelbar durch die TKÜ-Maßnahmen erlangt wurden, zu erstrecken, sondern auch auf entsprechende Niederschriften (siehe etwa Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 101, Rn. 28). Mithin ist sämtliches insoweit angefallenes Material, insbesondere auch ein über den Inhalt des Telefonats bzw. der Kurznachricht gefertigter Vermerk, vollständig zu löschen.

Dies versteht sich von selbst, da andernfalls der besondere Schutz, den die entsprechende grundrechtssichernde Verfahrensregelung nach § 101 Abs. 8 StPO sowie der hier einschlägigen – noch weitergehenden – Vorschrift des § 160 a Abs. 1 StPO bieten soll, nicht effektiv gewährleistet werden könnte.

Den vom Amtsgericht geäußerten Bedenken ist daher nur insoweit Rechnung zu tragen, als die entsprechenden Aktenbestandteile, wie bereits die Verfahrensbevollmächtigte des Beschwerdeführers ausgeführt hat, nicht kommentarlos entfernt werden dürfen, sondern durch Fehlblätter mit einem entsprechenden Vermerk – etwa unter Hinweis auf den die Entfernung anordnenden Beschluss – zu ersetzen sind. Schon um die spätere Nachvollziehbarkeit im Rahmen von Rechtsschutzbegehren Betroffener zu sichern, müssen die Tatsache der Erlangung unverwendbarer Erkenntnisse („aber natürlich nicht diese selbst“ – Meyer-Goßner a.a.O., § 160a Rn. 6) ohnehin nach § 160 a Abs. 1 S. 4 StPO dokumentiert werden.“

M.E. ist dem nichts hinzu zu fügen. „Versteht sich [wirklich] von selbst“, dass alles gelöscht werden muss. Denn würde man nicht alles, also z.B. auch über die Überwachungsmaßnahme gefertigte Vermerke mit inhaltlichen Angaben zu den (ab)gehörten Gesprächen, löschen, dann könnte man die Aufzeichnung des Gesprächs/der SMS u.a. auch gleich in den Akten lassen. Der Schutz, den die §§ 101 Abs. 8, 160 Abs. 1 Satz 3 StPO gewähren soll, ginge ins Leere.

Ich muss mir keinen Fahrradhelm kaufen – BGH lehnt Mitverschulden ab…

FahrradhelmNachdem ich gestern schon auf die für heute zu erwartende Entscheidung des BGH zur Frage des Mitverschuldens wegen Nichttragens eines Fahrradhelms hingewiesen hatte (vgl. Fahrradhelm, wenn ohne, Mitverschulden? – morgen wissen wir es), dann hier die Nachricht über die Entscheidung des BGH (aus der PM 95/14) – nämlich das BGH, Urt. v. 17.06.2014 – VI ZR 281/13.

„Die Klägerin fuhr im Jahr 2011 mit ihrem Fahrrad auf dem Weg zur Arbeit auf einer innerstädtischen Straße. Sie trug keinen Fahrradhelm. Am rechten Fahrbahnrand parkte ein PKW. Die Fahrerin des PKW öffnete unmittelbar vor der sich nähernden Radfahrerin von innen die Fahrertür, so dass die Klägerin nicht mehr ausweichen konnte, gegen die Fahrertür fuhr und zu Boden stürzte. Sie fiel auf den Hinterkopf und zog sich schwere Schädel-Hirnverletzungen zu, zu deren Ausmaß das Nichttragen eines Fahrradhelms beigetragen hatte. Die Klägerin nimmt die Pkw-Fahrerin und deren Haftpflichtversicherer auf Schadensersatz in Anspruch. Das Oberlandesgericht hat der Klägerin ein Mitverschulden von 20 % angelastet, weil sie keinen Schutzhelm getragen und damit Schutzmaßnahmen zu ihrer eigenen Sicherheit unterlassen habe.

Der für das Schadensersatzrecht zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsurteil aufgehoben und der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Nichttragen eines Fahrradhelms führt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu einer Anspruchskürzung wegen Mitverschuldens. Für Radfahrer ist das Tragen eines Schutzhelms nicht vorgeschrieben. Zwar kann einem Geschädigten auch ohne einen Verstoß gegen Vorschriften haftungsrechtlich ein Mitverschulden anzulasten sein, wenn er diejenige Sorgfalt außer acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt. Dies wäre hier zu bejahen, wenn das Tragen von Schutzhelmen zur Unfallzeit nach allgemeinem Verkehrsbewusstsein zum eigenen Schutz erforderlich und zumutbar gewesen wäre. Ein solches Verkehrsbewusstsein hat es jedoch zum Zeitpunkt des Unfalls der Klägerin noch nicht gegeben. So trugen nach repräsentativen Verkehrsbeobachtungen der Bundesanstalt für Straßenwesen im Jahr 2011 innerorts nur elf Prozent der Fahrradfahrer einen Schutzhelm. Inwieweit in Fällen sportlicher Betätigung des Radfahrers das Nichtragen eines Schutzhelms ein Mitverschulden begründen kann, war nicht zu entscheiden.“

Also, wenn ich es so lese: Derzeit = 2011 nicht, aber das kann sich dann ändern, wenn die Akzeptanz von Helmen bei Radfahrern zunimmt.

Der besoffene Berufskraftfahrer – er haftet, zumindest teilweise

© ExQuisine - Fotolia.com

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Antwort auf die Frage: Haftet ggf. ein besoffener Kraftfahrer seinem Arbeitgeber für Schäden aus einem Unfall, der auf seine Trunkenheit zurückgeht, gibt das LAG Mainz, Urt. v. 08.01.2014, 7 Sa 84/13. Nach dem Sachverhalt war der Beklagte war bei der Klägerin als Kraftfahrer im Güterverkehr beschäftigt. Am Vorfallstag befuhr der Beklagte mit einem insgesamt 18 Meter langen, vollbeladenen 40 Tonnen schweren Gliederzug Mercedes, bestehend aus Lkw und Anhänger, die BAB. Der Beklagte kam mit dem Gliederzug ohne Beteiligung eines anderen Verkehrsteilnehmers nach rechts von der Fahrbahn in den angrenzenden Grünstreifen ab. Diesen fuhr er über eine Länge von ca. 85 Meter entlang, bis der Lkw sich im losen Erdreich festgefahren hatte. Hierdurch stürzte der Anhänger des Gliederzuges komplett auf die linke Seite, wodurch der Anhänger so stark beschädigt wurde, dass der größte Teil der Ladung (10.900 kg Weinflaschen auf Paletten) durch die zerstörte Stirnwand und das aufgerissene Dach des Anhängers auf die Fahrbahn fielen. Eine dem Beklagten entnommene Blutprobe ergab eine BAK von 1,49 %.

Frage: Haftung des Beklagten? Das LAG sagt: Ja. Die Klägerin habe gegen den Beklagten gemäß §§ 280, 241 Abs. 2 BGB wegen der Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Nebenpflicht, die Klägerin als seine Arbeitgeberin nicht zu schädigen, einen Anspruch auf Ersatz des ihr bei bzw. infolge des Verkehrsunfalls entstandenen Schadens.

Bei der Entstehung des Schadens hat der Beklagte nach Auffassung der Kammer grob fahrlässig gehandelt. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist, d. h. wenn das nicht beachtet wurde, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen und wenn selbst einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt wurden. Maßgeblich sind insoweit die persönlichen Umstände des Schädigers. Gemäß § 619 a BGB trägt der Arbeitgeber die Beweislast für das Verschulden des Arbeitnehmers und insbesondere für die den Grad des Verschuldens ausmachenden Tatsachen.

Dass sich ein unter einer starker Alkoholeinwirkung stehender Kraftfahrer nicht mehr an das Steuer seines Kraftfahrzeugs setzen darf und dass er in diesem Zustand andere Verkehrsteilnehmer, sich selbst und das von ihm benutzte Fahrzeug einer unverantwortlichen Gefährdung aussetzt, ist heute so sehr Allgemeingut, dass unbedenklich davon ausgegangen werden kann, dass bei jedem Kraftfahrer die Hemmschwelle für ein Fahren trotz erheblichen Alkoholgenusses stark heraufgesetzt ist. Der Fahrer, bei dem dies aus mangelnder Einsicht nicht der Fall ist, muss sich diese mangelnde Einsicht in der Regel als grobes Verschulden zurechnen lassen. Das gilt in besonderem Maße für den Beklagten als Berufskraftfahrer (vgl. BAG, Urteil vom 15. November 2012, 8 AZR 705/11 – zitiert nach […], Rn. 23).

Dadurch, dass der Kläger den 18 Meter langen, voll beladenen 40 Tonnen schweren Gliederzug, bestehend aus Lkw und Anhänger, der mit Eisenteilen und Paletten mit Weinflaschen beladen war, mit 1,49 Promille auf der Autobahn geführt hat, hat er die erforderliche Sorgfalt in besonderem Maße verletzt. Ab einer Blutalkoholkonzentration von 1,1 Promille wird die absolute Fahruntüchtigkeit unwiderleglich vermutet. Dem Beklagten hätte im gegebenen Fall einleuchten müssen, dass er im betrunkenen Zustand den Gliederzug nicht mehr sicher führen kann. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der Beklagte auch im Hinblick auf den entstandenen Schaden vorsätzlich gehandelt hat. Vorsatz setzt Wissen und Wollen des Schadens voraus. Nicht ausreichend ist der vorsätzliche Verstoß gegen Weisungen, solange nicht zusätzlich Vorsatz hinsichtlich des Schadens gegeben ist (BAG, Urteil vom 18. April 202 – 8 AZR 348/01 – NZA 2003, 37, 39). Der Arbeitnehmer muss den Schaden in seiner konkreten Höhe zumindest als möglich vorausgesehen und ihn für den Fall des Eintritts billigend in Kauf genommen haben. Allein das Wissen des Beklagten, Alkohol konsumiert zu haben und nicht mehr fahren zu dürfen, reicht nicht aus, den Vorsatz hinsichtlich der Fahruntüchtigkeit zu bejahen (vgl. BAG, Versäumnisurteil vom 23. Juni 1981 – 3 AZR 648/79 – AP Nr. 81 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers: grobe Fahrlässigkeit bei einer Trunkenheitsfahrt mit 1,39 Promille; Urteil vom 23. Januar 1997 – 8 AZR 893/95 – NZA 1998, 140 zur Trunkenheitsfahrt mit 1,41 Promille; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02. November 1995 – 7 Sa 843/95 – NZA-RR 1996, 443 zum mit 2,15 Promille verursachten Verkehrsunfalls). Die insoweit darlegungspflichtige Klägerin hat keine weiteren Umstände außer der von der Polizei um 11.32 Uhr festgestellten Blutalkoholkonzentration und der Tatsache, dass der Kläger von der Fahrbahn abgekommen ist, vorgetragen, die auf seinen Vorsatz in Abgrenzung zur groben Fahrlässigkeit schließen lassen würden. So ist beispielsweise nicht vorgetragen worden, wann der Kläger wieviel Alkohol getrunken hat, inwiefern er hieraus auf seine absolute Fahruntüchtigkeit schließen konnte, oder ob er erkennbare Ausfallerscheinungen hatte. Dies gilt insbesondere, da bei fortschreitender Trunkenheit die Kritik und Erkenntnisfähigkeit abnimmt.“

Allerdings: Der Beklagte hat den bei einer betrieblich veranlassten Tätigkeit verursachten entstandenen Schaden nicht in vollem Umfang zu tragen. Der betriebliche Charakter der Tätigkeit gehe nicht dadurch verloren – so das LAG . , dass der Arbeitnehmer bei Durchführung der Tätigkeit grob fahrlässig handelt oder vorsätzlich seine Verhaltenspflichten verletzt. Mangels Vorsatzes hat das LAG bei der Abwägung im Rahmen der Haftungsverteilung eine Kaappung der Haftung des Beklagten bei sechs Bruttomonatsgehältern angenommen.