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Bandendiebstahl, oder: Bande, ja oder nein?

Die Frage, ob ein Wohnungseinbruchsdiebstahl “bandenmäßig” begangen wurde, spielt in den Verfahren, in denen mehrere Täter an einem Einbruchsdiebstahl beteiligt sind/waren/sein sollen, im Hinblick auf das Strafmaß eine große Rolle. Mit der Frage “Bande, ja oder nein?”, hat sich nun das BGH, Urt. v. 14.07.2017 – 2 StR 14/17 – noch einmal befasst. Das LG Frankfurt am Main hatte in seinem Urteil, durch das wegen Wohnungseinbruchsdiebstahl verurteilt worden war, eine bandenmäßige Tatbegehung (§ 244a Abs. 1 StGB) nicht festgestellt/verneint. “Dafür seien keine hinreichenden Anhaltspunkte vorhanden. Auch wenn die Benutzung desselben Fahrzeugs und eine teilweise Identität der Täter in beiden Fällen festzustellen sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Angeklagten in wechselnden Besetzungen mit unterschiedlichen weiteren Beteiligten Zugriff auf den bei beiden Taten verwendeten Pkw Opel Adam gehabt hätten. Der Vermieter des Fahrzeugs habe keinen der Angeklagten als Mieter bezeichnen können. Auch die zweimalige Zusammenarbeit der Angeklagten N. und D. , in ei nem Fall unter weiterer Mitwirkung des Angeklagten S. , sei kein hinrei chendes Indiz für eine Bandenabrede.”

Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft, die der BGH zurückgewiesen hat:

“bb) Auch sachlich-rechtlich ist die Annahme des Landgerichts, eine bandenmäßige Tatbegehung sei nicht festzustellen, nicht zu beanstanden.

(1) Das Landgericht hat nur feststellen können, dass sich die Angeklagten aus ihrer Heimatstadt kannten. Ihre konkrete Beziehung und Verbundenheit zueinander blieb offen. Ebenfalls war nicht zu klären, ob die Angeklagten bereits in der Vergangenheit gemeinsam Diebstahlstaten begangen hatten. Der Mitangeklagte S. kam zu der Tat im Fall II.2. der Urteilsgründe kurzfristig hinzu und war an dem vorangegangenen Diebstahlsversuch nicht beteiligt. Schließlich blieb offen, wer den bei den Taten benutzten Pkw Opel Adam an-gemietet hatte. Bei dieser Sachlage ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aus den festgestellten Umständen nicht auf eine bandenmäßige Tatbegehung durch die Angeklagten geschlossen hat.

(2) Das Landgericht hat nicht verkannt, dass sich das bei den abgeurteilten Taten verwendete Mietfahrzeug nach den Datenaufzeichnungen des Navi-gationsgeräts zeitnah in Tatortnähe zu einer Serie von Wohnungseinbrüchen in M. am 6. Dezember 2015 befunden hatte. Auch dies ergab kein aussagekräftiges Indiz für eine bandenmäßige Tatbegehung durch die Angeklag-ten. Die Täter jener Wohnungseinbrüche blieben unbekannt. Der Beweisschluss des Landgerichts, dass die Angeklagten in wechselnder Besetzung an verschiedenen Taten beteiligt und auch Dritte den angemieteten Pkw Opel Adam benutzt haben konnten, ist möglich und weist nicht auf überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung des Tatgerichts hin, zumal keiner der Angeklagten als Mieter des Fahrzeugs identifiziert werden konnte.

(3) Soweit die Beschwerdeführerin ergänzend darauf verwiesen hat, bei den abgeurteilten Taten habe sich eine „eingespielte Vorgehensweise“ der Angeklagten und ein planvolles Vorgehen gezeigt, ist dies ebenfalls kein Indiz, welches von Rechts wegen einen Schluss auf eine bandenmäßige Tatbegehung gebietet. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen (vgl. BGH, Be-schluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325). Bei der Tat am 7. Dezember 2015 waren zwei, bei der Tat am 14. Dezember 2015 alle drei Angeklagten beteiligt. Diese Feststellung und die Vorgehensweise bei der Tat zwingen nicht zu der Annahme, dass sich die drei Angeklagten zur wiederholten Begehung gleichartiger Taten zusammengeschlossen hatten. Der Schluss des Landgerichts darauf, dass die Angeklagten in wechselnder Beteiligung, möglicherweise im Zusammenwirken mit unbekannten Dritten, die Taten begangen haben, ist jedenfalls möglich.”

Wohnungseinbruchdiebstahl oder: Den Schmuckkoffer mit dem Modeschmuck will ich nicht…

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Bei der zweiten Entscheidung zu einer materiell-rechtlichen Frage handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 26.07.2017- 3 StR 182/17 – betreffend eine Verurteilung wegen mehrerer Wohnungseinbruchdiebstähle. Hinsichtlich einer Verurteilung hatte der Angeklagte mit seiner Revision Erfolg. Denn:

“1. Im Fall II. Fall 2 der Urteilsgründe hat der Schuldspruch keinen Bestand.

a) Das Landgericht hat insoweit folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte brach mit einem unbekannten Mittäter in ein Wohnhaus ein, durchsuchte es und entwendete einen Schmuckkoffer mit Modeschmuck im Gesamtwert von 125 €. Ein Nachbar der Geschädigten fand den Koffer samt Inhalt einen Tag später im Wald, sodass sie diesen letztlich zurückbekam.

b) Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann die Verurteilung wegen vollendeten Wohnungseinbruchdiebstahls in diesem Fall keinen Bestand haben; denn sie tragen nicht die Annahme, dass der Angeklagte und sein Tatgenosse bezüglich des Schmuckkoffers samt Modeschmuck die nach § 242 Abs. 1 StGB erforderliche Zueignungsabsicht hatten.

Enthält ein Behältnis, das der Täter in seinen Gewahrsam bringt, nicht die vorgestellte werthaltige Beute, auf die es ihm bei der Tat allein ankommt, und entledigt er sich – nachdem er dies festgestellt hat – deswegen des Behältnisses sowie des ggf. darin befindlichen, ihm nutzlos erscheinenden Inhalts, so kann er mangels Zueignungsabsicht bezüglich der erlangten Beute nicht wegen eines vollendeten, sondern nur wegen versuchten (fehlgeschlagenen) Diebstahls bestraft werden (BGH, Beschlüsse vom 13. Oktober 2016 – 3 StR 173/16, juris Rn. 5; vom 1. Februar 2000 – 4 StR 564/99, NStZ 2000, 531 f.; vom 9. Juli 2013 – 3 StR 174/13, NStZ-RR 2013, 309; jeweils mwN; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 162). So liegt es möglicherweise hier. Da der Nachbar den Schmuckkoffer samt dem Modeschmuck (ersichtlich in Tatortnähe) fand, liegt es nahe, dass der Angeklagte und sein Mittäter sich dessen entledigten, weil es sich hierbei nicht um die erhoffte wertvolle Beute handelte. Da Feststellungen zum konkreten Inhalt der Zueignungsabsicht der beiden bei der Tatbegehung fehlen, insbesondere nichts dafür dargetan ist, dass diese sich auf den Schmuckkoffer an sich oder jegliche darin befindlichen Sachen bezog, ist somit ein vollendeter Diebstahl nicht belegt.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass zu den Vorstellungen des Angeklagten und seines Mittäters bei Wegnahme des Schmuckkoffers weitere Feststellungen getroffen werden können, ist das Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die Aufhebung des Schuldspruches in diesem Fall führt zum Wegfall der hierfür bemessenen Einzelstrafe sowie zur Aufhebung der Gesamtstrafe.”

Für mich nicht unbedingt zwingend, aber, wenn der BGH es so sieht………. 🙂

Kein Strafantrag ==> Einstellung des Verfahrens, oder: Muss man auf dem Schirm haben.

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In der vergangenen Woche ist hier in Münster ein “Hausbesetzterverfahren2 gelaufen, oder besser formuliert: Nicht gelaufen bzw. nicht über den ersten Hauptverhandlungstag hinausgekommen. Man hat nämlich festgestellt (warum eigentlich erst jetzt?), dass die erforderlichen Strafanträge ggf. nicht wirksam gestellt waren. Dieses (Verfahrens)Geschehen hat mich daran erinnert, dass in meinem Blogordner immer noch der BGH, Beschl. v. 21.12.2016 – 3 StR 453/16 – hängt, bei dem es auch um die Wirksamkeit eines Strafantrages ging.

Das LG Trier hatte die Angeklagte wegen Wohnungseinbruchdiebstahls zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die dagegen gerichtete Sachrüge hatte Erfolg und hat zur Aufhebung des Urteils und zur Einstellung des Verfahrens gegen die Angeklagte geführt, weil es – so der BGH an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt (§ 354 Abs. 1, § 206a Abs. 1 StPO). Nach den vom LG getroffenen Feststellungen fassten die Angeklagte und der Mitangeklagte U. G. den Entschluss, dass dieser in das Wohnhaus der alleinstehenden I. B. , der Mutter des geschiedenen Ehemanns der Angeklagten, T. B. , einbricht, um dort Bargeld und  Wertsachen zu entwenden. Bei der Ausführung der gemeinschaftlich geplanten Tat traf der Mitangeklagte in dem Wohnhaus, nachdem er Diebesgut an sich genommen hatte, auf I. B. . Er erwürgte sie, stellte ihren Tod fest, beseitigte Spuren und verließ den Tatort mit der Beute, welche die Angeklagten später gemeinsam verbrauchten. Das LG hat angenommen, dass beide Angeklagte mittäterschaftlich einen Wohnungseinbruchdiebstahl begingen (§ 242 Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 25 Abs. 2 StGB). Den von dem Mitangeklagten U. G. tateinheitlich verübten Mord (§ 211 StGB) hat es als der Angeklagten nicht zurechenbaren Mittäterexzess bewertet.

Nach Auffassung des BGH durfte die Verurteilung der Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls nicht ergehen. Es fehlte nämlich an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Strafantrages. Den Kindern der Getöteten, die form- und fristgerecht (vgl. § 158 Abs. 2 StPO, § 77b StGB) Strafantrag gegen die Angeklagte gestellt hatten, stehe kein Antragsrecht zu. Das legt der BGH im Einzelnen dar. Seine Ausführungen wird man wie folgt zusammenfassen können:

“1. Nach seinem eindeutigen Wortlaut gilt § 247 StGB – anders als § 248a StGB – nicht nur für den Grundtatbestand des Diebstahls nach § 242 StGB, sondern für alle seine – auch in §§ 243, 244, 244a StGB normierten – Begehungsweisen, gleich ob gesetzlich als besonders schwere Fälle oder als Qualifikationstatbestände ausgestaltet. Auf die Form der Beteiligung desjenigen, dessen Angehöriger der Verletzte ist, kommt es dabei nicht an.

2. § 77 Abs. 2 StGB, wonach ein Übergang des Strafantragsrechts beim Tod des Verletzten stattfindet, ist nur anwendbar „in den Fällen, die das Gesetz bestimmt”. Er gilt daher nicht für das Strafantragserfordernis nach § 247 StGB, der einen derartigen Übergang – anders als etwa § 194 Abs. 1 Satz 5 oder § 230 Abs. 1 Satz 2 StGB – nicht vorsieht.”

Und das war es dann. Ergebnis: Einstellung des Verfahrens in der Revisionsinstanz.

Und: Solche Fragen muss/sollte man als Verteidiger “auf dem Schirm haben”.

Fünf kluge Köpfe haben es überlesen, oder: Auch beim BGH kocht man nur mit Wasser

entnommen wikimedia.org Urheber ComQuat

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Und wenn wir schon einen “Fehlertag” (vgl. Klassischer Fehler XXXV: „Du bist trotzig und unbelehrbar“, also höhere Strafe.. und Unverständlicher Verteidigerfehler, oder: Wer das nicht kann, sollte keine Revisionen machen) machen, dann aber auch richtig. Und dann auch der Hinweis auf einen Fehler von “ganz oben, der also dem BGH unterlaufen ist. Und zwar in seiner Wohnmobilentscheidung, dem BGH, Beschl. v.  11.10.2016 –  1 StR 462/16. Es ging/geht um die Frage, ob Wohnmobile und Wohnwagen Wohnungen i.S. des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sind, es sich also bei einem Einbruch um einen Wohnungseinbruchsdiebstahl mit der höheren Strafdrohung des § 244 StGB handelt. Der BGH hat das in der zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten Entscheidung bejaht, “jedenfalls dann, wenn sie Menschen zumindest vorübergehend zur Unterkunft dienen”. Soweit so gut und auch an sich sehr schön begründet diese Rechtsauffassung.

Allerdings ist dem BGH in der Begründung dann ein Fehler unterlaufen, wenn er ausführt:

“(aa) Der Wohnungseinbruchdiebstahl wurde mit dem 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164, 178) aus dem Katalog der Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB aF herausgenommen und zum Qualifikationstatbestand aufgewertet. Der Einbruchdiebstahl aus Wohnungen ist seither gegenüber den übrigen Einbruchdiebstählen mit einer im Mindestmaß doppelt so hohen Strafe bedroht und kann nicht mehr mit Geldstrafe geahndet werden. Das Geringfügigkeitsprivileg des § 243 Abs. 2 StGB findet auf Wohnungseinbruchdiebstähle keine Anwendung mehr. Eine Regelung für minder schwere Fälle sieht § 244 StGB nicht vor. Diese mit einer deutlichen Strafschärfung einhergehende Gesetzesänderung erfordert deshalb eine sorgfältige Abgrenzung des Begriffs der Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB von den übrigen Räumlichkeiten, die weiterhin dem Schutzbereich des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB unterfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – 4 StR 126/08, NStZ 2008, 514). Der Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist dabei eigenständig und anhand des besonderen Schutzzwecks der Vorschrift zu bestimmen (vgl. Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 75).”

Der Satz: “Eine Regelung für minder schwere Fälle sieht § 244 StGB nicht vor.” ist m.E. falsch (vgl. dazu auch schon der Kollege Vetter in: Fünf Richter, keiner hat was gemerkt). Denn in § 244 Abs. 3 StGB heißt es: “(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.”, jedenfalls in meinem Gesetzestext. Und ich habe auch sonst keine Änderungen gefunden und mir sind auch keine Änderungen des § 244 StGB aus der letzten Zeit bekannt.

Tja, da kann man nun wirklich sagen: Fünf ganz kluge Köpfe und keiner hat es bemerkt bzw. jeder hat es beim Unterschreiben des Urteils überlesen. Also hat an der Stelle ein “10-Augen-Prinzip” nichts gebracht. Man fragt sich natürlich: Wie kann das passieren? Ja, es kann passieren, darf natürlich nicht. Vielleicht hat man sich auf den Vorsitzenden und den Berichterstatter verlassen. Und dann rutscht es durch 🙂 .

Was nun? Ich bin – ebenso wie der Kollege Vetter – gespannt, was der BGH macht. M.E. wird er den Beschluss berichtigen müssen. Man wird den Satz getrost streichen können, ohne dass das Auswirkungen auf die getroffene Entscheidung hat. Denn die Argumentation zum “Wohnmobil/wagen als Wohnung “bricht damit nicht zusammen. Ich denke, man wird es auch berichtigen, denn die Entscheidung soll in BGHSt, also in die “Hauspostille” aufgenommen werden. Das sind solche Fehler “unschön”.

Man sehen, wann der Berichtigungsbeschluss erscheint – es sei denn, es handelt sich nicht um einen Fehler. Aber ich wüsste nicht, warum. Ich habe übrigens oben nicht auf die Homepage des BGH verlinkt, sondern ausnahmsweise auf meine Seite, obwohl es sich um einen BGH-Beschluss handelt. Man weiß ja nie, ob man die Ursprungsentscheidung da stehen lässt 🙂 .

Und jetzt hoffe ich nur, dass mir hier nicht irgendwo ein Fehler unterlaufen ist 🙂

Eindringen in den Garten, das ist noch kein versuchter Wohnungseinbruchsdiebstahl

© rcx - Fotolia.com

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In der vergangenen Woche hatte ich über das BGH, Urt. v. 10.08.2016 – 2 StR 493/15 – berichtet. Gegenstand des Urteils war u.a. die Versuchsstrafbarkeit beim Wohnungseinbruchsdiebstahl („Jetzt geht es los“, oder das Betreten des Hausflurs als Wohnungseinbruchsdiebstahl). Dazu passend weise ich dann heute hin auf den BGH, Beschl. v. 20.09.2016 – 2 StR 43/16, der ebenfalls den Versuch eines Wohnungseinbruchsdiebstahls zum Gegenstand hat.

Dem BGH passt die Veurteilung durch das LG nicht und er hebt auf:

“1. Die Verurteilung wegen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls im Fall II.3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den getroffenen Feststellungen ist nicht dargetan, dass die Angeklagten im Sinne von § 22 StGB bereits unmittelbar zur Verwirklichung des Wohnungseinbruchsdiebstahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB angesetzt haben.

a) Bei Qualifikationstatbeständen wie auch bei Tatbeständen mit Regelbeispielen ist grundsätzlich auf das Ansetzen zur Verwirklichung des Grundtat-bestandes abzustellen (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 22, Rn. 36 mN). Daraus folgt, dass sich bei § 244 StGB wie bei § 243 StGB gleichermaßen die einheitlich zu beantwortende Frage stellt, ob mit den festgestellten Tathandlungen zur Wegnahme im Sinne von § 22 StGB angesetzt ist (vgl. im Zusammenhang mit § 244a StGB BGH NStZ 2015, 207).

Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenakte zur – vollständigen – Tatbestandserfüllung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet. Diese Voraussetzung kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt; regelmäßig genügt es allerdings, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht. Es muss aber immer das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens unternimmt, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2015, 207).

b) Nach diesen Maßstäben haben die Angeklagten noch nicht – wie es für einen Versuch des § 242 StGB notwendig ist – zum Gewahrsamsbruch angesetzt. Das Eindringen in den Garten über das Gartentor reicht nicht aus. Zum einen sollte nach der Vorstellung der Angeklagten nicht im Garten, sondern in dem durch weitere Sicherungen geschützten Haus auf dem Grundstück nach Stehlenswertem gesucht werden (vgl. OLG Hamm MDR 1976, 155). Zum anderen ergibt sich aus den Feststellungen nicht, ob das Gartentor nach seiner Funktion als wesentlicher Schutz des Hauses anzusehen ist oder etwa durch einfaches Öffnen oder Übersteigen überwunden werden konnte. So ist nicht dargelegt, dass schon in dem Eindringen auf das Grundstück ein Ansetzen zum Gewahrsamsbruch liegt.
Aber auch das weitere Vorgehen der Angeklagten belegt noch keinen Versuchsbeginn. Ein „Zuschaffenmachen“ vor der Terrassentür gibt – da es in-soweit auch an der Mitteilung des Tatplans der Angeklagten fehlt – keinen konkreten Hinweis dafür, ob schon zur Wegnahme, einem unmittelbar bevorstehenden Einwirken auf fremden Gewahrsam, angesetzt ist. Dies gilt auch für das „Anleuchten des Rollos“; auch hier ermöglichen es die Feststellungen des Landgerichts nicht nachzuvollziehen, ob schon zum Gewahrsamsbruch unmittelbar angesetzt ist oder ob nach dem Tatplan der Angeklagten weitere Zwischenschritte erforderlich sind, bis es schließlich zu einem Einwirken auf den Gewahrsam des Gebäudeinhabers, der durch Geräusche im Zusammenhang mit dem Gartentor auf das Eindringen in seinen Garten aufmerksam geworden ist, kommen kann.”

Also: Jetzt geht es los. Darauf kommt es an…..