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Rechtsmittel II: Protokollberichtigungsverfahren, oder: Wenn die Verfahrensrüge unzulässig wird

Die zweite Entscheidung kommt vom OLG Hamburg. Das hat im OLG Hamburg, Urt. v. 10.12.2020 – 2 Rev 52/20 – die Revision eines Angeklagten als unzulässig verworfen. Begründung: Die Verfahrensrüge ist nicht zu lässig begründet. Ok, insoweit ja nichts Besonderes. „Besonders“ wird die Entscheidung dadurch, dass die Verfahrensrüge zunächst zulässig war, dann aber unzulässig geworden ist. Das führt(e) dann zur Verwerfung.

Das AG hatte den Angeklagten am 2. August 2019 wegen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls. Der Angeklagte hatte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung vor dem LG hat der Angeklagte mit Zustimmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Mit Urteil vom gleichen Tage hat das LG die Berufung verworfen.

Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt, die er mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts  begründet hat. Zu der Verfahrensrüge, wonach dem Angeklagten das letzte Wort nicht erteilt worden sei, ist näher ausgeführt. Daraufhin hat die Strafkammervorsitzende ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt, in diesem Rahmen u.a. den Verteidiger des Angeklagten angehört, und mit Beschluss vom 26. 07.2020 unter Beteiligung der protokollführenden Urkundsbeamtin das Hauptverhandlungsprotokoll ergänzt.

Das OLG hat die Revision verworfen:

„1. Die Verfahrensrüge, dem Angeklagten sei vor Verkündung des Urteils nicht das letzte Wort gewährt worden (§ 258 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 StPO), ist unzulässig erhoben, da sie den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht.

a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Der Verteidiger des Angeklagten hat mit seiner Revisionsrechtfertigung die Verletzung des § 258 Abs. 2, Halbs. 2, Abs. 3 StPO gerügt und hierzu behauptet, in der Berufungshauptverhandlung sei der Angeklagte vor der Beratung und Urteilsverkündung weder befragt worden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung auszuführen habe, noch sei ihm das letzte Wort gewährt worden.

Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 4 des Landgerichts ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt und im Zuge dessen auch den Verteidiger des Angeklagten angehört. Dieser hat mit Schriftsatz vom 28. März 2020 erklärt, er habe keine konkrete Erinnerung daran, ob tatsächlich das letzte Wort gewährt worden sei. Auch sichere Aufzeichnungen darüber habe er nicht. Er erinnere lediglich, mit dem Angeklagten nach der Berufungshauptverhandlung darüber gesprochen zu haben, dass ein formeller Fehler geschehen sei, der die Aufhebung des Urteils rechtfertigen könne. Leider erinnere er nicht mehr, um welchen konkreten Fehler es sich gehandelt habe. Aus dem Protokoll ergebe sich nur der gerügte Fehler, so dass er davon ausgehe, dass tatsächlich das letzte Wort nicht gewährt worden sei.

b) Aus diesen nach ursprünglich zulässiger Erhebung der Verfahrensrüge bekannt gewordenen Umständen ergibt sich nachträglich die Unzulässigkeit der Rüge.

aa) Gemäß § 344 Absatz 2 Satz 2 StPO sind im Falle der Erhebung einer Verfahrensrüge in der Revisionsbegründungsschrift die den Mangel enthaltenden Tatsachen – objektiv richtig (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 344 Rn. 22) – anzugeben. Der Revisionsführer hat dabei alle Tatsachen, die den Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau vorzutragen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zum Verfahrensablauf erwiesen sind (BGHSt 60, 238; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 99; LR/Franke, § 344 Rn. 78).

§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verlangt ferner, dass Tatsachen-behauptungen, aus denen die Verletzung einer Verfahrensnorm gefolgert wird, mit Bestimmtheit vorgebracht werden (BGHSt 7, 162; BGHSt 25, 165). Ungenügend sind deshalb etwa die Äußerung einer bloßen Vermutung, ebenso die Erklärung, dass ein Verstoß „möglicherweise“ geschehen oder „wahrscheinlich“ sei, oder die Äußerung von bloßen Zweifeln an der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens (vgl. BGHSt 19, 273). Dem Erfordernis bestimmter Behauptung genügt auch nicht ein Vortrag, wonach „davon auszugehen“ ist, ein Geschehnis habe sich ereignet (BGH NStZ-RR 2014, 15; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 344 Rn. 101; vgl. im Übrigen zur Unzulässigkeit der sog. Protokollrüge: Senat, Urteil vom 3. Juni 2020, Az.: 2 Rev 26/20).

Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts abzustellen (BGHSt 51, 88 Rn. 33). Eine ursprünglich zulässig erhobene Verfahrensrüge kann sich im Lichte weiteren Vorbringens oder anderer später bekannt gewordener Umstände als unzulässig erweisen.

So kann eine Verfahrensrüge etwa dadurch unzulässig werden, dass zu einem späteren Zeitpunkt, etwa im Rahmen der Gegenerklärung gemäß § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO, zum ursprünglichen Rügevortrag in Widerspruch stehende Verfahrenstatsachen behauptet werden (BGH NStZ-RR 2006, 181; BGH, Beschluss vom 28. August 1997, Az.: 1 StR 291/97 (juris); OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 27. Januar 2017, Az.: 1 Ss 176/16 (juris)). Ebenso zu behandeln sind Fälle, in denen die ursprüngliche Begründung fallen gelassen und durch eine andere ersetzt wird (BGHSt 17, 337), oder bei denen eine zunächst nicht bewusst wahrheitswidrig erhobene Rüge im später erworbenen sicheren Wissen ihrer Unwahrheit gleichwohl missbräuchlich weiterverfolgt wird (BGHSt 51, 88 Rn. 33).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Rüge der Verletzung des § 258 Abs. 2 und 3 StPO vorliegend unzulässig erhoben, da das Vorliegen eines Verfahrensfehlers lediglich mit Vermutungen begründet worden ist.

(1) Von der Stellungnahme des Verteidigers vom 28. März 2020 hat der Senat im Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden Überprüfung der Rechtmäßigkeit und sonstigen Beachtlichkeit des Protokollberichtigungsverfahrens (grundlegend: BGHSt 51, 298 ff.; vgl. Senatsbeschluss in dieser Sache vom 17. August 2020 m.w.N.) von Amts wegen Kenntnis genommen.

(2) Aus der Stellungnahme vom 28. März 2020 ergibt sich, dass es sich bei der – zunächst mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgetragenen – Behauptung, dem Angeklagten sei das letzte Wort nicht gewährt worden, lediglich um eine Vermutung des Revisionsführers bzw. seines Verteidigers handelt.

Nach den vorstehend dargestellten Bekundungen im Protokollberichtigungsverfahren erinnerten sich Verteidiger und Revisionsführer nicht konkret daran, dass das letzte Wort nicht gewährt worden war. Lediglich hatte der Verteidiger danach die „Erinnerung“, es sei zu irgendeinem den Bestand des Urteils gefährdenden Verfahrensfehler gekommen, ohne aber sagen zu können, worum es sich konkret gehandelt habe. Dass es um die Nichtgewährung des letzten Wortes gegangen sei, habe er sodann dem Protokoll der Hauptverhandlung entnommen.

(3) Hätte der Revisionsführer bereits in der Revisionsbegründung offengelegt, er bzw. sein Verteidiger erinnerten sich zwar nicht an einen konkreten Verfahrensfehler, man gehe aber aufgrund des Hauptverhandlungsprotokolls von der Nichtgewährung des letzten Wortes aus, so wäre die Verfahrensrüge nach den oben genannten Grundsätzen von Anfang an als unzulässig erhoben anzusehen gewesen, da es an einem bestimmten Vorbringen der den Verfahrensfehler begründenden Tatsachen gefehlt hätte.

Nichts anderes kann gelten, wenn sich nachträglich aus dem weiteren Verfahrensablauf, soweit ihn das Revisionsgericht von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen hat, ergibt, dass es sich bei mit der Revisionsbegründung bestimmt vorgebrachten Tatsachen lediglich um Vermutungen handelt. Denn das Erfordernis bestimmten Tatsachenvorbringens nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erschöpft sich nicht in einem funktionslosen Formalismus. Es soll vielmehr sicherstellen, dass eine Verfahrensrüge nur dann zulässig erhoben ist, wenn der Revisionsführer auch sicher ist, dass der geltend gemachte Fehler tatsächlich stattgefunden hat. Wird bekannt, dass er den Fehler nur vermutet, ist die Rüge nicht deshalb zulässig, weil er seine Unsicherheiten bezüglich des Verfahrensablaufs in der Revisionsbegründung verschweigt.“

Durchsuchung III: Körperliche Durchsuchung mit Entkleidung, oder: Grundsätzlich unzulässig

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Und die dritte Entscheidung zur Durchsuchung stammt aus dem Bereich des Untersuchungshaftvollzug. Gegenstand der Entscheidung ist Zulässigkeit einer körperlichen Durchsuchung mit Entkleidung. Das OLG Hamburg hat diese im OLG Hamburg, Beschl. v.  19.05.2020 – 3 St 1/20 – als unzulässig angesehen. Wegen der Einzelheiten verweise ich auf den nachfolgenden Beschluss:

„Die Antragstellerin befindet sich aufgrund des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes vom 02. September 2019 seit dem 09. September 2019 als Untersuchungsgefangene in der JVA Billwerder – Teilanstalt für Frauen.

Für den Transport zum Ort der Hauptverhandlung hat die Leiterin der Teilanstalt für Frauen folgende Anordnung getroffen:

„Transporte, die im Zusammenhang mit der Hauptverhandlung vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht durchgeführt werden, sind im Wege des Transportes durch den Gefangenentransportwagen in die Untersuchungshaftanstalt Hamburg durchzuführen. Für den Transport in die Untersuchungshaftanstalt wird Frau pp. in dem dafür vorgesehenen Haftraum in der Teilanstalt für Frauen (TAF) umgekleidet. Diese Durchsuchung und Umkleidung obliegt der Revision und wird grundsätzlich 2-phasig vorgenommen. In der Regel wird eine Bedienstete der Teilanstalt für Frauen unterstützend anwesend sein.

Auf dem Rücktransport wird Frau pp. als letzte den Gefangenentransportwagen verlassen und mit identischem Ablauf in die TAF zurückgeführt. Dies erfolgt durch mind. eine Bedienstete der Revision. Im Hafthaus wird eine Durchsuchung ohne Umkleidung durchgeführt. Frau pp. wird sich im Anschluss im Haftraum umziehen und die getragene Kleidung auf direktem Wege zum Waschen in die TAF-Kammer geben. Die saubere Bekleidung wird durch die Revision durchsucht und in den Kleidersäcken verplombt.“

Die Praxis der Umsetzung dieser Anordnung ist zwischen den Parteien streitig,

Die Antragstellerin trägt vor, dass sie sich vollständig vor den Justizbeamtinnen entkleiden müsse. Sie müsse sich dann wahlweise hinhocken oder stehend vorn überbeugen. Im letzteren Fall würden die Körperhöhlen im Intimbereich zudem optisch untersucht.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass diese Praxis eine Durchsuchung im Sinne von § 50 Abs. 2 HmbUVollzG darstelle, dessen Voraussetzungen offenbar nicht gegeben seien.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Rechtswidrigkeit der mit einer Entkleidung vor den Bediensteten verbundene Durchsuchung ihrer Person festzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Eine Inspektion der Körperhöhlen im Intimbereich finde nicht statt. Es werde sichergestellt, dass bei der Umkleidung immer eine Körperhälfte bekleidet sei, indem zunächst der Wechsel der Bekleidung des Oberkörpers und dann der Bekleidung des Unterkörpers durchgeführt werde. Gelegentlich werde die Antragstellerin hierbei aufgefordert, kurz in die Hocke zu gehen und ihren Oberkörper vorzubeugen. Diese Bewegungen dienten ausschließlich dem Zweck, verbotene Gegenstände – wie beispielsweise Rasierklingen o.ä. – aufzufinden, welche sich in den Körperfalten befinden und während dieser Bewegungen zu Boden fallen würden.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die von ihr geschilderte Praxis eine Durchsuchung im Sinne von § 50 Abs. 1 HmbUVollzG darstelle, die – anders als § 50 Abs. 2 HmbUVollzG – keine konkrete Verdachtslage voraussetze.

II.

Der zulässige Antrag gemäß § 119a StPO ist begründet.

Auch bei Zugrundelegung der von der Antragsgegnerin geschilderten Durchsuchungspraxis handelt es sich um eine mit einer Entkleidung verbundene Durchsuchung der Antragstellerin im Sinne von § 50 Abs. 2 HmbUVollzG.

Die Durchsuchung eines Gefangenen, die mit einer Entkleidung verbunden ist, greift schwerwiegend in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gefangenen ein. Mit Rücksicht auf den vom Gesetzgeber bezweckten Schutz der Intimsphäre des Gefangenen liegt eine „körperliche Durchsuchung“ i.S.d. § 50 Abs. 2 HmbUVollzG jedenfalls bei einer explizit visuellen Kontrolle des Körpers des Gefangenen vor. Zudem ist § 50 Abs. 2 HmbVollzG hinsichtlich des Entkleidungsgrades mindestens dann einschlägig, wenn die Genitalien des Gefangenen entblößt werden müssen (vgl. zur identischen Rechtsfrage bei § 84 StVollzG BVerfG, 2 BvR 746/13, juris Rndr. 34 m.w.N.).

Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Senats in Strafvollzugssachen. Danach ist zwar die Anordnung eines Kleiderwechsels vor dem Verlassen der Anstalt für sich genommen nicht zu beanstanden. Bei einem Kleiderwechsel vor den Augen eines Bediensteten handelt es sich der Sache nach aber um eine mit einer Entkleidung verbundenen Durchsuchung (Beschluss des Senats vom 26. August 2013 — 3 VollzWs 17113 zu den insoweit identischen §§ 65 HmbSVVollzG, 70 HmbStVolIzG m.w.N.). Die in jener Entscheidung betroffene JVA Fuhlsbüttel hatte im Hinblick auf die zitierte Entscheidung die einschlägige Anstaltsverfügung (Nr. 14/2013 vom 11.10.2013) daraufhin der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des hiesigen Senats angepasst (vgl. Entscheidung des Senats vom 25. April 2014 — 3 Ws 17/14 (Vollz).

Nach allem ist danach die mit einer Entkleidung verbundene Praxis der Durchsuchung an den erhöhten Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 HmbUVollzG zu messen, die offensichtlich nicht vorliegen. Es sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Sicherheit und Ordnung der JVA eine mit Entkleidung verbundene Durchsuchung erfordern. Sie werden von der Antragsgegnerin auch nicht geltend gemacht, die lediglich fälschlich der Auffassung ist, dass es sich uni eine einfache Durchsuchung nach § 50 Abs. 1 HmbVollzG handelt, die an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft ist.

Nach allem ist die gegenwärtige mit einer Entkleidung verbundene Durchsuchung der Antragstellern rechtswidrig und zukünftig zu unterlassen, es sei denn, dass die Voraussetzungen des § 50 Abs. 2 oder Abs. 3 HmbUVollzG vorliegen.“

Nochmals „Abgasskandal“, oder: Abzug von Nutzungsvorteilen beim deliktischen Schadensersatz?

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Und die zweite Entscheidung, die ich heute vorstelle, betrifft noch einmal den Diesel/VW-Abgasskandal. Das OLG Hamburg hat im OLG Hamburg, Beschl. v. 13.01.2020 – 15 U 190/19 – noch einmal zum Abzug von Nutzungsvorteilen beim deliktischen Schadensersatz Stellung genommen. Wenn ich es richtig sehe – Zivilrecht ist nicht mehr unbedingt – meine Domäne 🙂 , liegt das OLG zwar grundsätzlich auf der Linie anderer OLG, wenn es dem Grunde nach einen Anspruch der Klägerin gegen VW als Hersteller des betroffenen Motors auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Täuschung aus §§ 826, 31 BGB habe. Die Klägerin muss sich zwar nach der Entscheidung auch eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen, allerdings nur für die Zeit der vorbehaltlosen Nutzung des Fahrzeugs, d.h. heißt also nur bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sie VW zur „Rückabwicklung“ des Kaufvertrags aufgefordert hat. Alles andere würde VW unbillig entlasten.

Ich beschränke mich hier dann auf den Leitsatz der Entscheidung:

Für den Fall, dass der Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller dem Fahrzeugkäufer aufgrund einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung Schadensersatz schuldet, kann ein Abzug von Nutzungsvorteilen (gefahrene Kilometer) im Wege der Vorteilsausgleichung aus Gründen der Billigkeit nur bis zu dem Zeitpunkt angezeigt sein, zu dem der Fahrzeugkäufer den Hersteller erstmals zur „Rückabwicklung“ des Fahrzeugkaufs aufgefordert hat.

Nach dem gestern geschlossenen Vergleich dürften sich diese Fragen (wahrscheinlich) kurz über lang erledigen.

StGB III: Die „Poserfahrt“, oder: Verbotenes Kraftfahrzeugrennen

Und auch die dritte Entscheidung ist Verkehrsrecht. Der von den Kollegen Just stammende OLG Hamburg, Beschl. v. 05.07.2019 – 2 RB 9/19 – 3 Ss-OWi 91/18 – ist, wie man sieht, zwar in einer OWi-Sache ergangen. Er hat aber inzwischen dann für Strafverfahren Bedeutung, nämlich für den (neuen) § 315d StGB – Stichwort: Verbotene Rennen. Ergangen ist der Beschluss zu einem sog. Altfall, nämlich zu dem zur Tatzeit, dem 29.09.2017, noch geltenden § 29 StVO a.F., der 13.10.2017 in den § 315d StGB übergegangen ist.

Das AG hatte den Betroffen wegen der verbotenen Teilnahme an einem Rennen verurteilt und dazu folgende Feststellungen getroffen:

„Am 29. September 2017 gegen 21.20 Uhr befuhr der Betroffene mit seinem PKW vom Typ Audi R 8 die Wandsbeker Chaussee, wo er ab Höhe Ritterstraße an einem nicht genehmigten Kraftfahrzeugrennen wissentlich teilnahm. Nachdem er sich bei Rotlicht der Lichtzeichenanlage an die Haltelinie vorgetastet hatte, nahm der Betroffene Kontakt zu dem Führer eines direkt neben ihm stehenden Kraftfahrzeuges vom Typ Lotus Sport 135R auf. Bei Grünlicht beschleunigten beide Fahrzeuge gemäß vorangehend ausdrücklich oder konkludent getroffener Verständigung mit einem Schnellstart, hoher Drehzahl und quietschenden Reifen. Unter Ausbeschleunigung der Gänge fuhren sie bis zur nächsten Rotlicht zeigenden Ampel in Höhe Wartenau. Dieses Verhalten wiederholten sie über eine Gesamtstrecke von 1,4 km noch zwei weitere Male.“

Das reicht dem OLG nicht aus:

2. Diesen Anforderungen werden die schriftlichen Urteilsgründe nicht gerecht. Sie ergeben nicht mit der erforderlichen Sicherheit, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Kraftfahrzeugrennens erfüllt sind.

(1) Ein verbotenes Rennen mit Kraftfahrzeugen im Sinne des § 29 Abs. 1 StVO a. F. ist ein Wettkampf von mindestens zwei Verkehrsteilnehmern – wenigstens auch – um die höchste Geschwindigkeit (HansOLG, Beschluss vom 13. März 2018, Az.: 5 RB 2/18), wobei auch „Geschicklichkeits-, Zuverlässigkeits-, Leistungsprüfungs- und Orientierungsfahrten“ bereits dem Rennbegriff unterfallen (vgl. HansOLG, a.a.O.; OLG Hamm, Beschlüsse vom 5. März 2013 – Az.: 11-1 RBs 24/13 – juris m.w.N.; vom 13. Juni 2013- Az.: 111-1 RBs 72/13 -, Rn. 8 juris). Reine Leistungsprüfungsfahrten können auch dann unter den Rennbegriff fallen, wenn es den beteiligten Kraftfahrzeugführern nicht um die Ermittlung eines Siegers, sondern auf die Erzielung von Höchstgeschwindigkeiten ankommt (OLG Hamm, Beschluss vom 5. März 2013 – Az.: 111-1 RBs 24/13 -, Rn. 9 juris; OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 24. Oktober 2016- Az.: 2 Ss (OWi) 295/16 -, Rn. 8 juris). Im Übrigen müssen die Beteiligten keine „absoluten“ Höchstgeschwindigkeiten anstreben. Es reicht vielmehr aus, dass sie das Beschleunigungspotential ihrer Fahrzeuge vergleichen (KG Berlin, Beschluss vom 7. Juni 2017-Az.: 3 Ws (B) 117- 118/17 -, juris).

(2) Daran gemessen füllen die Feststellungen zur subjektiven Tatseite den Tatbestand nicht aus. Das Amtsgericht hat zwar unter Verwendung des tatbestandlichen Rechtsbegriffs ausgeführt, der Angeklagte habe wissentlich an einem „Kraftfahrzeugrennen“ teilgenommen, ohne indes diese Wertung hinreichend mit Tatsachen zu unterlegen und dem Senat die Nachprüfung zu ermöglichen, ob der Begriff in seinem Bedeutungsgehalt vollständig erfasst und zutreffend auf den festgestellten Sachverhalt angewandt worden ist. Das Amtsgericht zeigt nicht auf, mit welchem konkreten Willen der Betroffene gehandelt hat. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Es liegt zwar durchaus nahe, dass es den beteiligten Fahrzeugführern im Sinne der erforderlichen gemeinsamen Zwecksetzung darum gegangen sein kann, in einem „Kräftemessen“ um Höchstgeschwindigkeiten einen Sieger zu ermitteln oder jedenfalls die Leistungsfähigkeit ihrer Fahrzeuge zu vergleichen. Dies ergibt sich aber auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht mit der erforderlichen Sicherheit und versteht sich auch nicht von selbst. Nicht ausschließbar kann es sich nach der subjektiven Vorstellung des Betroffenen insbesondere um eine Schaufahrt ohne kompetetiven Hintergrund gehandelt haben, bei der es den Beteiligten darauf ankam, durch ihre Fahrweise Aufmerksamkeit zu erheischen, um ihre Fahrzeuge optisch und akustisch voreinander oder anderen Verkehrsteilnehmern in Szene zu setzen. Der festgestellte äußere Geschehensablauf ist mit einer solchen Willensrichtung noch zwanglos zu vereinbaren, zumal das Amtsgericht keine weiteren Indiztatsachen festgestellt hat, die – wie etwa Überholmanöver, Spurwechsel oder scharfes Bremsen vor den Rotlicht gebenden Lichtzeichenanlagen – den Eindruck eines Leistungswettbewerbes in einem Maße hätten verdichten können, das jede andere Deutungsalternative ausschlösse.“

Fahrverbot III: Verfahrensverzögerung von 21 Monaten, oder: Vollstreckungslösung anzuwenden

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Wenn man über Fahrverbotsentscheidungen berichtet, ist schwer, wenn nicht fast unmöglich, mal eine für den Betroffenen positive Entscheidung eines OLG vorzustellen. Denn i.d.R. kann man nur über Entscheidungen berichten, die für die Betroffenen nachteilige AG-Urteil bestätigen, oder die postive AG-Entscheidungen aufheben.

Mit der dritten Entscheidung des Tages, dem OLG Hamburg, Beschl. v. 02.04.2019 – 2 RB 27/17 – kommt dann jetzt aber etwas Licht in den Tunnel. Das OLG hat nämlich die Dauer eines gegen den Betroffenen mit AG-Urteil vom 05.12.2016 verhängten Fahrverbotes wegen Verfahrensverzögerung beim OLG als vollständig vollstreckt angesehen. Der Senat hat nämlich über die im Mai 2017 bei ihm eingegangene Rechtsbeschwerde erst im April 2019 entschieden:.

III.

Das durch das Amtsgericht zum dortigen Entscheidungszeitpunkt rechtsfehlerfrei verhängte Fahrverbot kann aus Gründen des Zeitablaufs unter Berücksichtigung der im Rechtsbeschwerdeverfahren eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung keinen Bestand mehr haben.

1. Die Notwendigkeit der Verhängung eines Fahrverbots kann, da die damit verbundene Warn- und Besinnungsfunktion für den Betroffenen im Laufe der Zeit an Effektivität verliert, durch den Zeitablauf seit der zu ahnenden Ordnungswidrigkeit unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls in Frage gestellt sein. Eine Aufhebung oder Herabsetzung der Dauer des Fahrverbots wird nach verbreiteter Auffassung nach Verstreichen eines Zeitraums von etwa zwei Jahren in Erwägung gezogen (vgl. dazu BayObLG NZV 2004, 210; OLG Köln NZV 2004, 422 f.; OLG Brandenburg NZV 2005, 278 f.; Hentschel/König/Dauer-König, Straßenverkehrsrecht, 44. Aufl. 2017, § 25 StVG Rn. 24 m.w.N.), wobei neben weiteren fallbezogenen Umständen insbesondere auch Berücksichtigung finden kann, ob das Ordnungswidrigkeitenverfahren aus Gründen, auf die der Betroffene keinen Einfluss gehabt hat, besonders lange Zeit in Anspruch genommen hat (vgl. OLG Köln a.a.O.; BayObLG NZV 2004, 100).

2. Im vorliegenden Verfahren ist in der Sachbehandlung durch das Rechtsbeschwerdegericht eine erhebliche rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eingetreten. Die hierfür im Strafverfahren entwickelten Grundsätze (grundlegend: BGHSt 51, 124 ff.) gelten auch für das Ordnungswidrigkeitenverfahren einschließlich in der Rechtsbeschwerdeinstanz eingetretener Verzögerungen (BVerfG Beschl. v. 2. Juli 2003, Az.: 2 BvR 273/03 (juris); OLG Karlsruhe Beschl. v. 29. Dezember 2016, Az.: 2 (7) SsBs 632/16 (juris) m.w.N.).

Die vorliegende Sache war nach am Eingang des Empfangsbekenntnisses des Verteidigers des Betroffenen über den Erhalt des Antrags der Generalstaatsanwaltschaft ab Beginn des Monats Mai 2017 entscheidungsreif. Unter Abzug einer noch angemessenen Bearbeitungszeit von etwa drei Monaten liegt eine von dem Betroffenen nicht zu vertretende erhebliche rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von annähernd einem Jahr und neun Monaten vor, zu deren Kompensation unter Berücksichtigung der weiteren Umstände, namentlich einerseits der im Vergleich zum Strafverfahren geringeren Eingriffsintensität des Ordnungswidrigkeitenverfahrens, sowie andererseits der nicht sehr hohen, zugleich aber auch nicht unerheblichen Sanktion in Form der verhängten Geldbuße und des angeordnete Fahrverbots und der vor diesem Hintergrund von dem Verfahren ausgehenden Belastung des Betroffenen über die – hiermit erfolgte – Feststellung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hinaus ein Ausgleich im Wege entsprechender Anwendung der sog. Vollstreckungslösung (vgl. zur Anwendbarkeit im Ordnungswidrigkeitenverfahren: OLG Saarbrücken Beschl. v. 6. Mai 2014, Az.: Ss (B) 82/2012 (juris); OLG Hamm DAR 2011, 409 ff.) geboten ist, der hier unter ergänzender Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen zu Ziff. 1. dazu führt, dass der Senat das amtsgerichtlich verhängte Fahrverbot für vollstreckt erklärt hat.“

Für den Betroffenen positiv. Ich frage mich bei solchen Sachen immer: Warum merkt eigentlich niemand, dass da noch eine unerledigte Sache rumliegt? Dass der Verteidiger sich nicht meldet, wenn es ihm auffällt, ist klar. Aber beim OLG gibt es doch auch Aktenkontrollen. Oder etwa nicht mehr?