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Schlimmer geht nimmer, oder: Strafschärfend ist, dass die Tatopfer/Frauen „weniger attraktiv“ waren.

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Der Kollege Vetter vom LawBlog macht im Moment Sommerpause. Daher hat er mir vorgestern den von ihm erstrittenen OLG Bamberg, Beschl. v. 24.08.2017 – 3 OLG 7 Ss 70/17 – übersandt und mir das „Aufschlagsrecht“ für ein Posting eingeräumt. Das Recht will ich dann schnell wahrnehmen. Der Beschluss würde zwar gut in die nächste Serie zu Strafzumessungsentscheidungen passen, da er sich zu unzulässigen Strafzumessungserwägungen bei einer Verurteilung wegen sexueller Nötigung äußert. Aber: Da würde er vielleicht „untergehen“ Und das soll er nicht. Denn es ist schon bemerkenswert, was das OLG Bamberg zu auch mehr als bemerkenswerten Strafzumessungserwägungen des LG Coburg schreibt.

Vorab allgemein: An dem landgerichtlichen Urteil stimmt hinsichtlich der Strafzumessung nichts: Das OLG moniert „eine Vielzahl von gravierenden Rechtsfehlern“, darunter bereits eine falsche Strafrahmenwahl durch das LG, soweit das Vorliegen eines minder schwerer Falls i.S.d. § 177 Abs. 5 StGB a.F. verneint worden ist. Darüber hinaus stellt es u.a. mehrere Verstöße gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB fest und die Bewährungsentscheidung (§ 56 StGB) wird auch beanstandet.

Der sprichtwörtliche Draht springt einem aber aus der Mütze, wenn man diese harschen Worte des OLG liest:

„d) Soweit das Landgericht strafschärfend wertet, dass es sich bei den Tatopfern um Frauen handelt, die gegenüber anderen Kolleginnen, die der Angeklagte nur mit „anzüglichen Bemerkungen“ verbal „belästigt“ hatte, weniger „attraktiv“ waren, liegt ein weiterer ebenso grober wie evidenter Rechtsfehler vor.

Es ist schon mit der Würde des Gerichts in keiner Weise in Einklang zu bringen, wenn in einem Urteil höchstpersönliche Wertungen zur Attraktivität von Prozessbeteiligten bzw. Tatopfern angestellt werden. Eine derartige, gegen das jedem Gericht obliegende Sachlichkeitsgebot verstoßende und anmaßende Vorgehensweise, die einer Verhöhnung der Opfer gleichkommt, würde zwar per se den Angeklagten noch nicht beschweren. Das Tatgericht hat aber, ungeachtet der damit offenbarten Distanzlosigkeit, seine persönliche Einschätzung zur (geringeren) Attraktivität der Tatopfer auch noch zum Anlass genommen, hierin einen Strafschärfungsgrund zu erblicken, was unhaltbar ist. Denn es versteht sich von selbst, dass das äußere Erscheinungsbild der Opfer von Sexualstraftaten in keinem Zusammenhang mit den allein für die Strafzumessung maßgeblichen Kriterien des Unrechts und der Schuld des Angeklagten steht.“

Eine doch recht heftige Richterschelte durch das OLG Bamberg, das in meinen Augen mit solchen Dingen immer recht vorsichtig ist. Man muss sich aber auch mal vor Augen halten, wie das LG formuliert hat und was es meint: Bewertet wird, wie attraktiv die Opfer der Taten waren. Dass das falsch ist, liegt auf der Hand (sorry, aber darauf kann man an sich gar nicht kommen. Und offensichtlich frauenfeindlich ist es auch. Schlimmer geht m.E. nimmer.

Täteridentifizierung: So wird der Beweisantrag richtig formuliert

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Geht es im Bußgeldverfahren um die Frage der Täteridentifizierung, werden häufig Beweisanträge auf Einholung eines anthropologischen Sachverständigengutachtens gestellt. Welche Anforderungen dabei zu beachten sind, ergibt sich aus dem OLG Bamberg, Beschl. v. 17.03.2017 – 3 Ss OWi 264/17.

Zu beachten ist danach Folgendes: Es darf mit dem Antrag nicht nur unter Beweis gestellt werden, dass der Betroffene zur Tatzeit nicht der Führer des Tatfahrzeugs gewesen ist. Das ist nur eine sog. Negativtatsache in Gestalt des erhofften Beweisziels. Das hat indes nicht der Sachverständige, sondern allein das Gericht auf der Grundlage der erhobenen Beweise zu ziehen. Es müssen daher im Beweisantrag Angaben entweder dazu gemacht werden, welche bestimmte – „verwechselungsgeeignete“ – Person anstelle des Betroffenen das Fahrzeug zur Tatzeit geführt hat bzw. auf dem Beweisfoto abgebildet ist oder aber wenigstens dazu, welche bestimmten morphologischen oder sonstigen Merkmale des Erscheinungsbilds, die eine Identität des Betroffene mit der auf dem Messfoto abgebildeten Person ausschließen, durch das beantragte Gutachten ermittelt werden sollen (vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.01.2017 – 2 StR 509/16; OLG Hamm, Beschl. v. 15.09.2009 – 3 Ss OWi 689/09 und dazu: OLG Hamm 3 Ss OWi 689/09: Lehrbuch für Verteidiger).

Wird das nicht beachtet, handelt es sich nur um einen Beweisermittlungsantrag mit allen sich daraus ergebenden nachteiligen Folgen.

„Reichsbürger“ (?) will sich nicht ausweisen, dann war es das mit Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle

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Offenbar um einen „Reichsbürger“ hat es sich bei dem Betroffenen des vom OLG Bamberg mit dem OLG Bamberg, Beschl. v. 24.03.2017 – 2 SsOW 329/17 – entschiedenen Bußgeldverfahrens gehandelt. Dafür spricht der Sachverhalt der OLG-Entscheidung: „Das AG verurteilte den Betr. am 10.11.2016 wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße von 25 €. Dem Betr., der zu Beginn der Hauptverhandlung erschienen war, sich aber während der Verlesung des Bußgeldbescheides aus dem Sitzungssaal entfernte, wurde das in seiner Abwesenheit ergangene Urteil nebst Rechtsmittelbelehrung am 06.12.2016 zugestellt. Am 12.12.2016 erschien vor der zuständigen Rechtspflegerin des AG eine dieser unbekannte männliche Person und begehrte die Aufnahme einer Rechtsbeschwerde nebst Begründung zu Protokoll der Geschäftsstelle. Der Aufforderung der Rechtspflegerin, sich mittels eines Personalausweises oder Reisepasses zur Feststellung der Identität auszuweisen, kam die Person nicht nach, woraufhin die Rechtspflegerin von der Aufnahme des Protokolls absah. Die Person übergab daraufhin eine undatierte schriftliche Erklärung, aus der sich als Verfasser der Betroffene ergab und in der dieser sich gegen das im Verfahren ergangene Urteil wandte. Im Wesentlichen wurde geltend gemacht, es handele sich um ein willkürliches Scheinurteil, da den mit der Sache befassten Bediensteten die Befugnis fehle, im konkreten Fall tätig zu werden und das Urteil auf der Basis ungültiger Gesetze ergangen sei. Die am Richterpult anwesende Person habe es abgelehnt, sich zu legitimieren. Die Hauptverhandlung sei nie eröffnet und essentielle Fragen rechtswidrig unterbunden worden, so dass rechtliches Gehör verletzt worden sei.“

Das AG hat den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen, da das Rechtsmittel nicht innerhalb der Monatsfrist formgerecht begründet worden sei. Der Betroffene hat die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts beantragt. Sein Antrag blieb ohne Erfolg:

„a) Soweit der Betr. im Beschwerdeverfahren geltend machen will, dass er es gewesen sei, der sich am 12.12.2016 vor dem AG eingefunden habe und die Rechtsbeschwerdebegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle habe erklären wollen, und dass er sich ausreichend zu erkennen gegeben habe, rechtfertigt dies eine Wiedereinsetzung von Amts wegen nicht. Zwar hat der Betr. einen Anspruch darauf, dass der nach § 24 I Nr. 1a RPflG zur Aufnahme der Erklärung zuständige Rechtspfleger sein Vorbringen zur Erhebung von Verfahrensrügen sowie seine Ausführungen zur Sachrüge, soweit nicht völlig neben der Sache liegend, aufnimmt (LR/Franke StPO 26. Aufl. § 345 Rn. 38 ff.). Die Aufnahme des Protokolls setzt jedoch persönliche Anwesenheit des Betr. oder seines Vertreters vor dem Urkundsbeamten voraus (BayObLG NJW 1976, 157). Es gehört zum Wesen des Protokolls, dass der Beteiligte sich vor dem Urkundsbeamten erklärt, und dass dieser das von ihm Erklärte beurkundet. Mithin muss der Urkundsbeamte sich Gewissheit verschaffen, mit wem er verhandelt (OLG Hamm NJW 1952, 276) und Klarheit über den Inhalt von dessen Erklärungen erhalten (KK/Paul314 Rn. 7). Denn das Protokoll erbringt als öffentliche Urkunde den vollen Beweis dafür, dass eine bestimmte Erklärung von der im Protokoll bezeichneten Person abgegeben wurde, § 415 ZPO (BGH NJW 1981, 1627 unter Hinweis auf RGSt 48, 78, 81). Die Formerfordernisse des § 345 II StPO i.V.m. § 80 IIII 3 OWiG sollen insoweit verhindern, dass ein Rechtsmittel schon von vornherein an Formfehlern und sonstigen Mängeln leidet. Sie dienen nicht allein den Interessen des Betr., sondern sollen auch das Rechtsbeschwerdegericht entlasten, dem die Prüfung grundloser oder unsachverständiger Anträge erspart werden soll (LR/Franke § 345 Rn. 17 mit Hinweis auf BGH NStZ 1984, 563); die persönliche Anwesenheit des Betr. bzw. seines Vertreters soll die stets erforderliche Beratung und Besprechung von Einzelfragen bei der Aufnahme der Erklärung sicherstellen (KK/Gericke § 345 Rn.10, 20). Wie sich der zuständige Rechtspfleger Gewissheit über die Identität eines ihm nicht bekannten Beteiligten verschafft, liegt in seinem Ermessen und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In geeigneten Fällen mag die Feststellung der Identität aufgrund eigener Sachkunde ausreichend sein, im Regelfall aber wird dies durch Vorlage eines mit einem Lichtbild versehenen Ausweises geschehen. Sofern sich der Rechtspfleger keine Gewissheit über die Identität des Erklärenden verschaffen kann, weil dieser seine Identität nicht hinreichend belegt, ist er nicht verpflichtet, die Erklärung der Person zu Protokoll zu nehmen.“

Tja, irgendwie „verrückt“ das Vorgehen dieses Betroffenen.

Begründung des Wiedereinsetzungsantrags, oder: Hast du deinen Verteidiger überhaupt beauftragt?

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Und im dritten Posting des heutigen Tages weise ich dann hin auf den OLG Bamberg, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 Ss OWi 330/17, den das OLG Bamberg gerade gestern übersandt hat. Er behandelt den erforderlichen Vortrag bei einem Wiedereinsetzungsantrag. Der Verteidiger des Betroffenen hatte gegen die amtsgerichtliche Verurteilung rechtzeitig einen Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt. Der ist dann aber als unzulässig verworfen worden, weil er nicht begründet worden war. Der Verteidiger beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels, wobei zur Begründung (nur) ausgeführt wurde, dass die Fristversäumung auf einem Versehen des Verteidigers beruhe. Das reicht dem OLG Bamberg nicht:

„I. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ist als unzulässig zu verwerfen, weil der Betr. weder dargelegt noch glaubhaft gemacht hat, dass der Betr. ohne Verschulden gehindert war, die versäumte Frist einzuhalten (§§ 46 I OWiG, 44 I StPO). Denn sein Vortrag lässt offen, ob er seinen Verteidiger überhaupt mit der Einlegung des Rechtsmittels beauftragt hatte.

1. Der Verteidiger bringt lediglich vor, dass die Frist infolge seines Versehens versäumt worden sei. Dieser Vortrag reicht indes nicht aus, auch wenn sich der Betr. das Verschulden seines Verteidigers selbstverständlich nicht zurechnen lassen muss. Denn eine Frist versäumt nur derjenige, der sie einhalten wollte, aber nicht eingehalten hat (Meyer-Goßner/Schmitt StPO 59. Aufl. § 44 Rn. 5; Graf/Cirener StPO 2. Aufl. § 44 Rn. 6). Wenn dies nicht der Fall ist, liegt bereits keine Verhinderung an der Fristeinhaltung vor (BGH, Beschl. v. 23.09.1997 – 4 StR 454/97 = BGH NStZ-RR 1998, 109; 10.08.2000 – 4 StR 304/00 = NStZ 2001, 160 und 20.08.2013 – 1 StR 305/13 = wistra 2013, 432 = NStZ-RR 2013, 381; BayObLGSt 1970, 148, jeweils m.w.N.).

2. Dass ein entsprechender Auftrag vor Ablauf der Rechtsmittelfrist vom Betr. erteilt worden wäre (vgl. hierzu BGH a.a.O.), wird indessen nicht dargetan. Aus dem Umstand, dass Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gestellt wurde, kann ein entsprechender Auftrag nicht abgeleitet werden, zumal mangels gegenteiligen Vortrags auch die Möglichkeit besteht, dass der Verteidiger von dem aus §§ 46 I OWiG, 297 StPO resultierenden selbständigen Anfechtungsrecht Gebrauch gemacht hatte, welches auch ohne entsprechenden Auftrag durch den Betr. ausgeübt werden kann.“

Na ja, hätte man m.E. auch anders sehen können. Liegt es nicht (ein wenig) fern, dass der Verteidiger von sich aus Rechtsmittel einlegt und nicht auch zugleich mit dem Auftrag, Rechtsmittel einzulegen, auch Auftrag zur Begründung erteilt wird? M.E.passt auch der (amtliche) Leitsatz nicht. Da heißt es:

„Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung eines Rechtsmittels scheidet aus, wenn nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht wird, dass der Betroffene seinen Verteidiger mit der Einlegung des Rechtsmittels beauftragt hatte (u.a. Anschluss an BGH, Beschl. v. 23.09.1997 – 4 StR 454/97 = BGH NStZ-RR 1998, 109).2

Das steht aber so nicht in dem in Bezug genommenen BGH-Beschluss. Nicht desto trotz: Als Verteidiger wird man aus anwaltlicher Vorsicht den Umstand der Beauftragung nun eben auch noch vortragen. Wenn es das OLG will………..

Zustellung I, oder: Nochmals aufgepasst Herr/Frau Verteidiger.

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Zustellungsfragen spielen in der Praxis eine große Rolle, sei es, dass es um Verjährungsunbrechung geht, sei es dass um den Beginn von (Rechtsmittel)Fristen geht. Und in dem Zusammenhang sind die mit der rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht zusammenhängenden Fragen ggf. von Bedeutung. Dazu liegt jetzt der OLG Bamberg, Beschl. v. 02.02.2017 – 2 Ss OWi 23/17. Da hatte der Betroffene gegen das amtsgerichtliche Urteil Rechtsbeschwerde eingelegt. Das mit Gründen versehene Urteil ist dann dem Verteidiger des Betroffenen, für den sich bei den Akten keine Vollmacht befand und auch nicht nachgereicht wurde, auf richterliche Verfügung hin  zugestellt und dem Betroffenen formlos mitgeteilt, Das vom Verteidiger  unterzeichnete und zur Akte gelangte Empfangsbekenntnis enthielt den Passus: „Ich bin zur Entgegennahme legitimiert und habe heute erhalten: Urteil vom 04.08.2016.“ Die Begründung der Rechtsbeschwerde kam dann nicht innerhalb der Monatsfrist. Das AG hat die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen.  Das OLG Bamberg hat den Antrag auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts als unbegründet verworfen:

„Die Begründung der Rechtsbeschwerde ist nicht innerhalb der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist des § 345 I StPO i.V.m. § 79 III 1 OWiG angebracht worden. Die Frist des § 345 I StPO begann mit Zustellung des mit Gründen versehenen Urteils an den Verteidiger am 05.09.2016. Zwar befand sich eine schriftliche Vollmacht des Verteidigers gemäß § 145a StPO nicht bei der Akte, weshalb nicht vom Vorliegen einer gesetzlichen Zustellungsvollmacht auszugehen ist. Allerdings wird durch die Regelung zur gesetzlichen Zustellungsvollmacht in § 145a I StPO eine rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht für den Verteidiger als Vertreter für die Entgegennahme von Zustellungen nicht ausgeschlossen (OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.12.2002 – 4 Ss 549/02 = Justiz 2003, 300 = OLGSt StPO § 145a Nr. 3). Da für die rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht die besondere Vorschrift des § 145a I StPO i.V.m. § 46 I OWiG nicht gilt, können an ihren Nachweis geringere Anforderungen gestellt werden. So muss die Vollmacht nicht schriftlich niedergelegt und auch zum Zeitpunkt der Zustellung noch nicht in den Akten vorhanden sein. Entscheidend ist allein, dass sie im Augenblick der Entgegennahme der Zustellung besteht und dies – auch nachträglich – eindeutig nachgewiesen ist (OLG Rostock, Beschl. v. 20.04.2004 – 2 Ss [OWi] 102/04 = VRS 107 [2004], 442 = BA 43 [2006], 491; OLG Braunschweig, Beschl. v. 13.05.2013 – 1 Ss [OWi] 83/13 = NJW 2013, 3111 = DAR 2013, 524 = OLGSt OWiG § 51 Nr. 6; vgl. zuletzt auch KG, Beschl. v. 17.6.2016 – 162 Ss 55/16 = NStZ-RR 2016, 289 = VRS 130, [2016] 239 = DAR 2016, 711 = NJW 2016, 3320 [Ls]). Dieser Nachweis ist hier durch das vom Verteidiger unterzeichnete Empfangsbekenntnis vom 05.09.2016, wonach er zur Entgegennahme des Urteils legitimiert war, erbracht (BayObLG, Beschl. v. 14.01.2004 – 2St RR 188/03 = BayObLGSt 2004, 1 = NJW 2004, 1263 = wistra 2004, 198 = VRS 106 [2004], 292 = ZfS 2004, 282 = DAR 2004, 405; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 08.10.2015 – 2 [7] SsBs 467/15 = BeckRS 2015, 17136), zumal der Verteidiger bereits mit dem Einspruchsschriftsatz vom 12.02.2016 eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung sogar anwaltlich versichert hatte. Der Senat geht daher vom Bestehen einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht aus (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 145a Rn. 2a m.w.N.). Die Monatsfrist des § 345 I StPO lief daher bis einschließlich 05.10.2016. Bis zum heutigen Tag liegt allerdings eine Rechtsbeschwerdebegründung nicht vor.“

Ich verstehe die gesetzlichen Regelungen anders……….aber die OLG machen es so.