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Vollstreckung III: Öffnen von Verteidigerpost erlaubt?, oder: Vorherige Absendernachfrage geht vor Öffnung

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Und dann zum Tagesschluss noch ein recht aktueller Beschluss aus der Strafvollstreckung, den mir der Kollege Fülscher aus Kiel vor einigen Tagen geschickt hat. Der Beschluss behandelt eine Problematik, die in der Praxis sicherlich nicht selten ist, nämlich die Öffnung von sog. Verteidigerpost durch die JVA.

Hier war in der JVA Oldenburg, wo der Mandant des Kollegen in Strafhaft einsitzt ein durch den Kollegen an diesen übersandter Verteidigerbrief eingegangen (üblicher Briefumschlag mit Sichtfeld). In dem Sichtfeld des Umschlages war, was unstreitig ist, der Hinweis „Verteidigerpost“ zu erkennen. Ob darüber hinaus die – über diesem Zusatz — auf dem Schriftsatz befindliche Anschrift des Verteidigers auch durch das Sichtfenster erkennbar war, ist streitig. Unstreitig ist demgegenüber weiter, dass irgendwelche Anzeichen dafür, dass es sich tatsächlich nicht um Verteidigerpost handelte, nicht bestanden. Auch behauptet die JVA keinerlei Anzeichen für unerlaubte Beigaben. Sie meint vielmehr, der Brief habe allein deshalb geöffnet werden dürfen, weil der Absender nicht durch das Sichtfenster hindurch erkennbar gewesen sei. Der Brief wurde durch einen Bediensteten der JVA — vor den Augen des Gefangenen — geöffnet, um zu überprüfen, ob es sich tatsächlich um Verteidigerpost handelt; irgendwelche Maßnahmen zur Absender-Ermittlung waren zuvor — ebenfalls unstreitig — nicht getroffen worden.

Gegen die Öffnung des Briefes hat der Verurteilte der Strafvollstreckungskammer gerichtliche Entscheidung beantragt und einen Unterlassungsantrag gestellt.

Und er hatte Erfolg. Das LG Oldenburg hat im LG Oldenburg, Beschl. v. 13.06.2022 – 50 StVK 51/22 -die Öffnung des Briefes als rechtswidirg angesehen:

„1. Die vorliegende Brieföffnung war rechtswidrig. Sie verstieß gegen § 29 Abs. 1 S. 1 StVoIIzG.

Dabei kann dahinstehen, ob die Anschrift durch das Sichtfenster hindurch zu sehen war. Selbst wenn diese nicht zu sehen gewesen wäre, hätte der Brief nämlich nicht geöffnet werden dürfen. Im Einzelnen:

§ 29 Abs. 1 S. 1 StVollzG verbietet jede Kontrolle des gedanklichen Inhalts der Sendung (vgl. zum Ganzen nur OLG Frankfurt, 13.05.2003 — 3 Ws 292/03 m. w. N.). Denn Sinn und Zweck des Überwachungsverbotes ist es, den unbefangenen Verkehr zwischen Gefangenen und seinem Verteidiger, d.h. ihren freien, vor jeder auch nur bloßen Möglichkeit einer Kenntnisnahme des Kommunikationsinhaltes durch Dritte geschützten Gedankenaustausch auf schriftlichem Wege zu gewährleisten (vgl. OLG Frankfurt, a. a. 0.). Verboten ist deshalb jedes, auch nur teilweises, Öffnen der Verteidigersendung, da nicht auszuschließen ist, dass der Kontrollierende hierdurch bewusst oder unbewusst Bruchstücke des Textes wahrnehmen kann vgl. OLG Koblenz, 30.01.1986 — 2 Vollz (Ws) 118/85); selbst die (teilweise) Öffnung der Verteidigerpost zur bloßen Feststellung der Absenderidentität oder die Kontrolle des Inhalts in Form einer groben Sichtung und eines Durchblätterns der Schriftunterlagen ist von dem Kontrollverbot umfasst.

Angesichts dieses strengen Maßstabes war dem Antragsgegner weiteres Recherchieren zuzumuten. Seiner Auffassung, dieses sei unzumutbar, vermag die Kammer nicht zu folgen. Im Einzelnen:

Der Antragsteller verfügte lediglich über zwei Verteidiger. Mit diesen hätte — wenn dies auch mit einigem Aufwand verbunden sein mag — Rücksprache gehalten werden können. Insbesondere lag es nahe, Rechtsanwalt pp. anzurufen, und insoweit Rücksprache zu halten, zumal der Antragsteller von diesem bereits 65 Schreiben erhalten hatte. Insbesondere der letztere Umstand hätte hier auch Anlass für Recherchen der Antragsgegnerseite sein müssen. Insbesondere drängte sich eine Recherche dahingehend auf, ob der Brief – seinem äußeren Erscheinungsbild nach – den zahlreichen bislang durch Rechtsanwalt pp. übersandten Briefen ähnelt. Die Legitimation des Verteidigers und deren Erfassung in der JVA dient nicht zuletzt gerade dazu, mit erträglichem Aufwand prüfen zu können, ob es sich bei eingehenden Postsendungen um Verteidigerpost handelt oder nicht; für den Antragsteller waren nur zwei Verteidiger legitimiert, so dass eine Kontaktaufnahme zweckmäßig gewesen wäre.

Selbst wenn eine solche Rücksprache und/ oder Recherche nicht möglich gewesen wäre (oder erfolglos geblieben wäre) und keinerlei Möglichkeit bestanden hätte, zu verifizieren, dass es sich um Verteidigerpost handelt, hätte aber eine Öffnung nicht erfolgen dürfen. Denn im Hinblick auf § 29 Abs. 1 S. 1 StVolIzG bestand das mildere Mittel darin, den Brief (ungeöffnet) zur Habe des Antragstellers zu nehmen, ihm diesen nicht auszuhändigen und ihn darauf hinzuweisen, dass der Ursprung der Postsendung nicht ermittelt werden konnte, so dass er nicht ausgehändigt werde. Der Antragsteller hätte dann zwar von dem Inhalt des Briefes nicht Kenntnis nehmen können. Der Inhalt der Kommunikation wäre dann aber wenigstens (auch) vor der Antragsgegnerseite verborgen geblieben. Der Antragsteller hätte dann seinen Verteidiger darauf hinweisen können, dass ihm (irgendein) Schreiben nicht ausgehändigt worden ist. Der Verteidiger wiederum hätte dann „nachfassen“, insbesondere mit der JVA Rücksprache halten können. Die Kammer übersieht nicht, dass all dies aufwändig ist. Der Aufwand muss angesichts des strengen Überwachungsverbotes jedoch betrieben werden.

2. Der Unterlassungsantrag ist begründet, da Wiederholungsgefahr besteht. Diese ergibt sich bereits daraus, dass die Antragsgegnerseite die hier streitgegenständliche Vorgehensweise als rechtmäßig wertet und meint, eine Absender-Recherche sei unzumutbar gewesen.“

Verkehrsrecht III: Nachtrunk als Schutzbehauptung?, oder: Wie widerlegt man eine Nachtrunkeinlassung?

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Die zweite Entscheidung des Tages, der LG Oldenburg, Beschl. v. 24.05.2022 – 4 Qs 155/22 – ist recht frisch. Der Kollege Lorenzen aus Bremen hat mit die Entscheiudung erst gestern geschickt. Passt dann ganz gut zu der heutigen Thematik.

Das LG hat über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach einer behaupteten Trunkenheitsfahrt entschieden. Der Beschuldigten wird vorgeworfen, am 02.04.2022 gegen 23:00 bei McDonalds, Hasporter Damm 187 in Delmenhorst mit einem PKW unter Alkoholeinfluss gegen einen in der dortigen Zufahrt des Drive-Ins im Boden eingegrabenen Findling gefahren zu sein. Der Findling sei daraufhin gegen einen dahinter befindlichen Pfeiler der dortigen Höhenbegrenzung der Zufahrt gedrückt worden, wodurch die metallische Außenverkleidung des Pfeilers deformiert worden und insgesamt ein Schaden von mindestens 3.000  EUR entstanden sei. In der Folge habe sie sich in Kenntnis des Geschehens von der Unfallstelle entfernt, ohne dass nähere Feststellungen zu ihrer Person getroffen werden konnten.

Gegen 01:30 wurde die Beschuldigte durch die ermittelnden Polizeibeamten an ihrer Wohnanschrift angetroffen. Ihr aufgefundene Fahrzeugwies an der rechten Vorderseite erkennbare Beschädigungen auf, die augenscheinlich mit dem Unfallgeschehen in Zusammenhang stehen konnten.

Bei der Beschuldigten wurden zwischen 01:33 Uhr und 02:32 Uhr zwei freiwillige Tests zur Ermittlung der Atemalkoholkonzentration (AAK) und zwei Tests zur Ermittlung der Blutalkoholkonzentration (BAK) durchgeführt. Die Tests ergaben zu den betreffenden Uhrzeiten die folgenden Werte: um 01:33 Uhr eine AAK von 1,55 %o; um 01:39 Uhr eine AAK von 1,62 %o; um 02:02 Uhr eine BAK von 1,65 %o; um 02:32 Uhr eine BAK von 1,52 %o.

Das AG hat dann die Fahrerlaubnis gemäß § 111a StPO vorläufig entzogen. Dagegen die Beschwerde, die Erfolg hatte. Das LG äußert sich insbesondere zu eine „Nachtrunkeinlassung“ der Beschuldigten

„2. Es besteht zum gegenwärtigen Zeitpunkt der Ermittlungen gegen die Beschuldigte weder der dringende Tatverdacht einer Straftat nach § 315c Abs. 1 Nr. 1a StGB noch einer Straftat nach § 316 StGB und zwar sowohl für den Zeitraum vor dem Zusammenstoß mit dem Findling als auch für die sich anschließende Rückfahrt zu ihrer Meldeadresse. Denn der Beschuldigten kann nach derzeitigem Stand der Ermittlungen eine Fahruntüchtigkeit aufgrund eines Alkoholkonsums nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden; weder eine absolute noch eine relative Fahrunsicherheit.

a) Gegen die Beschuldigte kann der Nachweis einer absoluten Fahruntüchtigkeit derzeit nicht geführt werden.

aa) Der Grenzwert der absoluten Fahrunsicherheit im Straßenverkehr liegt für Fahrzeug-führer eines PKW bei einer BAK von 1,1 %o (BGHSt 37, 89; Geppert, in: Jura 2001, 559 (561); Fischer, § 316 StGB, Rn. 25). Kann eine entsprechende BAK zur Tatzeit nachgewiesen werden, wird die absolute Fahrunsicherheit unwiderleglich vermutet (siehe im Überblick Pegel, in: MüKo, § 316 StGB, Rn. 33 m. w. N.).

bb) Der Beschuldigten kann derzeit nicht nachgewiesen werden, dass sie zum Zeitpunkt des Unfallgeschehens eine BAK von über 1,1 %o hatte.

Sie hat gegenüber der Polizei angegeben, zunächst bis etwa 22:30 Uhr auf einer Feier in Bookholzberg gewesen zu sein. Dort habe sie „zwei Glas Sekt“ zu sich genommen. Es treffe zu, dass sie zu der behaupteten Zeit mit dem besagten Fahrzeug bei dem in Rede stehenden McDonalds-Restaurant gewesen sei. Allerdings könne sie sich an kein Unfall-geschehen erinnern. Sie habe vielmehr noch auf dem Parkplatz ihr Essen verspeist und sei erst anschließend nach Hause gefahren, wo sie etwa gegen etwa 23:15 Uhr angekommen sei. In der Folge habe Sie dann im heimischen Wohnzimmer circa 0,8 l Weißwein getrunken und sei anschließend gegen Mitternacht ins Bett gegangen. Bis zum Eintreffen der Polizeibeamten um 01:30 Uhr habe sie geschlafen.

Dieser behauptete Nachtrunk zwischen 23:15 Uhr und 00:00 Uhr kann derzeit nicht als mutmaßliche Schutzbehauptung widerlegt werden. Die Einlassung „zwei Glas Sekt“ getrunken zu haben, genügt nicht im Ansatz, um eine BAK von 1,1 ‰ nachzuweisen. Dazu im Einzelnen:

aa) Der Rückschluss von einer gemessenen BAK zum Zeitpunkt der Blutentnahme auf die relevante BAK zum Zeitpunkt des Vorfalls ist nur dann problemlos möglich, wenn in der dazwischenliegenden Zeit ein regelhafter Verlauf der Blutalkoholkurve unterstellt werden kann. Nachtrunkeinlassungen erschweren diesen Rückschluss zugunsten des Beschuldigten. Sie stellen insofern ein günstiges Feld für Schutzbehauptungen in allen Fällen dar, in denen die Sistierung des mutmaßlich alkoholbedingt absolut fahruntüchtigen Verkehrsteilnehmers nicht unmittelbar, sondern – wie hier – erst im weiteren zeitlichen Umfeld des in Rede stehenden Deliktes erfolgte (siehe dazu insgesamt Hoppe/Haffner, in: NZV 1998, 265).

Die Widerlegung eines Nachtrunk ist aus gutachterlicher Sicht immer dann einfach, wenn Nachtrunkmenge und objektiv gemessene Blutalkoholkonzentration auch unter Berücksichtigung der individuellen Schwankungen der einzelnen pharmakokinetischen Berechnungsparameter nicht miteinander in Einklang zu bringen sind (Hoppe/Haffner, a. a. O.). Um eine Nachtrunkbehauptung allein durch eine Doppelblutentnahme sicher widerlegen zu können, müssen die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein (dazu mit ausführlicher Begründung erneut Hoppe/Haffner a. a. O.):

(1) Die Nachtrunkmenge muss groß und in kurzer Trinkzeit konsumiert worden sein, da nur in entsprechenden Fällen ein längerer über das Trinkende hinaus anhaltender und somit durch Doppelblutentnahmen auch erfassbarer Anstieg der Blutalkoholkurve hervorgerufen werden kann.

(2) Die Entnahme der ersten Blutentnahme muss spätestens 45 Minuten nach dem Nachtrunkende erfolgt sein.

(3) Der Unterschied zwischen erstem und zweitem Blutprobenmittelwert muss mindestens 5 % betragen.

(4) Das Konzentrationsniveau der Blutalkoholmittelwerte zum Zeitpunkt der Blutentnahmen darf bei Entnahmezeitintervallen von 30 Minuten nicht wesentlich über 1,5 Promille liegen.

bb) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Insbesondere wurde das Blut für die erste Blutprobe zur Bestimmung des BAK erst um 02:02 Uhr entnommen, während das behauptete Trinkende bereits um 00:00 Uhr erfolgt sei.

Die Zeitspanne ab dem letzten Alkoholkonsum, während welcher die BAK bis zur Erreichung ihres Maximums steigt, die sogenannte Anflutungsphase, ist von Proband zu Proband unterschiedlich, beträgt im Regelfall etwa 30 Minuten, kann aber – je nach individueller Konstitution – auch bis zu zwei Stunden dauern (Hoppe/Haffner a. a. O.). Ergeben die Analysen einer ersten in zeitlich engem Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Tatgeschehen entnommenen und einer zweiten, im Abstand von 30 Minuten entnommenen Blutprobe, dass die BAK sinkt, kann die Nachtrunkbehauptung allein anhand dieser Analyse widerlegt werden. Denn dann wäre nachgewiesen, dass kein Nachtrunk stattgefunden haben kann, weil sich der Proband in diesem Fall noch in einer Anflutungsphase befinden müsste.

Hier liegt der Fall – entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft – allerdings anders. Der behauptete Nachtrunk ist bereits um 00:00 Uhr abgeschlossen gewesen, zum Zeitpunkt der ersten AAK-Messung um 01:33 Uhr also vor etwa 90 Minuten, zum Zeitpunkt der ersten BAK-Messung um 02:02 Uhr folglich bereits seit zwei Stunden. Auch nach der Einlassung der Beschuldigten hätte sie sich zu den jeweiligen Zeitpunkten der entnommenen Blutproben bereits in der Abbauphase befinden müssen, was letztlich durch die beiden BAK-Werte auch belegt wurde. Die Doppelblutentnahme bzw. die Analysen hätten – bereits von vorne herein – die Nachtrunkbehauptung nicht mehr widerlegen können.

Vielmehr stützen sämtliche genommenen Werte – unabhängig von der beweisrechtlichen Verwertbarkeit der AAK-Werte – eher die Einlassung der Beschuldigten. Denn zwischen 01:33 Uhr und 02:02 Uhr ist die Alkoholkonzentration offenbar noch von 1,55 %o um 01:33 Uhr über 1,62 %o um 01:39 Uhr auf bis zu 1,65 %o um 02:02 Uhr angestiegen, bevor sie bis um 02:32 Uhr auf 1,52 %o gesunken ist. Das legt jedenfalls nahe, dass die Beschuldigte sich während der Zeit zwischen 01:33 Uhr und 02:02 Uhr noch in einer Anflutungsphase befunden hat. Das wiederum würde nahelegen, dass sie – wie behauptet – innerhalb der letzten zwei Stunden davor – also zwischen 23:33 Uhr und 00:02 Uhr – noch Alkohol zu sich genommen haben könnte. Widerlegt wird die Nachtrunkbehauptung durch diese Werte allerdings in keinem Fall.

Bei dieser Bewertung hat die Kammer auch nicht verkannt, dass die Umstände des behaupteten Nachtrunk durchaus Zweifel wecken. So erscheint es prima facie zumindest fragwürdig, ob eine Person von etwa 172 cm Größe und einem Gewicht von 100 kg mit einer Menge von 0,8 l Weißwein innerhalb von 45 Minuten einen derart hohen Alkoholpegel erreichen kann.

cc) Die Nachtrunkbehauptung der Beschuldigten könnte ggf. aber noch über eine Begleitstoffanalyse widerlegt werden (allgemein zur Relevanz von Begleitstoffanalysen in Strafverfahren siehe Aderjan/Schmitt/Schulz, in: NZV 2007, 167). Hierüber könnte aus den entnommenen Blutproben dann ggf. noch bestimmt werden, ob die behauptete Art der konsumierten Getränke (Sekt und Weißwein) mit den Ergebnissen der Begleitstoffanalyse plausibel in Einklang zu bringen ist.

b) Gegen die Beschuldigte kann auch der Nachweis einer relativen Fahruntüchtigkeit zum gegenwärtigen Stand der Ermittlungen nicht geführt werden……“

Den Rest der (schönen) Entscheidung dann bitte selbst lesen…..

Problem Auslagenerstattung im Bußgeldverfahren I, oder: Erstattung von Sachverständigenkosten

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Am „Gebührentag“ heute zwei Entscheidungen zur Auslagenerstattung im Bußgeldverfahren.

Zunächst stelle ich hier den LG Oldenburg, Beschl. v. 28.03.2022 – 5 Qs 108/20 – vor. Der Kollege Urbanzyk aus Coesfeld, der mir den Beschluss geschickt hat, hatte nach Einstellung des Verfahrens (§ 47 Abs. 2 OWiG) für den Betroffenen auch Ersatz der Kosten für ein Sachverständigengutachten der VUT und für ein anthropologisches Gutachten beantragt. Er hatte nur teilweise Erfolg:

„Grundsätzlich gehören auch Kosten für das von der Beschwerdeführerin eingeholte Gutachten des Sachverständigen Grün (VUT Sachverständigen GmbH & Co. KG) zu den nach § 464a Abs. 2 StPO zu erstattenden notwendigen Auslagen. Zwar sind private Ermittlungen in der Regel nicht notwendig, weil Bußgeldbehörde und Gericht bereits von Amts wegen zur Sachaufklärung verpflichtet sind. Die Möglichkeiten, gegebenenfalls Beweisanträge im Ermittlungsverfahren oder im gerichtlichen Verfahren zu stellen, muss der Betroffene bzw. Angeklagte daher grundsätzlich ausschöpfen, bevor private Sachverständigengutachten eingeholt werden (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 464a Rn. 16 m.w.N.). Eine Erstattungsfähigkeit kommt demgegenüber ausnahmsweise in Betracht, wenn sich die Prozesslage des Betroffenen aus seiner Sicht bei verständiger Betrachtung der Beweislage ohne solche eigenen Ermittlungen alsbald erheblich verschlechtert hätte oder wenn komplizierte technische Fragen betroffen sind, so dass insbesondere die Einholung eines Privatgutachtens im Interesse einer effektiven Verteidigung als angemessen und geboten erscheinen durfte (Gieg, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl., § 464a Rn. 7 m.w.N.).

So ist es hier: Zu Recht weist der Verteidiger darauf hin, dass die Bußgeldrichterin bereits mit der Ladung zum Hauptverhandlungstermin darauf hingewiesen hatte, dass ihrer Auffassung nach keine Zweifel an der Richtigkeit der Messung und Zuordnung des Fahrzeuges der Beschwerdeführerin bestanden haben. Ohne die Anbringung konkreter Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Messung wäre daher damit zu rechnen gewesen, dass das Gericht in der Hauptverhandlung einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter den erleichterten Voraussetzungen des § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG sowie § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO ablehnen würde. Zur Überprüfung auf solche Zweifel war angesichts der technisch komplizierten Materie aber die Überprüfung durch einen Sachverständigen notwendig.

Die Sachverständigenkosten sind allerdings nicht in der geltend gemachten Höhe zu erstatten. Zwar sind die Kosten für ein privat eingeholtes Sachverständigengutachten nicht nach den Grundsätzen des JVEG zu erstatten. Diese können allerdings als Richtlinie herangezogen werden, auf deren Grundlage der privatrechtlich vereinbarte Stundensatz einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen ist (Beschl. der Kammer v. 17.01.2019 — 5 Qs 444/18, BeckRS 2019, 954 m.w.N.). Nach § 9 Abs. 1 i.V.m. Anlage 1 Nr. 38 JVEG in seiner bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung betrug der Stundensatz für Sachverständige im Bereich Verkehrsregelungs- und -überwachungstechnik 85 € und damit deutlich weniger als die vom Sachverständigen Grün geltend gemachten 140 E. Zwar ist nicht zwingend davon auszugehen, dass es einem Betroffenen möglich ist, einen geeigneten Sachverständigen zu den im JVEG vorgesehenen Vergütungssätzen zu gewinnen. Weicht der Stundensatz jedoch — wie hier — um 20 % oder mehr vom Stundensatz der entsprechenden Honorargruppe des JVEG ab, bedarf es für die Plausibilitätsprüfung-besonderer Darlegungen durch den Anspruchsteller (KG, Beschl. v. 20.02.2012 — 1 Ws 72/09, juris), die hier aber nicht erfolgt sind. Auch ist es nach Erfahrung der Kammer im hiesigen Bezirk durchaus möglich gewesen, geeignete Sachverständige, die auf Basis eines Stundensatzes von 100 EUR abrechnen, zu finden. Die erstattungsfähigen Gutachterkosten sind bei der abgerechneten Arbeitszeit von 5 Stunden entsprechend auf 500 € (netto) reduziert worden. Die übrigen insoweit geltend gemachten Kosten erscheinen demgegenüber grenzwertig, aber noch vertretbar.

Nicht erstattungsfähig sind hingegen die der Beschwerdeführerin angefallenen Kosten für ein anthropologisches Gutachten. Insoweit ist kein abgelegenes oder technisch schwieriges Sachgebiet betroffen (vgl. LG Essen, Beschl. v. 19.07.2021 — 27 Qs 35/21, 27 Qs – 95 Js 1037/19 – 35/21, juris). Angesichts der guten Bildqualität des Messfotos wäre im Rahmen der Hauptverhandlung zu klären gewesen, ob die Beschwerdeführerin hätte identifiziert werden können. Dies ist grundsätzlich ohne die Hilfe eines Sachverständigen möglich, der lediglich im Zweifelsfalle zu beauftragen gewesen wäre. Jedenfalls nach Aktenlage haben hierfür aber keine Anhaltspunkte bestanden. Bezeichnenderweise teilt der Verteidiger auch das Ergebnis des von ihm privat eingeholten Gutachtens nicht mit.“

„Nicht erstattungsfähig sind hingegen die der Beschwerdeführerin angefallenen Kosten für ein anthropologisches Gutachten. Insoweit ist kein abgelegenes oder technisch schwieriges Sachgebiet“? Darüber kann man nur  lachen und man sieht es mal wieder: Es muss nur ein LG anfangen, so etwas zu vertreten – wie hier das LG Essen – dann beten es schnell andere Gerichte nach.

Pflichti III: Nochmals rückwirkende Bestellung?, oder: Achtung: Volltext zum „Kosteninteresse“ als Service

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Und dann hier noch zwei weitere Entscheidungen zur rückwirkenden Bestellung, und zwar zwei Beschlüsse des LG Oldenburg, nämlich der LG Oldenburg, Beschl. v. 07.03.2022 – 4 Qs 76/22 – und der LG Oldenburg, Beschl. v. 24.02.2022 – 1 Qs 65/22. Beide lehnen die rückwirkende Bestellung ab, und zwar mit den bekannten/unzutreffenden Argumenten. Insoweit also nichts Neues und an sich auch nicht besonders berichtenswert.

Aber: Der beide Beschlüssen verweisen mal wieder auf das sog. „Kosteninteresseargument“ (vgl. hier aus dem LG Oldenburg, Beschl. v. 07.03.2022 – 4 Qs 76/229):

„bb) Auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung der notwendigen Verteidigung vom 10.12.2019 wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte größtenteils die Ansicht vertreten, dass die rückwirkende Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht in Betracht kommt, weil sie ausschließlich dem Zweck dient, dem Verteidiger für einen bereits abgeschlossenen Verfahrensabschnitt einen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse zu verschaffen, nicht jedoch die notwendige ordnungsgemäße Verteidigung zu gewährleisten (OLG Hamburg, Beschl. v. 16.09.2020 —2 Ws 112/20; OLG Bremen, Beschl. vom 23.09.2020 – 1 Ws 120/20; OLG Braunschweig, Beschl. v. 02.03.2021 – 1 Ws 12/21). Diese Einschätzung teilt die Kammer. Die rückwirkende Beiordnung ist auf etwas Unmögliches gerichtet und kann die notwendige Verteidigung eines Angeklagten für die Vergangenheit nicht mehr gewährleisten (OLG Brandenburg, Beschl. v. 09.03.2020 -1 Ws 19/20).

Die rückwirkende Bestellung eines Pflichtverteidigers widerspräche damit dem Sinn und Zweck der notwendigen Verteidigung. Denn das Institut ist insbesondere dazu bestimmt, dem Angeklagten einen rechtskundigen Beistand zu sichern und so einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten (vgl. BGH, Beschl. v. 27.04.1989 —1 StR 627/88). Aus diesem Grund zählt § 140 StPO einzelne Fallgruppen auf, in denen die Verteidigung eines Beschuldigten durch einen Verteidiger als notwendig anzusehen ist. Dabei ist es unerheblich, ob der Beschuldigte in der Lage wäre, die Kosten der Verteidigung aus eigenen Mitteln aufzubringen oder nicht. Vielmehr knüpft das strafprozessuale Recht der notwendigen Verteidigung gerade nicht an die Bedürftigkeit der beschuldigten Person an. Dies kommt nicht nur dadurch zum Ausdruck, dass die Bestellungsvorschriften eine Bedürftigkeitsprüfung nicht vorsehen. Vielmehr hat der Beschuldigte bzw. Angeklagte im Falle einer späteren Verurteilung die Kosten seiner Verteidigung zu tragen, selbst wenn diese im Falle der Pflichtverteidigung zunächst (gegebenenfalls teilweise) aus der Staatskasse entrichtet wurden (vgl. LG Bonn, Beschl. v. 18.05.2021 — 63 Qs-920 Js 214/21¬41/21).

Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht (so z. B. OLG Nürnberg, Beschl. v. 06.11.2020 – Ws 962/20, WS 963/20 und hiernach nunmehr auch OLG Bamberg, Beschl. v. 29.04.2021 – 1 Ws 260/21), hat sich dies nach Einschätzung der Kammer auch nicht mit Blick auf die PKH-Richtlinie EU 2016/1919 vom 26.10.2016 und die darauf beruhenden Änderungen aus dem Gesetz zur Neuregelung der notwendigen Verteidigung vom 10.12.2019 geändert. Denn nach Art. 4 dieser Richtlinie ist der „Anspruch auf Prozesskostenhilfe“ dann sicherzustellen, „wenn es im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist“, mithin dann, wenn es für das weitere Verfahren von Bedeutung ist (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 16.09.2020 – 2 Ws 112/20). Die Richtlinie zielt aber gerade nicht darauf ab, den Beschuldigten nachträglich zu jeder Phase eines Verfahrens von den Kosten seiner Verteidigung freizuhalten (vgl. OLG Braunschweig, Beschl. vom 02.03.2021 – 1 Ws 12/21). Nach Abschluss eines Strafverfahrens kann eine Prozesskostenhilfe für dieses Verfahren jedoch nicht mehr im Interesse der Rechtspflege erforderlich sein. Sie kann das Verfahren in keiner Weise mehr beeinflussen. Eine derartige Änderung war auch vom Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie nicht gewollt (vgi. BT-Drucks. 19/13829, S. 2, 21f.). Es war insbesondere nicht das Ziel der Richtlinie, den Vergütungsanspruch des Verteidigers zu sichern.“

Dass das falsch ist, hat aber gerade noch einmal der Kollege Hillenbrand in einem schönen Beitrag in StRR 3/2022 dargelegt, den ich dann mal als „Service“ online gestellt habe. Kostenloser Download ist möglich. Damit kann man die Diskussion in der Frage ja mal anfeuern. Hier geht es dann zu dem Beitrag: „Die Vergütung des Pflichtverteidigers als notwendiges Element eines fairen Verfahrens“ von RiLG T. Hillenbrand.

Im Übrigen: Ich verstehe nicht, warum das LG Oldenburg so viel Aufhebens um die Frage der Zulässigkeit der nachträglichen Beiordnung macht. Wäre von seinem Standpunkt aus doch jeweils gar nicht nötig gewesen, da man ja die Voraussetzungen für eine Beiordnung überhaupt verneint hat. Man hat ein bisschen den Eindruck, dass sich die Kammer unbedingt in der strittigen Frage äußern wollte.

StPO II: „Nachträgliche“ Zeugnisverweigerung, oder: Klassisches Beweisverwertungsverbot

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Der zweiten Entscheidung des Tages, dem LG Oldenburg, Beschl. v. 03.02.2022 – 2 Qs 40/22 – liegt eine „klassische“ Fallgestaltung zugrunde, und zwar:

Ein Ehepaar streitet sich, er soll sie geschlagen haben. Dann verlässt er das Haus und fährt mit dem Pkw weg. Sie ruft bei der Polizei an und meldet eine Trunkenheitsfahrt. Er wird dann angetroffen und ist absolut fahruntüchtig. Die Fahrerlaubnis wird vom AG vorläufig entzogen. Im Verfahren teilt die Ehefrau dann mit, man habe sich versöhnt und dass sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht. Und das war es dann – wenn keine anderen Beweismittel vorliegen. So auch hier, das LG hat den AG-Beschluss aufgehoben:

„Die Voraussetzungen, dem Beschuldigten vorläufig die Fahrerlaubnis zu entziehen, sind nicht mehr erfüllt. …..

…. Auf Grundlage der bisherigen Ermittlungen kann ein dringender Tatverdacht der Trunkenheit im Verkehr nach § 316 StGB durch den Beschuldigten nicht mehr angenommen werden. § 316 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass jemand ein Fahrzeug führt, obwohl er infolge des Genusses alkoholischer Getränke oder anderer berauschender Mittel nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen.

Aufgrund der Ermittlungen steht zwar fest, dass sich der Beschuldigte zur Tatzeit im Zustand absoluter Fahruntüchtigkeit befand. Kraftfahrer sind bei einem Blutalkoholgehalt von 1,1 Promille als absolut fahruntüchtig anzusehen (BGH, Beschl. v. 28.06.1990, Az. 4 StR 297/90, NJW 1990, 2393). Das Blutalkoholgutachten vom 02.12.2021 ergab einen Mittelwert von 1,77 Promille.

Ein dringender Tatverdacht, dass der Beschuldigte in diesem Zustand mit dem PKW mit dem amtlichen Kennzeichen pp. gegen 20:02 Uhr von der Wohnung unter der Anschrift pp. weggefahren sei und den PKW so geführt habe, ist mit den nach derzeitigem Ermittlungsstand verwertbaren Beweismitteln nicht zu führen.

Der Beschuldigte streitet ab, das Fahrzeug geführt zu haben. Gegenüber den Polizei, die ihn am Tattag um 20:47 Uhr in der Wohnung der Eltern unter der Anschrift pp. antrafen und als Beschuldigten vernahmen, hat er angegeben, dass sein Vater ihn abgeholt und zu sich nach Hause gefahren habe.

Dem widersprechen zwar die Aussagen der Zeugin pp. der Ehefrau des Beschuldigten, die im Notrufgespräch mit der Kooperativen Großleitstelle Oldenburg um 20:04 Uhr sowie in der polizeilichen Vernehmung am Tattag gegenüber der Polizeikommissarin pp. angab, dass der Beschuldigte sie zuvor im alkoholisierten Zustand zunächst geschlagen habe und dann mit seinem Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen pp. von der Wohnung weggefahren sei.

Die Zeugin hat im weiteren Verlauf des Ermittlungsverfahrens am 10.12.2021 den schriftlich Zeugenfragebogen an die Polizei mit der Angabe zurückgesandt, dass sie keine Aussage machen möchte. Im Rahmen einer persönlichen Ansprache durch die Polizei am 13.12.2021 hat die Zeugin bestätigt, dass sie sich mit dem Beschuldigten versöhnt habe und sie keine weiteren Angaben zur Sache machen wolle. Das Verhalten der Zeugin kann nicht anders verstanden werden, als dass sie — auch in einer möglicherweise noch anzuberaumenden Hauptverhandlung — von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO Gebrauch machen will.

Für diesen Fall sieht § 252 StPO ein umfassendes Verwertungsverbot für in Vernehmungen gemachte Angaben der zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugin vor. Somit können weder die eingesetzten Polizeibeamten zum Inhalt der Vernehmung als Zeugen vom Hörensagen vernommen, noch die entsprechenden polizeilichen Berichte über die Aussagen der Zeugin verlesen werden.

Das Verwertungsverbot des § 252 StPO gilt aber nur für frühere Äußerungen eines Zeugen oder einer Zeugin im Rahmen einer Vernehmung. Als Vernehmung in diesem Sinne ist dabei nicht nur eine förmlich durchgeführte Vernehmung anzusehen. Der Begriff der Vernehmung ist vielmehr weit auszulegen und umfasst alle früheren Bekundungen auf Grund einer amtlichen Befragung, also auch Angaben bei einer informatorischen Befragung durch die Polizei. Entscheidend ist, dass die Auskunftsperson von einem Staatsorgan in amtlicher Eigenschaft zu dem den Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Sachverhalt gehört worden ist (so OLG Saarbrücken, Beschluss vom 06.02.2008 — Ss 70/2007 (78/07) = NJW 2008, 1396 m.w.N.).

Von den Beschränkungen des § 252 StPO ausgenommen sind Äußerungen, die ein zur Zeugnisverweigerung berechtigter Zeuge unabhängig von einer Vernehmung gemacht hat. Verwertbar und einer Beweiserhebung zugänglich sind daher Bekundungen gegenüber Privatpersonen, aber auch Erklärungen gegenüber Amtspersonen, die ein Zeuge von sich aus außerhalb einer Vernehmung, etwa bei der Bitte um polizeiliche Hilfe, bei einer nicht mit einer Vernehmung verbundenen Strafanzeige oder sonst ungefragt, „spontan“ und „aus freien Stücken“ abgegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1998 — 3 StR 686/97 = NJW 1998, 2229 m.w.N.). Als spontane Bekundungen aus freien Stücken kommen demnach auch Mitteilungen im Rahmen von polizeilichen Notrufen in Betracht (BGH, Urteil vom 14.01.1986 — 5 StR 762/85 = NStZ 1986, 232; OLG Hamm, Beschluss vom 24.05.2011 —111-2 RVs 20/11 = NStZ 2012, 53; Ellbogen in: Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl. 2016, § 252 StPO Rn. 27).

Im Zusammenhang mit Äußerungen anlässlich eines polizeilichen Notrufes ist problematisch, dass Fallkonstellationen gegeben sein können, in denen spontan und aus freien Stücken geäußerte Erklärungen eines Zeugen oder einer Zeugin durch Nachfragen der Amtsperson in eine förmliche Vernehmung übergehen oder mit einer Vernehmung in engem sachlichem und zeitlichen Zusammenhang stehen können. Maßgeblich ist in diesen Konstellationen, ab welchem Zeitpunkt eine informatorische Befragung oder die (bloße) Entgegennahme von spontanen Äußerungen einer Person zu einer förmlichen Vernehmung wird. Die Tatsache, dass der Zeuge oder die Zeugin von sich aus Kontakt zu einer Behörde aufnimmt, reicht jedenfalls in den Fällen, in denen die staatliche Stelle von Amts wegen tätig werden muss, für sich allein nicht ohne Weiteres aus, die Verwertbarkeit der entsprechenden Angaben zu begründen. Denn die Eigeninitiative kann lediglich Anlass und Grund für die Verfahrenseinleitung mit anschließender Vernehmung sein, die dann dem Schutz des § 252 StPO unterliegt (BGH, Urteil vom 25.03,1998 — 3 StR 686/97 = NJW 1998, 2229). Bezüglich der Bestimmung des Zeitpunkts sind vielmehr objektive und subjektive Kriterien heranzuziehen. Demnach muss neben dem Moment, in welchem der Beamte subjektiv von einem Anfangsverdacht ausgeht, auch berücksichtigt werden, wie sich das Verhalten des Beamten nach Außen in der Wahrnehmung des Befragten darstellt bzw. ob aus dem Verhalten des Beamten für den Befragten auf das Vorliegen eines Anfangsverdachts geschlossen werden kann (LG Stuttgart, Beschluss vom 20.10.2014 — 7 Qs 52/14 —, zitiert nach juris Rn. 7 m.w.N.).

Eine solche Einzelfallprüfung in Bezug auf den Anruf der Zeugin pp. bei der Kooperativen Großleitstelle Oldenburg am 28.11.2021 gegen 20:02 Uhr ist jedoch nicht mehr möglich, da eine Speicherung des Gesprächs über den grundsätzIichen Aufbewahrungszeitraum von 30 Tagen nicht erfolgt ist und deshalb der genaue Gesprächsverlauf nicht mehr nachvollzogen werden kann.

Ob damit Aussagen aus dem polizeilichen Notruf zumindest teilweise verwertbar wären, obwohl sich die Zeugin pp. in einer möglichen Hauptverhandlung auf § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO berufen würde, kann nicht mehr geprüft.

Weitere Erkenntnisse dazu, dass der Beschuldigte zum Tatzeit ein Kraftfahrzeug geführt hat, sind nicht gewonnen worden bzw. dürften zukünftig nicht zu erlangen sein. Insbesondere sind durch die Polizeibeamten keine konkreten Feststellungen zum aufgefundenen Fahrzeug des Beschuldigten auf der Hofeinfahrt des elterlichen Grundstücks gemacht worden. Zudem hat der Vater des Beschuldigten, der Zeuge pp. schriftlich gegenüber der Polizei erklärt, keine Angaben machen zu wollen und sich somit ebenfalls auf sein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 ZPO berufen.“