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StGB III: Freispruch vom Vorwurf der Volksverhetzung, oder: Politische Meinungsäußerung im Urteil

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Und als dritte Entscheidung dann ein Urteil des BGH, und zwar des Dienstgerichts des Bundes, betreffend ein Urteil des Dienstgerichts für Richter beim LG Leipzig.

Gestritten worden ist darüber, ob der Antragsteller, der Richter am Amtsgericht ist, durch einen Bescheid des Präsidenten des LG G., mit dem dieser eine Passage in einem Urteil des Richters als eine mit den Dienstpflichten eines Richters nicht mehr vereinbare Äußerung bezeichnete, in seiner richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Dabei ging es um Folgendes:

Der antragstellende Richter war 2016 am Amtsgericht tätig und dort mit Straf-, Jugend-und Bußgeldsachen befasst. Mit Urteil vom 14.06.2016 hat er eine Angeklagte vom Vorwurf der Volksverhetzung freigesprochen. Im Urteil hat er zunächst das Ergebnis der Hauptverhandlung – Freispruch aus tatsächlichen Gründen -, die Einlassung der Angeklagten und die nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen mitgeteilt. Danach hatte sich die Angeklagte auf einer der Partei NPD zuzurechnenden Seite in dem sozialen Netzwerk Facebook mit einem Kommentar an einer Diskussion beteiligt, in der verschiedene Nutzer unter der Überschrift: „Flüchtlingsunterkünfte: 36 Fertighäuser für Flüchtlinge in Berlin“auf eine Meldung von der Errichtung von Fertighäusern als Flüchtlingsunterkünften in Berlin reagiert hatten. In den Kommentaren wurde u.a. geäußert, dass Deutschen vergleichbare Unterkünfte auch gefallen würden, „wir … überrannt“ würden und man auf den Tag warte, „an dem es richtig knallt“ bzw. sich fragte, wann „wir Deutschen“endlich aufwachten. Ein Nutzer schrieb dann: „Ich spende das Benzin!“ Auf diesen Kommentar antworteten drei Nutzer, unter ihnen die Angeklagte, die schrieb: „Ich bring den Brandbeschleuniger mit.“

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hatte der Antragsteller das Vorliegen der Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB verneint, weil weder aus der Überschrift noch aus der Meldung oder dem Verlauf der Kommentare ersichtlich sei, dass gegen eine der in der Vorschrift genannten Gruppen, Teile der Bevölkerung oder gegen einen Einzelnen wegen seiner Zugehörigkeit zu einer der Gruppen oder einem Teil der Bevölkerung zum Hass aufgestachelt bzw. zu Gewalt oder Willkürmaßnahmen aufgefordert werde. Dabei sei schon nicht zu erkennen, gegen welche Gruppe sich die Kommentare richten sollten, die dahin zu verstehen seien, dass die Nutzer mit der politischen Entscheidung, Fertighäuser für Flüchtlinge errichten zu lassen, nicht einverstanden gewesen seien. Der Kommentar „Ich spende das Benzin!“ sei ohne ersichtliche Bezugnahme gepostet worden; aus dem Verlauf ergebe sich nicht, wofür dieses Benzin sein solle.

Sodann hieß es in den Urteilsgründen:

„Des Weiteren ist auch nicht ersichtlich, inwieweit der Kommentar der Angeklagten geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören.

Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei dem Merkmal der Eignung zur Friedensstörung um ein abstraktkonkretes Gefährdungsdelikt (vgl. BGH 46, 212 ff. m.w.N.).

Für die Eignung zur Friedensstörung genügt es danach, dass berechtigte, – mithin konkrete Gründe – für die Befürchtung vorliegen, der Angriff werde das Vertrauen in die öffentliche Rechtssicherheit erschüttern.

Allerdings vermag das Gericht nicht zu erkennen, inwieweit das Vertrauen in die öffentliche Rechtssicherheit durch den Diskussionsbeitrag der Angeklagten erschüttert wird, oder werden soll.

In diesem Zusammenhang ist nach Ansicht des Gerichts die Entscheidung der Bundeskanzlerin, eine bisher nicht bekannte Anzahl von Flüchtlingen unkontrolliert ins Land zu lassen, viel mehr geeignet, den öffentlichen Frieden zu stören, als der facebook-Kommentar der Angeklagten […].

Allerdings verstößt diese Entscheidung der Kanzlerin nicht gegen § 130 StGB.

Des Weiteren müssen auch Kommentare, die sich kritisch mit bestimmten Entscheidungen von Regierung und Verwaltung auseinandersetzen, unter besonderer Berücksichtigung von Artikel 5 Grundgesetz betrachtet werden, wobei eine diesbezügliche Betrachtung nach Ansicht des Gerichts nicht mehr erforderlich ist, da bereits der Tatbestand nicht erfüllt wird.“

Der Präsident des LG vertrat gegenüber dem Richter die Auffassung, „dass es sich hierbei um eine mit den Dienstpflich-ten eines Richters nicht mehr vereinbare Äußerung“ handele und hat darum gebeten, dass dieser solche Äußerungen im Rahmen der Ausübung seiner richterlichen Tätigkeit künftig unterlasse. Dagegen ist der Richter beim Dienstgericht vorgegangen. Er hatte keinen Erfolg. Auch seine Revision ist ohne Erfolg geblieben. Der BGH führt im BGH, Urt. v. 27.10.2020 – RiZ(R) 4/20 – u.a. aus:

„…..

So verhält es sich hier. Die vorgehaltene Passage findet sich zwar in den Gründen eines Strafurteils, in dem sie sich an die Verneinung des Tatbestandsmerkmals der Eignung der Tathandlung der Angeklagten zur Störung des öffentlichen Friedens anschließt. Auch nach der Urteilspassage finden sich weitere Ausführungen, mit denen die Entscheidung allerdings nicht mehr tragend begründet wird.

Die vorgehaltene Urteilspassage unterliegt gleichwohl der Dienstaufsicht. Denn mit der objektiv in keinem Zusammenhang mit der eigentlichen Rechtsfindung stehenden, politischen Meinungsäußerung des Antragstellers in den Urteilsgründen hat er zwar eine richterliche Tätigkeit entfaltet; diese ist aufgrund ihrer fehlenden Anbindung an die tatsächliche Begründung der Entscheidung dem Kernbereich der Rechtsprechungstätigkeit aber so weit entrückt, dass sie nur noch als zur äußeren Ordnung gehörig angesehen werden kann. Im Einzelnen:

a) Wie bereits das Dienstgericht zutreffend ausgeführt hat, konnte es für die Frage, ob die Äußerung der Angeklagten geeignet war, den öffentlichen Frieden zu stören, nicht darauf ankommen, ob die Flüchtlingspolitik der Bundesregierung oder eine diesbezügliche „Entscheidung der Bundeskanzlerin“ ihrerseits den öffentlichen Frieden zu stören geeignet wäre. Die Bezugnahme darauf konnte also zur Prüfung eines Tatbestandsmerkmals des § 130 StGB, insbesondere zu dem der Eignung zur Friedensstörung nichts beitragen. Dies stellt auch der Antragsteller in seiner Revisionsbegründung nicht in Abrede. Er vertritt dazu lediglich die Auffassung, dies habe nicht von der Dienstaufsicht, sondern allein von dem Rechtsmittelgericht geprüft werden dürfen (dazu unten d)).

b) Ohne Rechtsfehler ist das Dienstgericht weiter davon ausgegangen, dass in der vorgehaltenen Urteilspassage die persönliche politische Meinung des entscheidenden Richters und damit des Antragstellers zum Ausdruck gebracht wurde. Soweit der Antragsteller mit der Revision diese Auslegung als „abwegig“ angreift, verkennt er, dass die Feststellung des Inhalts einer dienstlichen Äußerung und die Würdigung der darin im Einzelfall verwendeten Formulierungen grundsätzlich Sache der Tatgerichte ist. Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur einer eingeschränkten Prüfung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG i.V.m. § 137 Abs. 2 VwGO). Das Revisionsgericht ist grundsätzlich an die im Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, sofern in Bezug auf diese Feststellungen keine zulässigen und begründeten Revisionsgründe vorgebracht werden. Die tatrichterliche Würdigung einer Äußerung oder Erklärung ist nur darauf zu überprüfen, ob sie gegen anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt, ob wesentlicher Tatsachenstoff, der für die Auslegung von Bedeutung sein kann, außer Betracht gelassen wurde, oder ob sie sonst auf Rechtsfehlern beruht (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2017 – RiZ(R) 1/17, DRiZ 2018, 184 Rn. 20 m.w.N. [zum Inhalt dienstlicher Äußerungen]; vom 26. Juli 2017 – RiZ(R) 3/16, juris Rn. 25 m.w.N. [zum Inhalt dienstlicher Beurteilungen]). Nach diesen Maßstäben ist die Auslegung des Inhalts der Urteilspassage mit Blick auf die sprachliche Überleitung und des Bezugspunkts der „Ansicht des Gerichts“ – einer politischen Entscheidung der Exekutive – revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller zeigt Rechtsfehler auch nicht auf, sein Vortrag beschränkt sich auf eine eigene abweichende Würdigung, mit der er im Revisionsverfahren nicht durchdringen kann. Dasselbe gilt auch, soweit er beanstandet, dass das Dienstgericht in der vorgehaltenen Urteilspassage eine Kritik an der Bundeskanzlerin gesehen hat.

Die persönliche politische Meinung eines Richters, die für die eigentliche Rechtsfindung ohne Bedeutung ist, hat in den Entscheidungsgründen eines Urteils indes nichts zu suchen; es liegt ein Fall der Zweckentfremdung einer grundsätzlich in den Schutzbereich der richterlichen Unabhängigkeit fallenden richterlichen Tätigkeit vor. Dadurch, dass der Richter sein Urteil zur Verbreitung seines politischen Standpunkts nutzt, verlässt er letztlich den der Dienstaufsicht entzogenen Kernbereich der richterlichen Tätigkeit (vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG 6. Aufl. § 26 Rn. 30). Denn die richterliche Unabhängigkeit verleiht Richtern keinen Freibrief, im Rahmen der Urteilsbegründung zu allgemeinen politischen Problemen Stellung zu beziehen (vgl. Schmidt-Räntsch, Dienstaufsicht für Richter 1985 S. 154).

c) Ein Bezug zur Rechtsfindung kann – entgegen dem Revisionsvorbringen – auch nicht dadurch hergestellt werden, dass der Staatsanwaltschaft habe verdeutlicht werden sollen, dass nicht jede Äußerung im Internet die Eignung zur Friedensstörung habe und dazu „auf ein Beispiel“ zurückgegriffen worden sei, mit dem habe aufgezeigt werden sollen, dass für das Merkmal der Eignung zur Friedensstörung nicht jedes Verhalten geeignet sei. Tatsächlich ist mit der vorgehaltenen Urteilspassage gerade keine Handlung beispielhaft aufgeführt worden, die die Eignung zur Friedensstörung nicht hatte, vielmehr ist eine politische Entscheidung genannt worden, die nach Auffassung des Antragstellers – auch noch in der Revisionsbegründung – die Eignung zur Friedensstörung gehabt haben soll, die aber gleichwohl – aus einer Vielzahl von anderen Gründen – den Tatbestand der Volksverhetzung offensichtlich nicht erfüllen konnte.

d) Nach alledem ist auch die abschließende Würdigung des Dienstgerichts, es handele sich bei der vorgehaltenen Urteilspassage um ein von der eigentlichen Rechtsfindung losgelöstes politisches Statement des Antragstellers, das in die Urteilsgründe lediglich aufgenommen wurde, aber keinen Bezug zur Begründung der Entscheidung aufweist, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die mit der Revisionsbegründung vertretene Rechtsauffassung des Antragstellers, einen solchen fehlenden Bezug, der sich unter anderem daraus ergibt, dass mit der vorgehaltenen Urteilspassage das Tatbestandsmerkmal der Eignung zur Friedensstörung denknotwendig nicht verneint werden konnte (siehe oben a)), habe nicht die Dienstaufsicht zu prüfen, sondern allein die Rechtsmittelgerichte, geht fehl. Gerade wenn eine richterliche Äußerung in Entscheidungsgründen von der eigentlichen Rechtsfindung völlig losgelöst gemacht wird, kann sie der Dienstaufsicht unterfallen; dann ist es aber auch erforderlich, dass sich die Prüfungskompetenz der Dienstaufsicht führenden Stellen und in der Folge der Dienstgerichte darauf erstreckt.

TOA II: Täter-Opfer-Ausgleich beim Parteiverrat, oder: Opferloses Delikt

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 14.07.2020 – 4 StR 611/19. Der Beschluss beendet ein Strafverfahren, das schon länger läuft und über das ich hier auch berichtet habe, und zwar mit: Parteiverrat?, oder: Wenn der Rechtsanwalt gegen die ausdrückliche Weisung des Mandanten handelt und mit: Schwerer Parteiverrat?, oder: Gemeinsames “Schädigungsbewusstsein” von Anwalt und Gegenseite erforderlich).

Der BGH hatte mit dem BGH, Beschl. v. 21.11.2018 – 4 StR 15/18 – ein erstes Urteil des LG Münster im Strafausspruch aufgehoben. Damit stand dann nur noch die Entscheidung über die Strafhöhe an. Über die hatte das LG Münster dann am 11.05.2019 entschieden, ich meine mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung. Dagegen dann noch einmal die Revision, die der BGH nun verworfen hat. Er „merkt“ nur noch an:

„Der Senat merkt an:

Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, findet die Regelung des § 46a Nr. 1 StGB nach der vom Senat zur Unanwendbarkeit dieser Vorschrift auf „opferlose“ Delikte entwickelten Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 ? 4 StR 213/14, BGHSt 60, 84; Schneider in LK-StGB, 13. Aufl., § 46a Rn. 12 ff.) auf Taten nach § 356 StGB keine Anwendung. Denn die Strafvorschrift des Parteiverrats schützt keine Individualrechtsgüter, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit und Integrität der Anwalt- und Rechtsbeistandschaft (vgl. BGH, Urteile vom 21. Juli 1999 ? 2 StR 24/99, BGHSt 45, 148, 153; vom 24. Juni 1960 ? 2 StR 621/59, BGHSt 15, 332, 336; BVerfG, NJW 2001, 3180, 3181; HansOLG Hamburg, StV 2017, 184).“

Anwaltliche Verschwiegenheitspflicht, oder: Konkludente Entbindung gegenüber der RSV

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Heute dann im Kessel Buntes zwei Entscheidungen, in denen Fragen in Zusammenhang mit der Rechtsschutzversicherung eine Rolle spielen.

Ich starte mit dem BGH, Urt. v. 13.02.2020 – IV ZR 90/19. In dem Urteil geht es um die Auskunftspflicht des Rechtsanwalts gegenüber der RSV seines Mandanten.

Gestritten haben die RSV als Klägerin und der Prozessbevollmächtige ihres Versicherungsnehmers. Der hatte den in einer Verkehrsunfallsache mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beauftragt. Die Klägerin erteilte die  Deckungszusagen für die außergerichtliche und gerichtliche Tätigkeit der Beklagten. Insgesamt zahlte die Klägerin bis Juli 2016 Kostenvorschüsse in Höhe von 2.862,26 EUR gezahlt. Davon hat der Beklagte dann September 2016 ohne nähere Informationen 1.309,41 EUR zurückerstattet. Auf schriftliche Anfragen der Klägerin hinsichtlich des Sachstands des Verfahrens antwortete der Beklagte nicht. Die Klägerin beauftragte nun selbst Rechtsanwälte, die den Beklagten zur Auskunft aufforderten. Letztere lehnten eine Auskunftserteilung ab.

Die Klägerin hat dann Klage erhoben. Im ersten Verhandlungstermin hat der Beklagte dann Angaben zum Stand des Verfahrens gemacht. Die Klägerin hat ihre Klage insoweit für erledigt erklärt, hat aber weiterhin beantragt, den Beklagten zur Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen zu verurteilen. Das AG hat verurteilt und im Übrigen festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat. Die dagegen eingelegte Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Und auch die Revision gegen das LG-Urteil hat der BGH zurückgewiesen.

Der BGH stellt seiner Entscheidung folgende Leitsätze voran:

  1. Dem Rechtsschutzversicherer, der einen Prozess vorfinanziert hat, steht zur Ermittlung eines möglichen Herausgabeanspruchs ein Auskunftsanspruch gegen den durch seinen Versicherungsnehmer beauftragten Rechtsanwalt zu.
  2. Finanziert der Rechtsschutzversicherer mit Einverständnis seines Versicherungsnehmers einen Prozess und überlässt der Mandant dem beauftragten Rechtsanwalt den Verkehr mit dem Rechtsschutzversicherer, ist von einer konkludenten Entbindung des Rechtsanwalts von der Verschwiegenheitsverpflichtung durch den rechtsschutzversicherten Mandanten auszugehen, soweit es die Abrechnung des Mandats betrifft.

Und zur Verschwiegenheitspflicht führt er aus:

„b) Dem Anspruchsübergang stand vorliegend auch nicht die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht aus § 43a Abs. 2 BRAO entgegen. Eine Entbindung von der Schweigepflicht kann durch den Mandanten ausdrücklich erklärt werden, aber grundsätzlich auch durch schlüssiges Handeln erfolgen (vgl. Weyland/Träger, BRAO, 10. Aufl., § 43a Rn. 25). Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der rechtsschutzversicherte Mandant, wenn der Rechtsschutzversicherer mit Einverständnis des Mandanten einen Prozess vorfinanziert und der Mandant dem Rechtsanwalt auch den Verkehr mit dem Rechtsschutzversicherer überlässt, den Anwalt konkludent von der Verschwiegenheitsverpflichtung entbunden hat, soweit es die Abrechnung des Mandats betrifft (vgl. LG Heidelberg, ZfSch 2017, 160,161; LG Bochum, JurBüro 2012, 536, 537; LG Düsseldorf, r+s 2000, 157, 158; OLG Düsseldorf, VersR 1980, 231; Henssler/Prütting-Henssler, BRAO, 4. Aufl., § 43a Rn. 70; Kilian/Koch, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., Rn. 890; Hambloch, JurBüro 2013, 623; Schons, AGS 2012, 323, 324; van Bühren, NJW 2007, 3606, 3609; a. A. Weyland/Träger, BRAO, 10. Aufl., § 43a Rn. 25 a). Denn nur auf diese Weise kann der Rechtsanwalt den Auftrag des Mandanten und dessen Auskunftspflicht seinem Rechtsschutzversicherer gegenüber sachgerecht erfüllen (vgl. Henssler/Prütting-Henssler, aaO; van Bühren, aaO).“

Hatten wir so bisher vom BGH noch nicht gehört/gelesen.

Löschung der Eintragung als GmbH-Geschäftsführer, oder: Auch nur wegen Teilnahme (am Bankrott)?

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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem BGH, Beschl. v. 03.12.2019 – II ZB 18/19 – geht es um eine Frage, die man als Verteidiger bei der Beratung des Mandanten beachten muss.

Ja, richtig abgelesen am Aktenzeichen, eine zivilrechtliche Entscheidung. Die hat aber Auswirkungen. Das fällt einem zunächst nicht auf, und zwar auch dann noch nicht unbedingt, wenn man den Leitsatz 1 der amtlichen Leitsätze der Entscheidung sieht:

„Das Registergericht hat die Eintragung eines Geschäftsführers einer GmbH von Amts wegen im Handelsregister zu löschen, wenn eine persönlicheVoraussetzung für dieses Amt gemäß §6 Abs.2 GmbHG nach der Eintragung entfällt. Amtsunfähigkeit eines GmbH-Geschäftsführers nach § 6 Abs. 2 GmbHG.“

Beim Leitsatz 2 wird es dann deutlicher. Der lautet nämlich:

„Auch wer nicht als Täter (§ 25 StGB), sondern als Teilnehmer (§§ 26, 27 StGB) wegen einer vorsätzlich begangenen Straftat nach § 6 Abs.2 Satz 2 Nr.3 GmbHG rechtskräftig verurteilt worden ist, kann nicht Geschäftsführer einer GmbH sein.“

Die Frage war (bislang) umstritten, nun hat der BGH gesprochen:

„c) Der Beschwerdeführer hat mit Rechtskraft seiner Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott seine Fähigkeit verloren, Geschäftsführer der G. GmbH zu sein. Unerheblich ist, dass die Verurteilung vorliegend durch Strafbefehl erfolgte (§ 410 Abs. 3 StPO; KG, ZIP 2019, 71 f.). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde setzt Amtsunfähigkeit nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. b GmbHG auch nicht voraus, dass der Geschäftsführer als Täter (§ 25 StGB) einer Insolvenzstraftat verurteilt worden ist. Vielmehr kann auch derjenige nicht Geschäftsführer sein, der zu einer solchen Tat Hilfe geleistet hat (§ 27 Abs. 1 StGB).

aa) Die Frage ist allerdings streitig. Während eine Meinung im Schrifttum bei den vorsätzlich begangenen Straftaten des § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG nicht zwischen Täterschaft (§ 25 StGB) und Teilnahme (§§ 26, 27 StGB) unterscheidet und beide Begehungsformen gleich behandelt (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 6 Rn. 21; Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 6 GmbHG Rn. 21; Paefgen in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 26; Weiß, wistra 2009, 209, 210; ders., GmbHR 2013, 1076, 1077), soll die Vorschrift anderer Auffassung zufolge nur die Verurteilung als Täter erfassen (Ahlbrecht, wistra 2018, 241 ff.; zweifelnd auch Beurskens in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 6 Rn. 16).

bb) Die erstgenannte Auffassung ist richtig.

Sie kann sich zunächst auf den Wortlaut des Gesetzes stützen, der in § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG nicht zwischen Täterschaft und Teilnahme unterscheidet. Die Vorschrift lehnt sich mit der Formulierung „wegen … Straftaten … verurteilt worden ist“ an den Begriff der „strafgerichtlichen Verurteilung“ in § 3 Nr. 1, § 4 Nr. 1 BZRG an (vgl. OLG Naumburg, GmbHR 2017, 403, 404), der beide Begehungsformen umfasst. Die Bezugnahme auf das BZRG wird zudem am Anmeldeverfahren deutlich. Gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 53 Abs. 2 BZRG ist der Geschäftsführer bei der Anmeldung dem Registergericht nach entsprechender Belehrung unbeschränkt auskunftspflichtig, was die Vermeidung erhöhten Verwaltungsaufwands durch ein gerichtliches Auskunftsersuchen gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 1 BZRG bezweckt (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des GmbHG usw. vom 15. Dezember 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 34; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2010 – II ZB 5/10, ZIP 2010, 1337 Rn. 9).

Aus § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 GmbHG lässt sich nichts gegen ein Teilnehmerverurteilungen einschließendes Begriffsverständnis ableiten (aA Ahlbrecht, wistra 2018, 241, 242). Zwar ist in dieser Vorschrift von „Täter“ die Rede. Der Begriff des Täters wird in der Gesetzessprache indes auch als Oberbegriff verwendet, der Täterschaft und Teilnahme umfasst. Entgegen der Behauptung der Rechtsbeschwerde handelt es sich dabei nicht nur um Vorschriften, die „ausschließlich positive Folgen“ für den Täter oder Teilnehmer haben. Schon die Grundnorm der Strafzumessung (§ 46 StGB) versteht unter „Täter“ sowohl Täter als auch Teilnehmer. Zudem regelt § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 GmbHG im Hinblick auf den „Täter“ lediglich einen Sonderfall der Berechnung der fünfjährigen Ausschlussfrist. Obwohl die Vorschrift im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens redaktionell überarbeitet wurde, findet sich in den Gesetzesmaterialien kein Anhaltspunkt dafür, dass der Begriff des Täters i.S.v. § 25 StGB gemeint ist. Mit der Überarbeitung sollte die Vorschrift vielmehr entsprechend § 70 Abs. 4 Satz 2 StGB gefasst werden (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des GmbHG usw. vom 15. Dezember 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 5, 64 f., 70). Die Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 StGB setzt als Anlasstat aber lediglich eine rechtswidrige Tat (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB) voraus, worunter allgemeiner Auffassung zufolge sowohl Täterschaft als auch Teilnahme fallen (MünchKommStGB/Bockemühl, StGB, 3. Aufl., § 70 Rn. 6; LK/Hanack, StGB, 12. Aufl., § 70 Rn. 7).

Sinn und Zweck von § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG sprechen ebenfalls für die Einbeziehung von Verurteilungen wegen Teilnahmehandlungen. Die Vorschrift dient dem Schutz fremden Vermögens, insbesondere dem der Gesellschaftsgläubiger (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des GmbHG usw. vom 15. Dezember 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 31). Angesichts dieses Schutzzwecks, der sich auf das Erfolgs-, nicht das Handlungsunrecht bezieht, lässt sich die Beschränkung auf Verurteilungen als Täter nicht rechtfertigen. Soweit die Rechtsbeschwerde dem mit der Begründung entgegentritt, bei den Katalogstraftaten handele es sich überwiegend um Sonderdelikte, die nur durch den Geschäftsführer begangen werden könnten, vermag dies nicht zu überzeugen. Die Deliktsnatur hat der Gesetzgeber ersichtlich für unmaßgeblich erachtet, da er auch Allgemeindelikte in den Straftatenkatalog in § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG aufgenommen hat (§§ 283d, 263, 263a, 264 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4, §§ 265b, 265c Abs. 2 und 4, § 265d Abs. 2 und 4 StGB). Aus dem Umstand, dass die Mehrzahl der Katalogstraftaten Sonderdelikte sind, lässt sich mithin nichts für die Begehungsform gewinnen. Die Rechtsbeschwerde vernachlässigt zudem die präventive Funktion der Vorschrift. Mit dem Ausschluss vom Geschäftsführeramt soll nicht zuletzt verhindert werden, dass der wegen einer Katalogstraftat Verurteilte die Gelegenheit erhält, als vertretungsberechtigtes Organ (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) ein Sonderdelikt zu begehen. Diese Begehungsgefahr setzt nicht notwendig oder auch nur regelmäßig voraus, dass der Verurteilte kraft seiner Organbefugnisse bereits selbst ein Sonderdelikt begangen hat. Auch wer etwa als Berater oder Hintermann des Täters Teilnahmeunrecht verwirklicht hat, lässt nicht minder als der Täter besorgen, als Geschäftsführer Drittvermögen zu gefährden. Richtig ist zwar, dass die Strafe des Teilnehmers eines Sonderdelikts gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern ist, weil bei ihm das besondere persönliche Merkmal (§ 14 Abs. 1 StGB) fehlt, das die Strafbarkeit des Täters begründet. Im Fall der Beihilfe kommt es gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu einer zweifachen Strafrahmenmilderung, wenn nicht allein schon wegen des Fehlens des strafbegründenden persönlichen Merkmals Beihilfe statt Täterschaft anzunehmen ist (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 – 1 StR 234/12, BGHSt 58, 115 Rn. 10). Auch dieser Gesichtspunkt lässt sich jedoch nicht für eine Beschränkung der Vorschrift auf Verurteilungen als Täter anführen, da der Gesetzgeber dem Strafmaß in den Fällen des § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. a bis d GmbHG keine Bedeutung beigemessen hat, wie ein Gegenschluss aus § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 Buchst. e GmbHG belegt.

cc) Schließlich kann der Rechtsbeschwerde auch nicht darin gefolgt werden, dass § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Wege verfassungskonformer Auslegung auf Verurteilungen als Täter einzuschränken ist.

Die Vorschrift greift als subjektive Berufswahlregelung in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein. Der Eingriff ist aber angesichts des mit dem Geschäftsführeramt verbundenen erheblichen Missbrauchspotentials gerechtfertigt. Der mit § 6 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 Nr. 3 GmbHG beabsichtigte Gläubigerschutz wäre – wie gezeigt – planwidrig lückenhaft, wenn die Verurteilung wegen einer Teilnahmehandlung keinen Ausschlussgrund darstellen würde. Die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs wird jedenfalls durch die mit dem MoMiG erfolgte Beschränkung auf vorsätzlich begangene Straftaten gewahrt (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des GmbH-Rechts usw. vom 25. Juli 2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 33; OLG München, ZIP 2016, 1863; Drygala, ZIP 2005, 423, 431; Fleischer, WM 2004, 157, 166; MünchKommGmbHG/Goette, 3. Aufl., § 6 Rn. 30 Fn. 119).

Soweit vornehmlich im aktienrechtlichen Schrifttum verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick insbesondere auf die Länge der Ausschlussfrist (§ 76 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 AktG) aufrechterhalten werden (Koch in Hüffer/ Koch, AktG, 13. Aufl., § 76 Rn. 62; Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 76 Rn. 262; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 76 Rn. 123, MünchKommAktG/ Spindler, 5. Aufl., § 76 Rn. 138; Kögel, GmbHR 2019, 384, 387 f.), teilt der Senat diese Bedenken nicht. Sie gründen sich im Kern auf einen Vergleich mit dem strafrechtlichen Berufsverbot in § 70 StGB, dessen Anordnung eine auf einer Gesamtwürdigung beruhende Gefahrprognose voraussetzt und dem Gericht einen Ermessensspielraum auch bei der Festlegung der Dauer eines Ausübungsverbots einräumt. Diese Vergleichsbetrachtung geht fehl. Das strafrechtliche Berufsverbot eignet sich nicht als Maßstab für die verfassungsrechtlichen Anforderungen für den Ausschluss von der Geschäftsleitung, weil der Anwendungsbereich des § 70 StGB umfassend ist, während § 6 Abs. 2 Satz Nr. 3 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 AktG an das spezifische Missbrauchspotential anknüpfen, das mit der organschaftlichen Vertretung einer Kapitalgesellschaft zwangsläufig verbunden ist.“

Wie gesagt: Muss man bei der Beratung und Verteidigung im Auge haben. Und: Vielleicht geht es ja in Karlsruhe wegen der verfassungsrechtlichen Problematik noch zum Schloßplatz.

Anwaltswerbung mit Pin-up-Kalender, Täuschende Werbeanzeigen und Erfolgshonorar, oder: Alles unzulässig

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Heute im „Kessel Buntes“ seit längerem mal wieder eine berufsrechtliche Entscheidung, und zwar das AGH Hamm, Urt. v. 06.12.2019 – 2 AGH 3/19, das ja auch schon Gegenstand der Berichterstattung im AnwBl. war.

In dem Verfahren ging es um verschiedene (angebliche) berufsrechtliche Verstöße, die dem angeklagten Kollegen zur Last gelegt wurden, und zwar.

1. Zulässigkeit der Anwaltswerbung mit einem Pin-up-Kalender

Der Kollege hatte 2015 Kalender mit nackten Frauen zu Werbezwecken an Autohäuser und Autowerkstätten verteilt. Auf der Kopflasche des Kalenders fanden sich die Kontaktdaten seiner Kanzlei. Deswegen war der Kollege vom AnwG Köln zu einer Geldbuße verurteilt worden, außerdem hatte man einen Verweis ausgesprochen.

2. Zulässigkeit des Inhalts von Werbeanzeigen im Kölner Stadtanzeiger

Gestritten worden ist zudem um die Zulässigkeit von mehreren Werbeanzeigen im Kölner Stadtanzeiger. Die enthielten jeweils ein Bild in Kombination mit Texten. In dem Streit ging es um den Sachbezug gibt und ob die Verwendung der Bezeichnung „Gruppe“ im Text eine Kanzleigröße vortäusche, die es nicht gebe.

Der Inhalt der Anzeigen (vgl. auch hier):

• Nr. 1: „Diskriminierung am Arbeitsplatz?“ und „Kündigungsschutz?“ eine mit hochhackigen Schuhen und kurzem Rock bekleidete Frau steht auf einem Schreibtisch und fixiert mit ihrem Schuh die Krawatte eines an diesem Schreibtisch sitzenden Mannes.

• Nr. 2: „Gehen Sie nicht zu irgendeinem Anwalt, sondern zum Fachanwalt! Kommen Sie rechtzeitig zu mir!“ an den Füßen einer mit einem Tuch zugedeckten Leiche baumelt ein Namensanhänger (Aufschrift: „war nicht rechtzeitig beim Anwalt“).

• Nr. 3: „Deutschland braucht die Zuwanderung junger Fachkräfte. Helfen wir … gemeinsam“ ein dunkelhaariges Mädchen mit einer Puppe im Arm steht am Rande von Bahnschienen vor dem Hintergrund mehrerer Flüchtlingsgruppen. Die Anzeige enthält zudem folgenden Text: „Wenn Sie mir bei Mandatsaufnahme diesen Coupon vorlegen, spendet meine Kanzlei 10 Prozent des von Ihrer Rechtsschutzversicherung vereinnahmten Nettohonorars an eine Hilfsorganisation für jugendliche Flüchtlinge Ihrer Wahl.“

In den beiden letzten Anzeigen (Nr. 2 und 3) wird auf die Qualifikation als Fachanwalt für Versicherungsrecht und für Medizinrecht, in allen dreien auf die Mitgliedschaft in der Rechtsanwaltskammer und zwei Büroadressen hingewiesen“

3. Zulässigkeit einer Erfolgshonorarvereinbarung

Im dritten Komplex ging es schließlich um das AnwG Köln, Urt. v. 09.10.2018 – 2 AnwG 21/15 , 2 AnwG 60/17 , 2 AnwG 20/17 – (vgl. dazu Erfolgshonorar, oder: Nachträgliche Vereinbarung geht gar nicht). Auch insoweit war gegen den Kollegen eine Geldbuße festgesetzt und ein Verweis ausgesprochen worden.

Der AGH Hamm hat im Urt. v. 06.12.2019 – 2 AGH 3/19 festgestellt,  dass der Kollege seinen Verpflichtungen gem. §§ 43, 43 b, 113 Abs. 1 BRAO i.V.m. § 6 BORA und §§ 43, 49 b Abs. 2, 113 Abs. 1 BRAO i.V.m. § 4 a RVG zuwider gehandelt hat und hat ihn verurteilt Wegen der Einzelheiten verweise ich auf den Volltext des Urt. v. 06.12.2019 – 2 AGH 3/19.

Hier nur zur Kurzinfo die Leitsätze, wie sie im AnwBl. 2020, 172 von der Redaktion gefasst worden sind:

„1. Ein Anwalt verstößt gegen das Sachlichkeitsgebot, wenn er mit einem „Pin-up-Kalender“, in dem Frauen als Sexualobjekte in den Vordergrund gerückt werden, wirbt. Derartige Werbemethoden sind geeignet, die Rechtsanwaltschaft als seriöse Sachwalterin der Interessen Rechtsuchender zu beschädigen.

2. Die Bezeichnung eines Anwalts in einer Anzeige als „Mitglied einer Gruppe“, deren allein handelnde Person jeweils der Anwalt ist, ist unsachlich, weil hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass dem Anwalt Kontakte oder sonstige Vorteile bei Ausübung seiner anwaltlichen Tätigkeit zur Verfügung stehen würden, die bei anderen Anwälten nicht gegeben sind. Dadurch werde eine gesteigerte Leistungsfähigkeit und Spezialisierung des Anwalts suggeriert.

3. Eine Anzeige, in der ein Werbetext mit einem Bild ohne jedweden inhaltlichen Bezug zur anwaltlichen Tätigkeit verknüpft wird, ist unzulässig, weil ihr jeder sachliche Bezug fehlt.

4. Ein Verstoß gegen § 49b Abs. 2 BRAO ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass im Zeitpunkt der Vereinbarung eines Erfolgshonorars mit dem Mandanten der Rechtsstreit bereits anhängig ist.“

Der Leitsatz zu 4 finde ich etwas knapp und ein wenig missverständlich, da ja das Erfolgshonorar als unzulässig angesehen worden ist. Daher hier die Gründe zu dem Teil des Urteils:

„Die am 23.07.2015 abgeschlossene Vereinbarung zwischen dem Rechtsanwalt und seiner Mandantin ist nach § 4a I RVG und daher auch nach § 49b II BRAO unzulässig.

Sie stellt – tatbestandlich – eine Honorarvereinbarung iSv §§ 49b II BRAO, 4a I RVG dar. Nach der Vereinbarung sollten sowohl Honorar insgesamt als auch Höhe des Honorars des Rechtsanwaltes vom Ausgang der Sache abhängen. Für den Fall der Klageabweisung (insgesamt) verzichtete der Rechtsanwalt vollständig auf seine „Anwaltskosten“. Für den Fall, dass die Klage – teilweise – Erfolg haben würde, wurde ein- nach der Höhe der erfolgreichen Klageforderung gestaffeltes – Honorar zusätzlich zu den gesetzlichen Gebühren vereinbart. Sowohl die Frage, ob überhaupt ein Honorar geschuldet war, als auch die Höhe des Honorars hingen daher von dem Ausgang des Rechtsstreits – der Sache – ab.

Diese erfolgsabhängige Vereinbarung war unzulässig.

Zwar sind bei der „verständigen Betrachtung“ im Sinne von § 4a I RVG nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse, sondern auch die finanziellen Risiken und deren Bewertung durch den einzelnen Auftraggeber bei der Entscheidung über die Zulässigkeit von Erfolgshonoraren zu berücksichtigen (vgl. BT-Drs. 16/8916 v.?23.4.2008 S.?14). Eine Erfolgshonorarvereinbarung ist daher nicht nur dann zulässig, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse dem Rechtsuchenden gar keine Alternative lassen.

Gleichwohl ist die vom Rechtsanwalt mit der Mandantin geschlossene Erfolgshonorarvereinbarung nach § 4a I RVG unzulässig.

Dies ergibt sich allerdings nicht bereits allein aus dem Umstand, dass die Mandantin zum Zeitpunkt der Gebührenvereinbarung bereits Klage erhoben hatte, der Rechtsstreit also bereits anhängig war. Unter “ Rechtsverfolgung“ im Sinne von § 4a I RVG ist nicht ausschließlich die „Klageerhebung“ zu verstehen. Hierfür spricht bereits der Wortlaut. Auch während eines laufenden Rechtsstreits bzw. Prozesses kann ein Mandant ohne eine Vergütungsvereinbarung von der „Rechtsverfolgung“ abgehalten werden. Ein solcher Fall kann beispielsweise gegeben sein, wenn sich erst während des laufenden Rechtsstreits herausstellt, dass weitere, bei Klageerhebung noch nicht absehbare, Kosten, etwa für Sachverständigengutachten anfallen. Ein solcher Fall kann aber auch dann gegeben sein, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Mandanten oder die finanziellen Risiken und deren Bewertung während des Rechtsstreits ändern.

Hier hatten sich aber nach der Klageerhebung durch die Mandantin keine Veränderungen ergeben. Die Mandantin hatte bereits Klage erhoben und sowohl die vom Gericht angeforderten Gerichtskosten als auch den Vorschuss für den Sachverständigen bereits selbst bezahlt. Zum Zeitpunkt der Vergütungsvereinbarung hatte sich keine Veränderung in objektiver Hinsicht ergeben. Die Mandantin war nach der Einlassung des Rechtsanwaltes vor der Klageerhebung über die Höhe der voraussichtlichen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Höhe seiner Gebühren informiert. Erst als der Rechtsanwalt sie nach Klageerhebung darauf aufmerksam machte, dass er beabsichtige, einen Vorschuss zu fordern, hat sie sich über die Höhe der Kosten „beklagt“. Auch wenn ihr zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht bewusst gewesen sein mag, dass ihr Rechtsanwalt noch vor Abschluss des Verfahrens einen Vorschuss auf seine Vergütung fordern konnte, hat sie sich durch die Ankündigung des Rechtsanwaltes nicht von der Rechtsverfolgung abhalten lassen. Dies hat der Rechtsanwalt ausdrücklich eingeräumt. Die Mandantin hätte auch ohne die Vergütungsvereinbarung den Gebührenvorschuss des Rechtsanwaltes gezahlt und den Rechtsstreit fortgeführt. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Mandantin hatten sich seit der Klageerhebung nicht verändert. Auch dies hat der Rechtsanwalt ausdrücklich eingeräumt. Sie bezog nach wie vor Rente. Die Aussichten des Prozesses hatte der Rechtsanwalt – nach wie vor – positiv eingeschätzt. Verjährung des Anspruchs drohte nach Angabe des Rechtsanwalts.

Dann aber sind die Voraussetzungen von § 4 Abs. 1 RVG nicht erfüllt. Die Mandantin wäre ohne die Erfolgshonorarvereinbarung aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung nicht von der Rechtsverfolgung iSv § 4a I RVG abgehalten worden.

Der Umstand, dass ohne die Vergütungsvereinbarung die Rechtsverfolgung für die Mandantin – so die Einlassung des Rechtsanwalts – “wesentlich erschwert“ worden wäre oder dass die Vergütungsvereinbarung der Mandantin die Prozessführung „erleichtert“ hatte, genügt angesichts des klaren und eindeutigen Wortlautes nicht, um ausnahmsweise eine Erfolgshonorarvereinbarung zuzulassen.

Insbesondere ist entgegen der Ansicht des Rechtsanwaltes unerheblich, dass die Mandantin mit seinen Leistungen im zugrunde liegenden Mandat nicht nur zufrieden war, sondern auch im Nachhinein an der getroffenen Vereinbarung ausdrücklich festgehalten und diese „genehmigt“ hat. Eine nachträgliche „Genehmigung“ und Bestätigung der Vereinbarung ändert an dem Verstoß gegen § 49b II BRAO, § 4a I RVG nichts. Schutzgut des – nunmehr eingeschränkten – Verbots einer Erfolgshonorarvereinbarung ist nicht nur der Schutz der Rechtsuchenden vor Übervorteilung durch überhöhte Vergütungsansätze. Die Vorschrift soll vielmehr auch die anwaltliche Unabhängigkeit und den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit bewahren (Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 7. A., § 4a  RVG, Rn. 2).

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.11.2019 (VIII ZR 285/18) zur Zulässigkeit der Tätigkeit eines registrierten Inkassodienstleisters („wenigermiete.de“) gibt keinen Anlass zu einer anderen Bewertung. Der Rechtsanwalt ist kein Inkassodienstleister; für ihn sind daher die Grundsätze des Bundesgerichtshofs nicht anwendbar. Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung angenommen, eine Überschreitung der Inkassobefugnis der dortigen Klägerin lasse sich nicht aus dem Gesichtspunkt möglicher Wertungswidersprüche zu den in einem vergleichbaren Fall für Rechtsanwälte geltenden – strengeren – berufsrechtlichen Vorschriften herleiten. Damit hat der Bundesgerichtshof noch einmal ausdrücklich die Zulässigkeit der Beschränkungen anwaltlicher Erfolgshonorarvereinbarungen bestätigt, so wie sie auch im vorliegenden Fall Anwendung finden.

Die übrige Argumentation des Rechtsanwaltes, der der Auffassung ist, dass das Verbot der Erfolgshonorarvereinbarung „abgeschafft“ gehöre, zielt, ebenso wie seine Argumentation zum Sachlichkeitsgebot anwaltlicher Werbung (§ 43b BRAO, § 6 Abs. 1 BORA) auf ein anwaltliches Berufsrecht de lege ferenda ab. Sie ändern nichts am anwaltlichen Berufsrecht de lege lata. § 49b II BRAO, § 4a I RVG sind geltendes Recht und müssen auch vom Rechtsanwalt beachtet werden, selbst wenn er sie als änderungsbedürftig erachtet. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich daher.“