Archiv für den Monat: Oktober 2021

Sonntagswitz, so lange es noch geht: Noch einmal (?) zu(r) Sommer-/Winter(zeit)

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Und hier dann der Sonntagswitz. Heute dann noch einmal (?) zur Sommer-/Winterzeit. Das habe ich auf der Grundlage, die Zeitumstellung ja abschaffen will, schön häufiger geschrieben. Bleibt aber immer noch bei der Umstellung. Mich stört es nicht und hier habe ich ein Thema (mehr). Also dann:

Liegt ein Mann im Winter unter einer Brücke und friert. Da erscheint ihm eine gute Fee und sagt: “Du hast einen Wunsch frei!”
Der Penner sagt schlotternd: “Ach, eigentlich wünsche ich mir nur ein warmes Plätzchen.”
Es blitzt, und die Fee hält dem Mann einen dampfenden Keks vor die Nase.

Eine Schnecke kriecht im Winter einen Kirschbaum hoch. Kommt ein Vogel vorbei und fragt: „Was machst Du denn da?“

Die Schnecke: „Ich will Kirschen essen.“

„Aber da hängt doch nichts dran!“ sagt da der Vogel.

„Wenn ich oben bin, schon,“ antwortet die Schnecke.

Häschen zum Schneemann: „Möhre her oder ich föhn dich!“

Fritzchen kommt von der Schule nach Hause und jubelt: „Heute haben wir hitzefrei!“

Vater verwundert: „Was? Mitten im Winter?“

Fritzchen: „Ja, die Schule brennt.“

Wochenspiegel für die 43. KW., das war beA, Dashcam, fehlgeschlagene Schönheits-OP und kein Fahrverbot

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Zunächst: Uhren umgestellt 🙂 ?

Und hier dann der Wochenspiegel für die 43. KW, wie immer am Sonntagmorgen, und zwar mit folgenden Hinweisen:

  1. DSK zur Frage des Impfstatus durch den Arbeitgeber,

  2. Süßes oder Saures? Hinter den Kulissen des Anwaltspostfachs beA
  3. OLG München: Kein Verstoß gegen DSGVO durch Einladung zur Eigentümerversammlung unter namentlicher Nennung von Wohneinheiten mit Legionellenbefall,

  4. Wochenrückblick: 5G, Spähsoftware, Facebook

  5. AG München: Mieter haben keinen Anspruch auf PKW-Elektroladestation eines bestimmten Anbieters ,

  6. Urteil: Dashcam-Aufnahmen als Beweismittel unzulässig,

  7. Wenn die Schönheitsoperation schief geht: Wofür haftet der Arzt?

  8. IT-Sicherheit in Deutschland 2021: „Angespannt bis Kritisch“,

  9. „Nur noch für kurze Zeit: 19 % geschenkt!“,

  10. und aus meinem Blog: OWi III: Leivtex XV3, oder: Wenn du deinen Einspruch beschränkst, sehe ich vom Fahrverbot ab

Wenn sich der Sachverständige und ein Mitarbeiter der Beklagten duzen, oder: Reicht das für eine Ablehnung?

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In der zweiten Entscheidung, dem OLG Dresden, Beschl. v. 31.08.2021 – 4 W 587/21 – geht es noch einmal u, die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit (vgl. dazu auch schon OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 18.08.2021 – 17 W 12/21 und dazu Ablehnung II: Tatsachen im Gutachten unvollständig, oder: Ist der Sachverständige deshalb befangen?).

Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren wegen einer Klage auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen einer fehlerhaften ärztlichen Behandlung. Das LG hat ein Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. T. M. eingeholt und ihn in der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2021 angehört. Nach Abschluss der Anhörung wurde die mündliche Verhandlung kurzzeitig unterbrochen. In dieser Zeit unterhielt sich der Sachverständige mit dem Chefarzt der Beklagten. Nach Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung stellte der Kläger einen Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen, weil er sich nach Eintritt in die Pause freundschaftlich mit Herrn Dr. S. per Du unterhalten habe.

Das LG hat den Befangenheitsantrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde dagegen hatte keinen Erfolg:

„Ein Sachverständiger kann abgelehnt werden, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die in den Augen einer vernünftigen Partei geeignet sind, Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu wecken (vgl. Senat, Beschluss vom 12.12.2017 – 4 W 1113/16 – juris). Erforderlich sind objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüber (vgl. Senat, a.a.O.; vgl. BGH, Beschluss vom 11.04.2013 – VII ZB 32/12 – juris). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Allein die berufliche Bekanntschaft zwischen einem medizinischen Sachverständigen und einem oder mehreren Behandlern der Beklagten in einem Arzthaftungsverfahren vermag die Besorgnis der Befangenheit nicht zu begründen (vgl. Senat, Beschluss vom 18.04.2017 – 4 W 288/17 – juris). Ebenso wenig genügt eine persönliche Bekanntschaft. Entscheidend ist vor allem die Nähe der Beziehung (vgl. Senat, Beschluss vom 25.07.2019 – 4 W 610/19 – juris). Ein solches persönliches Näheverhältnis, dass aus Sicht einer vernünftigen Partei die Besorgnis der Befangenheit begründen könnte, ist hier aber nicht festzustellen.

Es kann unterstellt werden, dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers den Sachverständigen und Herrn Dr. S. nach Rückkehr in den Gerichtssaal in freundschaftlich wirkender Pose dicht beieinander gestanden gesehen hat, wobei der eine zum Abschied kurz die Schulter des anderen berührt hat. Ein solches Beieinanderstehen mag aus der Sicht der Prozessbevollmächtigten des Klägers freundschaftlich ausgesehen haben. Dies stellt jedoch ebenso wie das kurze Berühren der Schulter keine belastbare Tatsache dar, aus der auf ein enges Näheverhältnis geschlossen werden könnte.

Soweit die Rechtsreferendarin der Prozessbevollmächtigten des Klägers in ihrer eidesstattlichen Versicherung angegeben hat, dass der Sachverständige seine mitgebrachten Unterlagen provokativ zugeklappt habe, als die Klägervertreterin mit der Befragung begonnen habe und der Tonfall ihr gegenüber auch deutlich härter und abweisender gewesen sei, wird dies schon durch die entgegenstehenden Beobachtungen der Mitglieder der Kammer des Landgerichts widerlegt. Ein abweisendes und hartes Auftreten gegenüber der Klägerseite durch den Sachverständigen konnte die Kammer nicht wahrnehmen. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers habe die bereits schriftsätzlich vorformulierten und durch die Kammer bereits gestellten Fragen mit verschiedenen Bezugnahmen und Umstellungen erneut gestellt. Mit zunehmender Dauer der Anhörung des Sachverständigen und der mehrfachen Wiederholung derselben Fragen habe der Sachverständige jedoch in zunehmendem Maße auf seine bereits getätigten Ausführungen verwiesen. Weder verächtliche Blicke noch Reaktionen konnte die Kammer wahrnehmen. Soweit die Rechtsreferendarin E. in ihrer eidesstattlichen Versicherung schilderte, dass sich der Sachverständige und der Chefarzt Dr. S. geduzt hätten und sie Sätze gehört habe wie: „Lass uns am Fenster reden.“, „Vor so etwas rufe ich immer telefonisch an, das gehört sich so unter Kollegen.“ und „Ich wünsche dir eine schöne Woche.“ steht dies im Widerspruch zu den übereinstimmenden Angaben des Prof. Dr. M. und des Dr. S., die erklärten, weder persönlich bekannt noch befreundet und auch nicht per Du zu sein. Eine irgendwie gearteten Arbeitsbeziehung wurde von dem Sachverständigen ebenfalls verneint. Herr Dr. S. erklärte, dass er den Sachverständigen lediglich gebeten habe, Grüße an einen bekannten Kollegen von ihm ausrichten zu lassen. Es besteht kein Anlass, den Angaben der Rechtsreferendarin E. mehr Glauben zu schenken als denen des Sachverständigen und des Arztes der Beklagten Dr. S. Unabhängig davon würde auch die Verwendung der Anrede „Du“ für sich genommen nicht den Schluss auf ein besonderes Näheverhältnis rechtfertigen, das aus Sicht einer vernünftigen Partei die Besorgnis der Befangenheit begründen könnte. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich auch nicht, in welchem Zusammenhang der Satz „Vor so etwas rufe ich immer telefonisch an, das gehört sich so unter Kollegen.“ gefallen sein soll. Eine Verfahrensbezogenheit der Aussage ist nicht ersichtlich.“

Fristwahrung beim Schriftsatzversand über das beA, oder: Wenn die Eingangsbestätigung des Gerichts fehlt

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Im Kessel Buntes stelle ich dann heute zwei zivilverfahrensrechtliche Entscheidungen vor.

Zunächst kommt hier der BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 94/21 – zur Fristwahrung bei Übermittlung des Schriftsatzes durch das beA. Es handelt sich um einen „Dieselfall“. Der Kläger nimmt den beklagten Kraftfahrzeughersteller wegen der Verwendung einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung auf Schadensersatz in Anspruch. Das OLG hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des LG durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision. Der Vorsitzende des zuständigen OLG-Senats hat die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde auf Antrag des Klägers bis Donnerstag, 10.06.2021, einschließlich verlängert. Am Abend des 10.06.2021 versuchte der Prozessbevollmächtigte des Klägers um 21.33 Uhr, die Begründungsschrift über das beA an den BGH zu übermitteln. Im Übermittlungsprotokoll war der Status der Signaturprüfung mit „erfolgreich“ angegeben worden. In der Spalte „Meldungstext“ hieß es dagegen: „Die Nachricht konnte nicht an den Intermediär des Empfängers übermittelt werden.“ Der Sendestatus lautete „fehlerhaft“. Laut Prüfprotokoll vom 11.06.2021 (00.36 Uhr) ging das Dokument beim BGH am 11.06.2021 um 0.31 Uhr ein. Tatsächlich ist es dort aber nicht angekommen. Warum konnte nicht aufgeklärt werden. Der Kläger hat dann einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt. Den hat er damit begründet, dass sein Rechtsanwalt am Abend des 10.06.2021 habe davon ausgehen dürfen, dass die Übergabe erfolgreich gewesen sei. Das Protokoll von 21.33 Uhr habe den Eingang bestätigt. Der darin enthaltene Vermerk zur gescheiterten Übermittlung habe bisher nie der Weiterleitung entgegengestanden. Der Wiedereinsetzungsantrag hat der BGH zurückgewiesen:

„Der nach § 233 Satz 1, § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger ohne ihm zuzurechnendes Verschulden seines Prozessbevollmächtigten verhindert war, die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde einzuhalten. Diese Frist lief am 10. Juni 2021, 24:00 Uhr, ab.

1. Die Begründungsschrift ist erst mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung am 14. Juni 2021 per beA bei Gericht eingegangen. Die vom klägerischen Prozessbevollmächtigten am Abend des 10. Juni 2021 über das beA versandte Begründungsschrift hingegen ist bei dem Bundesgerichtshof zu keinem Zeitpunkt eingegangen.

Nach § 130a Abs. 5 Satz 1 ZPO ist ein elektronisches Dokument bei Gericht eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Ein über das beA eingereichtes elektronisches Dokument ist wirksam bei Gericht eingegangen, wenn es auf dem für dieses eingerichteten Empfänger-Intermediär im Netzwerk für das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (im Folgenden: EGVP) gespeichert worden ist. Ob es von dort aus rechtzeitig an andere Rechner innerhalb des Gerichtsnetzes weitergeleitet oder von solchen Rechnern abgeholt werden konnte, ist demgegenüber unerheblich (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 – VIII ZB 9/20 Rn. 18, NJW 2021, 2201; Urteil vom 14. Mai 2020 – X ZR 119/18 Rn. 7 ff., WM 2021, 463).

Im vorliegenden Fall konnte die Begründungsschrift ausweislich des vorgelegten Übermittlungsprotokolls am 10. Juni 2021 nicht an den Intermediär des Gerichts übermittelt werden. Ein entsprechender Eingang fand nicht statt. Auch das Prüfprotokoll deutet jedenfalls nicht auf einen Eingang am 10. Juni 2021 hin.

2. Den klägerischen Prozessbevollmächtigten trifft hinsichtlich des nicht fristgerechten Eingangs der Begründungsschrift ein Verschulden, welches dem Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist.

Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs per beA entsprechen denen bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax. Auch hier ist es unerlässlich, den Versandvorgang zu überprüfen. Die Überprüfung der ordnungsgemäßen Übermittlung erfordert dabei die Kontrolle, ob die Bestätigung des Eingangs des elektronischen Dokuments bei Gericht nach § 130a Abs. 5 Satz 2 ZPO erteilt wurde. Die Eingangsbestätigung soll dem Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit darüber verschaffen, ob die Übermittlung an das Gericht erfolgreich war oder ob weitere Bemühungen zur erfolgreichen Übermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich sind. Hat der Rechtsanwalt eine Eingangsbestätigung nach § 130a Abs. 5 Satz 2 ZPO erhalten, besteht Sicherheit darüber, dass der Sendevorgang erfolgreich war. Bleibt sie dagegen aus, muss dies den Rechtsanwalt zur Überprüfung und gegebenenfalls erneuten Übermittlung veranlassen (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 – VIII ZB 9/20 Rn. 21 ff., NJW 2021, 2201; BAG, Beschluss vom 7. August 2019 – 5 AZB 16/19, BAGE 167, 221, juris Rn. 20).

Gemessen daran hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers seinen Kontrollpflichten nicht genügt. Er hätte bereits aufgrund des Übermittlungsprotokolls von 21:33 Uhr erkennen müssen, dass die Übermittlung „Fehlerhaft“ und eine Übermittlung an den Intermediär des Gerichts gescheitert war. Entgegen seiner Auffassung hat das Übermittlungsprotokoll von 21:33 Uhr den Eingang des Schriftsatzes gerade nicht bestätigt, sondern die Übermittlung ausdrücklich als „Fehlerhaft“ bezeichnet. Die Angabe „Erfolgreich“ betraf lediglich die Signaturprüfung, nicht jedoch den Versand. Auch ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers vor Fristablauf eine Eingangsbestätigung erhalten hat. Diese Umstände hätten ihn bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt dazu veranlassen müssen, den Übermittlungsvorgang zu wiederholen, um einen noch fristgerechten Eingang der Begründungsschrift zu bewirken. Denn er hätte erkennen müssen, dass zumindest die Gefahr bestand, dass sein Schriftsatz nicht übermittelt worden war. Dass er nach der fehlgeschlagenen Übermittlung per beA noch einen weiteren Übermittlungsversuch innerhalb der noch laufenden Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde unternommen hat, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

3. Schließlich ist auch nicht auszuschließen, dass das Verschulden des klägerischen Prozessbevollmächtigten ursächlich für die Fristversäumung war.

Liegt ein Verschulden im Sinne des § 233 Satz 1 ZPO vor, so kann Wiedereinsetzung nur dann gewährt werden, wenn glaubhaft gemacht ist, dass es sich nicht auf die Fristversäumung ausgewirkt hat. Nur wenn eine solche Auswirkung auszuschließen wäre, könnte trotz des Verschuldens Wiedereinsetzung gewährt werden. Besteht hingegen die Möglichkeit, dass die Versäumung der Frist auf dem festgestellten Verschulden beruht, scheidet eine Wiedereinsetzung aus (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2019 – IX ZB 6/18 Rn. 16, WM 2019, 2181; Beschluss vom 21. September 2000 – IX ZB 67/00, NJW 2000, 3649, juris Rn. 6).

Hier steht gerade nicht fest, dass ein in Ansehung der gescheiterten Übermittlung gebotener erneuter Übermittlungsversuch per beA noch vor Fristablauf ebenfalls fehlgeschlagen wäre. Entsprechendes wird vom Kläger auch nicht behauptet. So trägt der klägerische Prozessbevollmächtigte selbst vor, dass die Ursache für das Scheitern seines (einzigen) Übertragungsversuchs am 10. Juni 2021 im Unklaren geblieben sei, in den folgenden Tagen jedoch Versendungen per beA in unregelmäßigen Zeitfenstern möglich gewesen seien. Einer dauerhaften Störung bei einem Versand aus dem beA an das EGVP jedenfalls bis 24:00 Uhr des 10. Juni 2021 steht auch die klägerseits vorgelegte Mitteilung der beA-Anwenderbetreuung vom 16. Juni 2021 entgegen, wonach es lediglich „in Einzelfällen“ zu Versandfehlern bei einem Versand aus dem beA an Empfänger in der Justiz gekommen sei.“

Ich habe da mal eine Frage: Wie oft ist die Nr. 4142 VV RVG entstanden?

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Und dann als erstes Posting im neuen „1.000-er-Bündel“ folgende Frage, die ich mal wieder aus der Facebook-Gruppe „Strafverteidiger“ übernommen habe:

„Ich vertrete ganz aktuell vor dem Amtsgericht im Ermittlungsverfahren einem Mandanten wegen des Verdachtes des Verstoß gegen das Geldwäschegesetz.

Der Mandant legt mir drei Beschlüsse des Amtsgerichtes Köln vor, jedes Mal das gleiche gerichtliche und staatsanwaltschaftliche Aktenzeichen. Jedes Mal der gleiche Tatvorwurf, jedes Mal die im wesentlichen gleichen Gründe. Jedoch drei Beschlüsse, und zwar jeweils die Beschlagnahme eines Kontos gemäß § 111b Abs. 1 StPO etc. Drei Beschlüsse deswegen, weil jeder Beschluss jeweils ein Konto nennt, also werden drei Konten bei drei verschiedenen Banken beschlagnahmt..

Ich lege nun (vorsorglich gegen jeden dieser drei Beschlüsse gesondert) Beschwerde ein.

Was fällt da an Gebühren an? Einmal Grundgebühr, einmal die Vorverfahrensgebühr. Insoweit klar. Dann aber noch die Gebühr VV 4142 RVG. Fällt diese Gebühr aber hier nur einmal an, oder drei Mal, da ich ja drei Beschlüsse habe, gegen die ich dreimal vorgehe, und die jedes Mal ein eigenes, anderes Konto betreffen?“