Archiv für den Monat: August 2017

Drogen I: Bewaffnetes Handeltreiben, oder: Griffbereite Waffen?

entnommen wikimedia.org
Author Apostoloff

Heute dann drei Entscheidungen, die mit Betäunbungsmitteln/Drogen zu tun haben. Zunächst in der Reihe das schon etwas ältere BGH, Urt. v. 12.1.2017 – 1 StR 394/16. Das LG hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit BtM verurteilt. Festgestellt worden sind in einem Tresor im Schlafzimmer des Wohnung des Angeklagten 113 g Marihuana und knapp 8,5 g Kokain sowie im Wohnzimmer weitere gut 10 g Haschisch, die überwiegend zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. Außerdem hat das LG festgestellt, dass der Angeklagte in einer im Wohnzimmer stehenden Kommode u.a. drei in Plastikkoffern mit Schnappverschlüssen befindliche, ungeladene, aber funktionsfähige „Gas-Alarm-Pistolen“ nebst Munition sowie einen Schlagring – unter den Pistolenkoffenrn – verwahrt hat.

Das LG hat den Angeklagten nicht wegen bewaffneten Handeltreibens (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) verurteilt, weil es sich nicht davon überzeugen konnte, dass der Angeklagte hinsichtlich des Schlagrings das Bewusstsein hatte, diesen in einer Weise bei sich zu haben, die ihm den jederzeitigen Zugriff ermöglichte. Auch die „Gas-Alarm-Pistolen“ habe er nicht so gebrauchsbereit bei sich gehabt, dass er sich ihrer jederzeit hätte bedienen können.

Die StA hat Revision eingelegt. Die hatte Erfolg. Der BGH beanstandet an der Beweiswürdigung des LG, dass dieses sich nicht ausreichend mit der Vielzahl der vorgefunden Waffen auseinander gesetzt habe. Aus der Vielzahl vorhandener Waffen könnten sich nämlich Rückschlüsse auf den Vorsatz des Mitsichführens jeder einzelnen Waffe ergeben. Auch habe das LG nicht berücksichtigt, dass der Angeklagte neben den BtM auch Bargeld – es waren 5.250 EUR gefunden worden – in seiner Wohnung verwahrte. Dies könne  indizielle Bedeutung auch für den Vorsatz hinsichtlich § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG haben, da das Vorhandensein von Bargeld möglicherweise einen eigenständigen und zusätzlichen Anreiz für den Täter biete, seine Interessen bei dem Handeltreiben mit BtM in irgendeiner Phase des gesamten Vorgangs auch unter Zugriff auf vorhandene Waffen durchzusetzen.

Und schließlich: Die räumliche Entfernung zwischen BtM und Waffe habe nur indizielle Bedeutung:

(1) Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann angesichts der Vielgestaltigkeit der in Frage kommenden Lebensverhältnisse lediglich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (insoweit zutreffend Rahlf aaO BtMG § 30a Rn. 178). Zu diesen Umständen gehört etwa außer den individuellen Fähigkeiten des Täters und den tatsächlichen Möglichkeiten seines Zugriffs einschließlich möglicher Zugangserschwernisse auch die räumliche Nähe des Täters während irgendeines Stadiums der Tatausführung zu der Schusswaffe oder zu dem sonstigen Gegenstand i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zur Konkretisierung der räumlichen Komponente des Mitsichführens häufig formuliert worden, es genüge, wenn sich die Schusswaffe bzw. der Gegenstand in Griffweite befinde (etwa BGH, Beschlüsse vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f. und vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349; siehe dazu Praxiskommentar Volkmer NStZ 2015, 349 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433). „Griffweite“ im wörtlichen Sinne, nämlich etwas in greifbarer Nähe zu haben (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 4, 3. Aufl., „Griffnähe“ und „Griffweite“), ist dabei in der Rechtsprechung als stets hinreichende aber nicht als notwendige Bedingung des Mitsichführens verstanden worden. Denn der Bundesgerichtshof hat die Annahme des Merkmals im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Betrachtung auch in Konstellationen für möglich gehalten, in denen sich innerhalb derselben Wohnung das zum Handeltreiben bestimmte Rauschgift und die Waffe bzw. der Gegenstand in unterschiedlichen Räumen befanden (etwa BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Beschlüsse vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f. und vom 15. Januar 2013 – 2 StR 589/12, NStZ 2013, 663 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13 und 14; Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349). Allerdings ist der Tatrichter bei derartigen Fallgestal-tungen räumlich getrennter Aufbewahrung von Betäubungsmitteln und Waffen gehalten, die konkreten räumlichen Verhältnisse und die Orte, an denen das Rauschgift sowie die Waffen aufbewahrt wurden, näher im Urteil darzulegen (BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; in der Sache ebenso BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349; Urteil vom 13. August 2009 – 3 StR 224/09 Rn. 41 [insoweit in BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Sichverschaffen 2 nicht abgedruckt]). Bei getrennter Aufbewahrung in verschiedenen Räumen einer Wohnung ist ein Mitsichführen re-gelmäßig dann verneint worden, wenn sich die Waffe in einem seinerseits verschlossenen Behältnis befindet und das Öffnen eine Zeitspanne in Anspruch nimmt, die es ausschließt, von einer Zugriffsmöglichkeit „ohne nennenswerten Zeitaufwand“ und „ohne größere Schwierigkeiten“ sprechen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f. – Waffe in einem mit Zahlencode gesicherten Tresor).

Die räumliche Entfernung zwischen dem Aufbewahrungsort der Betäubungsmittel und dem der Waffe bzw. des Gegenstandes zu einem bestimmten Zeitpunkt – etwa dem der Durchsuchung einer Wohnung – hat allerdings lediglich indizielle Bedeutung für die Beurteilung einer jederzeitigen ohne nennens-werten Zeitaufwand und ohne größere Schwierigkeiten zu realisierenden Zugriffsmöglichkeit des Täters (Volkmer NStZ 2015, 349, 350). Denn für das Mit-sichführen ist angesichts des Zwecks der Qualifikation (dazu näher BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichfüh-ren 13 sowie bereits Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 11-13) die Zugriffsmöglichkeit des Täters des Betäubungsmitteldelikts auf Waffen oder sonstige Gegenstände gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG wäh-rend irgendeines, aber näher zu bestimmenden Zeitpunkts im gesamten Tat-verlauf ausschlaggebend (zutreffend Volkmer aaO). Beim Handeltreiben aus einer Wohnung heraus erstreckt sich die Tat bis zum Verlassen der Wohnung durch den Käufer mit der Ware (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2007 – 3 StR 127/07, NStZ 2007, 533). Besteht im Verlauf des gesamten Tatvor-gangs, hinsichtlich dessen die Aufbewahrung der Betäubungsmittel zum späteren Verkauf nur ein Teilakt ist, zu irgendeinem Zeitpunkt eine Zugriffsmöglich-keit in dem dargelegten Sinn, liegen die Voraussetzungen des Mitsichführens vor; maßgeblich ist deshalb, dass die Waffe bzw. der Gegenstand jedenfalls bei einem Teilakt griffbereit zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 246/16, Rn. 13).“

Also: Nebenan ist ggf. nicht weit genug weg.

Pflichti III: Fair trial wegen Zeugenbeistand, oder: Nein, denn es gibt ja die StA

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Die dritte „Pflichtientscheidung“ kommt aus Bayern. Es ist der OLG München, Beschl. v. 02.05.2017 – 2 Ws 504/17, den ich vom Kollegen Nieberler aus München erhalten habe. Beantragt war die Bestellung eines Pflichtverteidigers in einem Verfahren wegen Beleidigung. Begründet worden ist der Beiordnungsantrag mit dem sog. „fair trial-Gedanken, allerdings hatte hier nicht der Verletzte einen Zeugenbeistand, sondern eine Zeugin. Das LG hatte die Beiordnung im Berufungsverfahren abgelehnt. Das OLG stimmt dem zu:

Es liegt weder ein Fall notwendiger Verteidigung gem. § 140 Abs. 1 StPO vor, noch gebietet die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage gem. § 140 Abs. 2 StPO die Beiordnung eines Pflichtverteidigers. Auf die in dieser Sache auch schon zum Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung im 1. Rechtszug ergangenen Entscheidungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Ein Recht auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers ergibt sich auch nicht aus dem Gebot des „fair trials“ in Fällen, in denen sich der Verletzte eines Zeugenbeistandes bedient. Zum einen bedient sich im vorliegenden Verfahren – wie das Landgericht in seiner Abhilfeentscheidung zutreffend ausgeführt hat – nicht der Verletzte, sondern eine Zeugin vom Hörensagen eines Zeugenbeistandes, auch wenn diese – als Mutter des Verletzten – eine Nähe zum Hauptbelastungszeugen hat.

Zum anderen teilt der Senat auch nicht den von der Verteidigung unter Berufung auf das OLG Celle (Beschluss vom 20.08.1999, Gz. 23 Ss 50/99, BecksRS 2000,1767) angenommenen Rechtssatz, dass in Konstellationen, in denen sich der Verletzte eines Zeugenbeistandes bedient, dem Angeklagten ein Pflichtverteidiger beizuordnen ist. Die zitierte Entscheidung lässt bereits eine solche Auslegung nicht ohne weiteres erkennen. Es ist zudem verfassungsgerichtlich geklärt, dass das im Grundgesetz verankerte rechtsstaatliche Gebot fairer Verfahrensführung die Beiordnung eines Verteidigers für den Beschuldigten im Privatklageverfahren nicht schon deshalb fordert, weil der Privatkläger anwaltlich vertreten ist (BVerfG NJW 1983, 1599, beck-online). Erst recht muss dies für das Offizialstrafverfahren gelten, bei dem die übrigen verfahrensrechtlichen Garantien eines Angeklagten zusätzlich noch durch die ihrer Funktion nach auch zugunsten des Angeklagten tätig werdende Staatsanwaltschaft gesichert sind.

Die Möglichkeit, über einen Verteidiger Akteneinsicht nehmen zu können, braucht vorliegend nicht vertieft behandelt zu werden. Tatsächlich hat sich der Verteidiger mit Schriftsatz vom 07.09.2015 als Wahlverteidiger bestellt und Akteneinsicht beantragt, die ihm am 20.11.2015 gewährt wurde. Zuletzt wurde ihm am 12.01.2017 Akteneinsicht gewährt. Die Angeklagte verfügt daher über ihren Wahlverteidiger über umfassende Aktenkenntnis, die eine Schlechterstellung gegenüber der Zeugin bereits ausschließt. Da eine rückwirkende Bestellung als Pflichtverteidiger ausscheidet (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. 2016, § 141, Rn 8), kann die auf Akteneinsicht gerichtete anwaltliche Tätigkeit nicht zur Begründung des Antrags auf Beiordnung dienen,

Das nur über einen Anwalt bestehende Akteneinsichtsrecht genügt im übrigen für sich genommen nicht, die Beiordnung eines Pflichtverteidigers zu begründen. Denn dies würde dazu führen, dass jedem Angeklagten ein Pflichtverteidiger beizuordnen wäre und die Regelung des § 140 StPO damit ins Leere liefe. Eine solche Auslegung lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen und ist auch nicht verfassungsrechtlich geboten.

Der Gewährung von Akteneinsicht an den Zeugenbeistand ohne vorherige Anhörung der Angeklagten kommt keine für die Frage der Pflichtverteidigerbeiordnung – über das zur Akteneinsicht allgemein Gesagte hinausgehende – Relevanz zu.“

Nun ja…. „bei dem die übrigen verfahrensrechtlichen Garantien eines Angeklagten zusätzlich noch durch die ihrer Funktion nach auch zugunsten des Angeklagten tätig werdende Staatsanwaltschaft gesichert sind.“ Ja, in Bayern? 🙂

Pflichti II: Mandant unter Betreuung, dann gibt es einen Pflichtverteidiger

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Die zweite „Pflichti-Entscheidung“ stammt auch aus dem Bereich der Strafvollstreckung. Es handelt sich um den LG Bielefeld, Beschl. v. 09.06.2017 –  100 StVK 1905/17, den mir der Kollege Urbanczyk aus Coesfeld übersandt hat. Im Verfahren bei der StVK ging es um Zahlungserleicherungen für den Mandanten nach § 42 StGB. Der Mandant stand unter Betreuung. Das LG hat Zahlungserleicherungen gewährt und den Kollegen als Pflichtverteidiger beigeordnet, und zwar ohne viel Aufhebens:

„Dem Verurteilten war vorliegend unter Berücksichtigung des Umfangs der Betreuung, die nahezu alle Pflichtenkreise betrifft und einen Einwilligungsvorbehalt beinhaltet. gem. § 140 Abs, 2 StPO ein Pflichtverteidiger beizuordnen, da der Beschwerdeführer nicht in der Lage ist, seine Interessen selbst wahrzunehmen und durchzusetzen Der Verurteilte leidet an einer Persönlichkeitsstörung in Verbindung mit einer Minderbegabung und dem Tourette-Syndrom. sodass eine krankheitsbedingte Unfähigkeit zur sachgerechten Verteidigung anzunehmen ist.“

Geht doch.

Pflichti I: Umbeiordnung, oder: Gerichtliche Fürsorge

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Heute dann mal wieder drei Entscheidungen zu Pflichtverteidigungsfragen. Ich starte mit dem OLG Celle, Beschl. v. 28.07.2017 – 3 Ws 370/17, den mir der Kollege Wigger aus Lüneburg zugeschickt hat. Es geht um den Dauerbrenner: Umbeiordnung, und zwar im Strafvollstreckungsverfahren. Die StVK hatte die Umbeiordnung abgelehnt, obwohl der „alte“ Pflichtverteidiger gegen die beantragte Umbeiordnung keine Bedenken hatte, der „neue“ Pflichtverteidiger erklkärt hatte, dass durch die Umbeiordnung keine Mehrkosten entstehen würden und – zumindest aus dem Beschluss – nichts für eine Verfahrensverzögerung durch die Umbeiordnung zu erkennen ist/war.Das OLG Celle hat auf die Beschwerde hin dann „umbeigeordnet:

„Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Sie führt zur Entpflichtung von Rechtsanwältin pp.  und zur Beiordnung von Rechtsanwalt pp. Die beantragte Beiordnung ist bereits aus Gründen der Fürsorge geboten. Nach mittlerweile gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung ist dem Wunsch auf Wechsel des Pflichtverteidigers seitens eines Verurteilten wie hier jedenfalls dann zu entsprechen, wenn der bisherige Pflichtverteidiger mit dem Wechsel einverstanden ist und durch die Beiordnung eines anderen Verteidigers der Staatskasse einerseits keine Mehrkosten entstehen und andererseits keine relevante Verfahrensverzögerung verursacht wird (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt 60. Aufl. § 143 Rn. 5a; OLG Celle, Beschluss v. 20.10.2009 – 1 Ws 532/09; OLG Braunschweig, Beschluss v. 30.07.2015 1 Ws 152/15, BeckRS 2015, 15078; OLG Frankfurt, Beschluss v. 27.10.2004 – 3 Ws 1094/04, juris Rn. 7; KG Beschluss v. 20.11.1992 – 4 Ws 228/92, NStZ 1993, 20). In Fällen der vorliegenden Art ist dem Wunsch des Verurteilten auf Umbeiordnung unabhängig vom Vorliegen eines wichtigen Grundes und damit auch dann zu entsprechen, wenn das Verhältnis zu seinem bisherigen Pflichtverteidiger nicht erschüttert ist.“

Nichts Neues, sondern „as usual“. Allerdings zwei Punkte dann noch „bemerkenswert“: Zunächst, dass es leider immer noch Gerichte gibt, die in diesen nach der obergerichtlichen Rechtsprechung eindeutigen Fällen der Umbeiordnung diese nicht vornehmen. Man frgat sich, warum? Und der zweite Punkt, auf den ich den Blick lenken möchte, ist der vom OLG Celle ins Feld geführte „Fürsorgegedanke“ – „Die beantragte Beiordnung ist bereits aus Gründen der Fürsorge geboten. Liest man auch sehr selten.

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Wie wird das Sicherungsverfahren bei der Großen StK abgerechnet?

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Also: Ich meine, dass der Kommentar zu der Frage vom vergangenen Freitag: Ich habe da mal eine Frage: Wie wird das Sicherungsverfahren bei der Großen StK abgerechnet?, nicht „irreführend“ ist. Daher habe ich dem Kollegen auch nur kurz geantwortet:

„Hallo Herr Kollege,

ich war ein paar Tage unterwegs. Daher hat es ein wenig gedauert.

Ich verstehe Ihre Kritik (?) nicht ganz. M.E. liegt die Lösung auf der Hand. Denn, wenn die Strafkammer als Strafkammer zuständig ist, geht es nach der Nr. 4112 VV RVG, wenn es das Schwurgericht war, geht es nach der Nr. 4118 VV RVG. Wo ist das Problem?

Noch Fragen? 🙂