Archiv für den Monat: Juli 2017

Aufklärungsrüge nach fehlender Akteneinsicht, oder: Schattenboxen beim KG

Heute dann ein „OWi-Tag“, an dem ich zunächst den KG, Beschl. v. 15.05.2017 – 3 Ws (B) 96/17 – vorstelle. Ergangen ist er in einem Verfahren wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Das AG hatte schon alle Anträge abgewimmelt, nun ging es in der Rechtsbeschwerde u.a. noch um die Aufklärunsgrüge, mit der die Ablehnung des Antrags auf Einsicht ind ie Messdaten pp. als Verstoß gegen § 338 Nr. 8 stPo gerügt wurde. Und da – man schreibt schon fast: natürlich – auch eine Ablehnung. Die begründet das KG dann mit den sattsam aus den Beschlüssen anderer OLG schon bekannter Anforderungen, die zu erfüllen sind:

„2. Soweit der Rechtsmittelschrift auch eine die Verletzung des § 77 Abs. 1 OWiG beanstandende Aufklärungsrüge oder eine Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt (§§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 338 Nr. 8 StPO) zu entnehmen sein sollte, so versäumt sie es, substantiiert vorzutragen, welche Tatsachen sich aus welchen (genau bezeichneten Stellen der beizuziehenden bzw. anzufordernden) Unterlagen ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten. Sollte dem Verteidiger, was hier naheliegt, eine solche konkrete Bezeichnung vorenthaltenen Materials (hier: dem Messgerät zugeordnete Unterlagen über die Wartung u. Ä. sowie die Rohmessdaten) nicht möglich sein, weil ihm dieses noch immer nicht vorliegt, so muss er sich bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge weiter um die Einsicht bemüht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht auch dartun (vgl. BGH NStZ 2010, 530; Senat DAR 2013, 211; OLG Bamberg DAR 2016, 337; OLG Celle NZV 2013, 307; OLG Hamm NStZ-RR 2013, 53). Hier bleibt schon offen, welche Anstrengungen die Verteidigung unternommen hat, die Verwaltungsbehörde zur Herausgabe der begehrten Unterlagen und Dateien zu veranlassen. Die Rechtsmittelschrift spricht verschiedentlich und sachlich offensichtlich unrichtig von „außergerichtlichen“ Anträgen. Tatsächlich bleibt unklar, ob sich der Betroffene bei der Polizeibehörde um das begehrte Material bemüht hat. Schon gar nicht wird deutlich, dass dies mit Nachdruck (vgl. etwas Thüringer OLG NJW 2016, 1457: „mehrfach und dezidiert“) und unter Ausnutzung des nach § 62 OWiG statthaften Rechtsbehelfs (dieses Erfordernis anzweifelnd: Thüringer OLG NJW 2016, 1457) geschehen wäre oder dass die Behörde aufgefordert worden wäre, statt der angeblich nicht geführten „Lebensakte“ jedenfalls die das Messgerät betreffenden Unterlagen herauszugeben. Der Rechtsbeschwerdeschrift ist auch nicht zu entnehmen, dass der Betroffene einen Antrag auf Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung gestellt hätte (§§ 71 Abs. 1 OWiG, 265 Abs. 4 StPO), um ihm die Beschaffung der begehrten Unterlagen und Dateien zu ermöglichen (vgl. Senat DAR 2013, 211 und Beschluss vom 12. November 2001 – 3 Ws (B) 514/01 – mwN [juris]; Cierniak, DAR 2014, 2), oder dass er zeitlich nach dem Urteil die vom Bundesgerichtshof zur Vervollständigung der Verfahrensrüge erforderten Anstrengungen unternommen hat. Dass die Verteidigung die Mitteilung des polizeilichen Zeugen, eine Lebensakte werde nicht geführt, für falsch und gar für eine „Schutzbehauptung“ hält, entband sie nicht von weiteren Bemühungen, sondern eröffnete einerseits gerade deren Erfolgsaussichten und begründete andererseits die Obliegenheit, die Verwaltungsbehörde zur Herausgabe der begehrten Unterlagen mit Nachdruck zu veranlassen.“

Nachvollziehbar für mich (nur) die Forderung nach einem Antrag in der Hauptverhandlung. Die Forderung: „Auch nach der Hauptverhandlung muss man sich um die Akten bemühen“, erschließt sich mir – gelinde gesagt – nicht. Was soll das dann noch bringen, wenn Akteneinsicht tatsächlich nun noch gewährt werden würde? Das Verfahren ist doch beendet. Und zum Schattenboxen wird das Ganze, wenn man vom Verteidiger verlangt, dass er sich auch dann weiter um Akteneinsicht bemühen muss, wenn die Verwaltungsbehörde „behauptet“, eine Lebensakte werde nicht geführt.

Gescheiterte Absprache/Verständigung, oder: Was ist mit dem Geständnis?

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Bisher gibt es m.E. noch keine Rechtsprechung zu der Frage, wie eigentlich mit einem auf Grund einer Absprache abgelegten Geständnis des Angeklagten umgegangen werden muss, wenn diese Absprache scheitert und es zu einer neuen Hauptverhandlung mit einer neuen Verständigung kommt. Dazu verhält sich dann jetzt – kurz und knapp – der BGH, Beschl. v. 29.06.2017 – 5 StR 226/17:

Zur Rüge einer Verletzung von § 257c StPO hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift Folgendes ausgeführt:

„Die Rüge zeigt keinen Verfahrensfehler auf. In dem (formgerechten) Abschluss der zweiten Verständigung liegt die konkludente Erklärung des Angeklagten, das Landgericht möge sein Geständnis aus der zuvor gescheiterten Verständigung zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Das ist zulässig und kein Gesetzesverstoß. Das Verwertungsverbot aus § 257a Abs. 4 Satz 3 StPO [Anm. muss m.E. § 257c…. heißen] betrifft nur diejenigen Fälle, in denen es nach dem Scheitern einer Verständigung unter den Voraussetzungen des § 257c Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO zu keiner weiteren, neuen Verständigung kommt, in deren Folge ein Angeklagter erneut ein gleichlautendes Geständnis ablegen möchte. Bei Abschluss einer neuen Verständigung ist es einem Angeklagten deshalb unbenommen, auf sein ursprüngliches Geständnis – auch konkludent – zurückzugreifen. So lag es hier. Anders als in den Fällen eines durch verbotene Methoden, wie der Folter, erlangten Geständnisses nach § 136a StPO unterliegt das Geständnis aus einer (gescheiterten) Verständigung der Disposition des Betroffenen. Dies folgt schon aus dem Wortlautvergleich von § 257c Abs. 4 Satz 3 und § 136a Abs. 3 StPO.“

Grundkurs, oder: Wenn die Beweiswürdigung lückenhaft ist….

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Ein „schönes“ (?) Beispiel dafür, wie man Beweiswürdigung nicht macht, ist das Urteil des LG Hamburg, dass dem BGH, Beschl. v. 31.05.2017 – 5 StR 149/17 – zugrunde gelegen hat. Die Strafkammer hat den Angeklagten u.a. wegen sexueller Nötigung verurteilt. Nach den Feststellungen fuhr der Angeklagte in den frühen Morgenstunden des 05.12.. 2015 mit einer U-Bahn, die auch die auf ihrem Heimweg befindliche Nebenklägerin bestieg. Der Angeklagte entschloss sich, sie zu verfolgen, um an geeigneter Stelle an ihr sexuelle Handlungen auch gewaltsam zu vollziehen. Als die Nebenklägerin die U-Bahn verließ, folgte er ihr auf ihrem weiteren Nachhauseweg. Er sprach sie mit der Frage an, ob sie ihn mitnehme, und ließ sich auch durch ihre ablehnende Antwort nicht von seinem Vorhaben abbringen. Um den weiter hinter ihr herlaufenden Angeklagten zur Aufgabe seiner Verfolgung zu bewegen, drehte sich die Nebenklägerin, als er sich direkt hinter ihr befand, zu ihm um, schrie ihn an und schlug mit ihrer Handtasche in seine Richtung, ohne ihn zu treffen. In Umsetzung seines Tatplans drängte der Angeklagte die Nebenklägerin nunmehr gegen eine Mauer, griff ihr in das Gesicht und erklärte, er wolle sie „ficken“. Er fasste ihr unter dem Rock zwischen die Beine und versuchte, mit der Hand unter ihrer Strumpfhose in den Scheidenbereich zu gelangen. Durch ihre Hilfeschreie auf die Tat aufmerksam geworden öffnete ein Anwohner ein Fenster und veranlasste mit seinem Ausruf „Polizei“ den Angeklagten zur Flucht.

Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des Angeklagten, der sich dahin eingelassen hat, keine Erinnerung an einen solchen Vorfall zu haben, aufgrund einer Gesamtschau folgender Umstände überzeugt:

„Als „gewichtiges Indiz“ sieht es das Landgericht vor allem an, dass an bestimmten Stellen der Strumpfhose der Nebenklägerin Mischspuren mit Merkmalen gefunden worden seien, für deren Verursachung der Angeklagte in Betracht komme. Nach Erläuterung des Sachverständigen sei die Übereinstimmung des DNA-Identifizierungsmusters der Spuren mit dem des Angeklagten so groß, dass weltweit – wenn überhaupt – diese Spuren nur wenigen Personen zugeordnet werden könnten. Die mögliche Zuordnung der Spuren zu anderen Personen sei eher theoretischer Natur.

Das Landgericht hält weiter den in Augenschein genommenen Angeklag-ten für identisch mit der Person, die von den Videoaufzeichnungen in der U-Bahn erfasst und darauf von der Nebenklägerin im Ermittlungsverfahren als Täter identifiziert worden sei. Die äußere Erscheinungsform (Größe), Kopfform und Gesicht stimmten überein. Das auf den Videoaufnahmen erkennbare Ge-sicht entspreche auch dem auf den Fotos aus der letzten erkennungsdienstli-chen Behandlung des Angeklagten. Demgegenüber habe dessen Wiederer-kennung durch die Nebenklägerin in der Hauptverhandlung nur geringes Ge-wicht.

Als weiteres Indiz wertet das Landgericht, dass eine bei Festnahme des Angeklagten am 30. Dezember 2015 sichergestellte schwarze wollene Schirmmütze und eine schwarze Jacke „vom Erscheinungsbild her“ identisch seien mit der Mütze und der Jacke, die von der auf den Videoaufzeichnungen abgebildeten Person getragen worden seien; auch habe der Täter nach den Angaben der Nebenklägerin und der beiden seine Flucht beobachtenden Anwohner eine schwarze Mütze getragen. Schließlich decke sich das Tatbild mit jenem mehre-rer nächtlicher Überfälle auf ihm unbekannte Frauen in den Jahren 2006 und 2007, die den Gegenstand einer Verurteilung zu einer mehrjährigen Haftstrafe bildeten.“

Der BGH meint: Lückenhaft, denn

a) Dies gilt zunächst für die Heranziehung der DNA-Spuren auf der Strumpfhose der Nebenklägerin.
Das Tatgericht hat in den Fällen, in denen es dem Gutachten eines Sachverständigen folgt, die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Gutachters so darzulegen, dass das Rechtsmittelgericht prüfen kann, ob die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht und die Schlussfolgerungen nach den Gesetzen der Logik, den Erfah-rungssätzen des täglichen Lebens und den Erkenntnissen der Wissenschaft möglich sind. Für die Darstellung des Ergebnisses einer auf einer molekulargenetischen Vergleichsuntersuchung beruhenden Wahrscheinlichkeitsberech-nung ist nach bisheriger Rechtsprechung in der Regel zumindest erforderlich, dass das Tatgericht mitteilt, wie viele Systeme untersucht wurden, ob und in-wieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergeben ha-ben und mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination zu erwarten ist (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2017 – 5 StR 606/16 mwN).

Hier hat das Landgericht mit seiner pauschalen Verweisung auf ein DNA-Gutachten des Landeskriminalamts und mit der Wiedergabe allgemein gehaltener Ausführungen des Sachverständigen nicht nur davon abgesehen, die wesentlichen Anknüpfungstatsachen des Gutachtens im Urteil anzugeben, sondern nicht einmal als Ergebnis der Analyse den Seltenheitswert der Spuren mitgeteilt, aus denen sich ableiten ließe, mit welcher Wahrscheinlichkeit der Angeklagte als Spurenleger anzusehen ist.

b) Auch beschränkt sich das Landgericht darauf, zu seiner Überzeugung von der Identität des Angeklagten mit der Person, die von den Videoaufzeichnungen in der U-Bahn erfasst wurde, das Ergebnis seiner vergleichenden Betrachtung pauschal mitzuteilen, ohne dies anhand von Einzelmerkmalen des äußeren Erscheinungsbildes wie etwa der konkreten Körpergröße oder Kopfform zu belegen. In diesem Zusammenhang mag dahinstehen, ob es hier für eine wirksame Verweisung auf Abbildungen gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO (vgl. zu den Anforderungen BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 – 3 StR 425/15, BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 3 Verweisung 5; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 267 Rn. 8 mwN), die ohnehin nur „wegen der Einzelheiten“ erlaubt ist, schon genügt, dass zu einem Standbild aus der Videoaufzeichnung lediglich zwei Fundstellen in der Akte angegeben werden verbunden mit dem Hinweis auf eine Inaugenscheinnahme durch die Strafkammer (UA S. 33). Jedenfalls hat sich das Landgericht nicht mit der Ergiebigkeit des Bildes und seiner Eignung als Grundlage einer Identifizierung auseinandergesetzt, an deren Begründung umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je schlechter die Bildqualität ist (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1995 – 4 StR 170/95, BGHSt 41, 376, 384).

Ebenso wenig wird für den Umstand, dass die Nebenklägerin tatzeitnah auf dem betreffenden Standbild aus der Videoaufzeichnung eine bestimmte Person als Täter wiedererkannt hat (UA S. 30 f.), mitgeteilt, ob und gegebenen-falls an welche bestimmten individuellen Identifizierungsmerkmale sie ihr Wie-dererkennen geknüpft hat. Insofern könnte zudem von Bedeutung sein, ob die Zeugin zuvor schon eine auf diese Person und damit den Angeklagten zutref-fende Täterbeschreibung abgegeben hatte.“

Irgendwie ein kleiner Grundkurs, oder?

Traurig, oder: „Kleines 1 x 1“ des Wiedereinsetzungsrechts

entnommen openclipart.org

Da ist mal wieder so eine Wiedereinsetzungssache, die zeigt: Obwohl es im Grunde genommen ganz einfach ist – zumindestz sein sollte – manche Verteidiger bekommen es dann aber doch wohl nicht auf die Reihe. So jedenfalls in dem Verfahren, das mit dem BGH, Beschl. v. 13.06.2017 – 3 StR 202/17 geendet hat.

Die Revision des Angeklagten war vom LG mit der Begründung als unzulässig verworfen, die Revisionsanträge seien nicht in der durch § 345 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Form fristgemäß angebracht worden. Gegen diesen Beschluss hat der Angeklagte mit beim LG eingegangenem eigenhändigen Schreiben „Beschwerde“ eingelegt. Mit „für Rechtsanwältin M. “ unterzeichnetem Anwaltsschriftsatz  ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision beantragt und zugleich mitgeteilt worden, eine Begründung des Antrags werde „kurzfristig nachgeholt“; weiter ist angegeben, es werde „beantragt werden, das Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben“, und die Verletzung sachlichen Rechts gerügt.

Hilft alles nicht, denn:

„Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift ausgeführt:

„Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision ist bereits deshalb unzulässig, weil es entgegen § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO an jeglichem Vortrag zum Grund der Fristversäumnis fehlt. Außerdem ist entgegen § 45 Abs. 2 Satz 2 StPO die versäumte Prozesshandlung nicht (innerhalb der Antragsfrist) rechtswirksam nachgeholt worden, denn die Revision ist nicht formgerecht im Sinne des § 345 Abs. 2 StPO begründet worden. Der Anwaltsschriftsatz vom 24. März 2017 ist nicht von der Pflichtverteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin M. , sondern ‚für Rechtsanwältin M.‘ unterzeichnet. Der Pflichtverteidiger kann seine Befugnisse indes nicht wirksam übertragen; Anhaltspunkte dafür, dass der Unterzeichner des Schriftsatzes als allgemeiner Vertreter der Pflicht-verteidigerin gemäß § 53 Abs. 2 BRAO tätig geworden ist, sind nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2017 – 3 StR 554/16 mwN).

Die ‚Beschwerde‘ gegen den Beschluss des Landgerichts vom 15. März 2017 ist gemäß § 300 StPO als Antrag auf Entscheidung des Revisions-gerichts gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 StPO auszulegen. Der Antrag ist zu-lässig, aber unbegründet, da die Revision nicht in einer den Anforderungen gemäß § 345 StPO genügenden Weise begründet worden ist.“

M.E. „Kleines 1 x 1“ des Wiedereinsetzungsrechts. Traurig, wenn es schon daran hapert.

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Wird die Beratungsgebühr erstattet?

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Die Frage vom vergangenen Freitag – Ich habe da mal eine Frage: Wird die Beratungsgebühr erstattet? – behandelt ein sicherlich häufigeres Problem, das ich mit meinem Mitautor aus dem RVG-Kommentar vorab erörtert habe. Der hatte mir dann zurückgeschrieben und so habe ich dem Fragesteller auch geantwortet:

„zur Erstattungsfähigkeit anwaltlicher Beratungsgebühren kenne ich nichts. Wenn eine Vereinbarung gem. § 34 RVG getroffen wurde, ist die Erstattung in der Tat problematisch. Denn erstattet wird gem. §§ 464a II Nr. 2 StPO, 91 ZPO ja nur die gesetzliche Anwaltsvergütung. Ich hätte allerdings keine Bedenken, diese Vergütung in Höhe der gesetzlichen Gebühren (Grund- und Verfahrensgebühr) zu erstatten, so auch AnwKomm-RVG, § 34 Rn. 71.

Zu der Frage

Gibt es für die Kosten der Tätigkeit, die ich nun im Kostenfestsetzungsverfahren noch vor Erlass des KFB entfalte, im Falle des Erfolgs die Möglichkeit der Erstattung von der Staats- / Landeskasse?

Das würde mE eine entsprechende Kostenauferlegung auf die Landeskasse voraussetzen, die aber gesetzlich im KF-Verfahren wohl nicht vorgesehen ist. Dazu und zur etwaigen Vergütung eines RA im KF-Verfahren verweise ich auf Teil A Kostenfestsetzung Strafsachen Rdn 1393 ff.“

Mit ist dann noch eingefallen, dass ich zur Erstattungsfähigkeit der Ratsgebühr schon mal gepostet hatte, nämlich den LG Essen, Beschl. v. 06.10.2016 – 7 T 284/16 und dazu Ratsgebühr, oder: Im Zivilverfahren erstattungsfähig?.

Aber die Entscheidung hilft den Kollegen leider nicht weiter, weil sie die Erstattungsfähigkeit ja ablehnt. Dazu gibt es allerdings auch abweichende Meinungen – für das Zivilrecht.