Archiv für den Monat: März 2016

Entziehung der Fahrerlaubnis: „… es waren keine Drogen, sondern u.a. Appetitzügler….“

© fotomek - Fotolia.com

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Aus dem weiten Bereich der Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem StVG mal etwas Neues bzw. eine – zumindest für mich – neue Einlassung des Fahrerlaubnisinhabers. Bei dem hatten zwei Urinproben in einem Ermittlungsverfahren positive Amphetaminwerte aufgewiesen. Aus einem Gutachten des Instituts für Forensische Toxikologie der Uni­versität Freiburg vom 24.03.2014 und vom 14.04.2014 ging hervor, dass die erste Urinprobe 55 ng/ml, die zweite Probe 110 ng/ml Amphetamin enthielt. Damit sei – sod as Gutachten – die Aufnahme von Amphetamin nachgewiesen. Ein Telefonat der Polizei mit dem Gutachterinstitut in Freiburg hatte dann noch ergeben, dass die vom Fahrerlaubnisinhaber angegebene Ein­nahme verschiedener Medikamente den Amphetaminnachweis nicht erklären konnte. Die Fahrerlaubnisbehörde entzog ihm daraufhin die Fahrerlaubnis. Der Kläger hat dagegen geklagt. Er hat mit seiner Klage eingewendet, die positiven Werte könnten durch Erkältungsmittel, andere Medikamente oder Appetitzügler verursacht worden sein, die er eingenommen habe und die amphetaminähnliche Wirkstoffe enthielten.

Das VG Neustadt/Weinstraße nimmt ihm das im VG Neustadt, Urt. v. 18.11.2015 – 1 K 338/15.NW nicht ab 🙂 und führt aus:

„Beruft der Fahrerlaubnisinhaber sich im Fall einer toxikologisch nachgewiesenen Drogenaufnahme – wie hier durch die Gutachten des toxikologischen Instituts der Universität Freiburg – auf eine unbewusste Drogeneinnahme, ist von ihm zu ver­langen, dass er diesen Ausnahmetatbestand von Beginn an detailliert, in sich schlüssig, soweit irgend möglich nachprüfbar und widerspruchsfrei schildert (vgl. OVG RP, Beschluss vom 25. Januar 2012, a. a. O.). Daran fehlt es hier: Der Klä­ger hatte zunächst im Strafverfahren die Einnahme bestimmter Medikamente gel­tend gemacht, die indessen den Nachweis von Amphetamin in seinen Urinproben nicht erklären konnten. In der Folgezeit hat er seinen Vortrag angepasst und sich im Verwaltungsverfahren zusätzlich auf das Diätprodukt „slimeasy“ bezogen, im Beschwerdeverfahren vor dem OVG Rheinland-Pfalz ergänzend auf die Einnahme eines Appetitzüglers mit dem Wirkstoff Hydrochlorid und von Aspirin Com­pact/Complex und Wick MediNait. Im vorliegenden Klageverfahren hat er schließ­lich, sein Vorbringen wiederum erweiternd, den angeblichen Appetitzügler „AN1“ als mögliche Erklärung für die positiven Urinproben genannt. Dieses insgesamt unsubstantiierte, in sich nicht geschlossene und gesteigerte Vorbringen ist nicht geeignet, einen schlüssigen und im Kern nachprüfbaren Sachverhalt über eine unbewusste Drogenaufnahme zu belegen.

Im Hinblick auf die Medikamente Aspirin Complex/Compact und Ephedrin steht überdies fest, dass diese keine fehlerhaft positiven Analysewerte im Hinblick auf Amphetamin verursachen können. Das in den Produkten enthaltene Ephedrin und Pseudoephedrin kann wohl bei sehr hoher Konzentration nach der Behandlung der Urinextrakte unter sehr hohen Injektortemperaturen in Metamphetamin umge­wandelt werden. Eine artifizielle Amphetaminbildung ist aufgrund der Molekülstruk­tur des Ephedrins bzw. Pseudo-Ephedrins indessen nicht möglich (vgl. im Einzel­nen Urteil der Kammer vom 10. August 2010 – 6 K 1332/09.NW – aufgrund des dort eingeholten Gutachtens). Dass ein Mittel namens „AN1“ als Appetitzügler im Handel erhältlich ist, das der Kläger ohne Wissen um drogenähnliche Inhaltsstoffe (Phenazopyridine) eingenommen hat, ist nicht glaubhaft dargelegt. Nach den Re­cherchen des Gerichts handelt es sich bei dem Mittel „AN1 (Phenazopyridine Hyd­rochloride)“ vielmehr um ein verschreibungspflichtiges Präparat zur Behandlung von Entzündungen der Harnwege (vgl. http://www.drugs.com/imprints/AN-1­ 14574.html). Die pharmakologische Charakterisierung des auch als „Amphetamenil“ bezeichneten Stoffgemischs beschreibt es als ein Psychopharmakon, das im medizinischen Bereich seit den sechziger Jahren in Westdeutschland unter dem Namen „AN1“ u. a. zur Antriebssteigerung bei Senioren eingesetzt und miss­bräuchlich auch als Rausch- und Partydroge verwendet wurde (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Amphetaminil). Vor diesem Hintergrund ist es nicht glaubhaft, dass der Kläger ein solches Mittel frei im Internet gekauft und völlig arg­los als Appetitzügler zu sich genommen haben will. Seinem Vortrag fehlt es inso­weit auch an der ausreichenden Substantiierung, weil er schon nicht darlegt, zu welchem Zeitpunkt, über welchen Zeitraum und in welcher Dosierung er das Mittel eingenommen hat. Eine Beweisaufnahme des Gerichts zu den nur unsubstantiiert dargelegten Erklärungsversuchen des Klägers kommt weder in Form eines Sach­verständigengutachtens noch des Zeugenbeweises durch Einvernahme bei­spielsweise des Verkehrsmediziners Dr. N. in Betracht. Die unter Beweis gestellte Behauptung, dass Appetitzügler bzw. Medikamente, die zum Abnehmen nützlich sind, Wirkstoffe beinhalten, die dem Amphetamin gleichkommen oder ampheta­minmäßigen Einfluss haben, macht nicht den erforderlichen glaubhaften Vortrag des Klägers entbehrlich, dass konkret bei ihm der Ausnahmefall einer unbewuss­ten Drogenaufnahme vorgelegen hat.“

Strafzumessung III: Die Berücksichtigung ausländischer Verurteilung?, oder: Ja, aber…

entnommen wikidmedi.org CC BY-SA 3.0

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Und dann noch Strafzumessung, die Dritte (vgl. vorher Strafzumessung I: Die vergessenen anwaltlichen Sanktionen…. und Strafzumessung II: Kleiner Grundkurs, oder: Strafschärfung für „einstigen Polizeischüler, der sich über Strafen informiert?). Zur Abwechselung aber mal keinen BGH, Beschluss, sondern den OLG Köln, Beschl. v. 13.11.2015 – 1 RVs 205/15. Es geht um die Berücksichtigung ausländischer Verurteilungen bei einem Angeklagten, der wegen Diebstahls verurteilt worden ist. Dazu hatte das LG ausgeführt:

„Zu Lasten des Angeklagten ist festzuhalten, dass er gleich drei Taten begangen hat, dass die Begehungsweise – das serielle Aufbohren von Terrassentüren mit dafür geeignetem Werkzeug, wobei gleich mehrere Tatobjekte in engem örtlichen Zusammenhang und kurzer zeitlicher Folge angegangen wurden – auf ein überdurchschnittliches Maß an Professionalität schließen lässt und dass der Angeklagte, wenn auch nicht in der Bundesrepublik, bereits erheblich strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, unter anderem einschlägig in Belgien, wo er wegen eines im Jahr 2012 begangenen Diebstahls (wenn auch nach der Begehung der hier abzuurteilenden Tat, nämlich im Jahr 2014) immerhin zu einer kurzen Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt wurde, darüber hinaus wurde im Jahr 2005 in seinem Heimatland Lettland (scil.: wegen „Illegal Activities with Financial Instruments and Means of Payment“) eine hohe mehrjährige Haftstrafe (scil.: fünf Jahre und 1 Monat, die bis zum 19. Juni 2009 größtenteils vollstreckt wurden) gegen ihn verhängt. Der Kammer war es nicht möglich, die den Verurteilungen zu Grunde liegenden Sachverhalte genauer zu eruieren. Zu Gunsten des Angeklagten ist deshalb davon ausgegangen worden, dass die Tat(en), die der Verurteilung in Lettland zu Grunde lagen, in Deutschland wesentlich milder bestraft würden. (…)“

Und dazu dann das OLG:

Diese Erwägungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit zum Nachteil des Angeklagte ausländische Verurteilungen verwertet worden sind.

a) Zwar dürfen bei der Strafzumessung auch rechtskräftige ausländische Vorstrafen berücksichtigt werden, selbst wenn sie nicht in das Bundeszentralregister eingetragen worden sind (vgl. 54 BZRG). Sie sind zur Bewertung des Vorlebens des Täters i. S. d. § 46 Abs. 2 StGB relevant (BGH NStZ-RR 2012, 305 = StV 2012, 149; BGH NStZ-RR 2007, 368 = StV 2007, 632 = StraFo 2007, 422; Schönke/Schröder-Stree/Kinzig, StGB, 29. Auflage 2014, § 46 Rz. 32; LK-StGB-Theune, 12. Auflage 2006, § 46 Rz. 174). In einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union ergangene Verurteilungen müssen grundsätzlich sogar „mit gleichwertigen tatsächlichen bzw. verfahrens- und materiellrechtlichen Wirkungen versehen werden … wie denjenigen, die das innerstaatliche Recht den im Inland ergangenen Verurteilungen zuerkennt“ (vgl. Art. 3 I i.V.m.Nr. 5 der Erwägungsgründe des Rahmenbeschlusses 2008/675/JI des Rates der Europäischen Union vom 24. 7. 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren und hierzu BGH NStZ 2012, 305; Fischer, StGB, 62. Auflage 2015, § 46 Rz. 38a). Voraussetzung der Verwertung ist allerdings, dass die Tat nach deutschem Recht strafbar und, würde es sich um eine Verurteilung nach deutschem Recht handeln, nicht tilgungsreif wäre. Die bloße Tatbezeichnung der lettischen Verurteilung in englischer Sprache mit „Illegal Activities with Financial Instruments and Means of Payment“ erlaubt mangels näherer Feststellungen zum abgeurteilten Tatgeschehen nicht die sichere Beurteilung, dass die Tat auch nach deutschem Strafrecht strafbar wäre.

Es tritt hinzu, dass das Tatgericht auch die der lettischen Verurteilung zugrunde liegende Tat als „erheblich“ bewertet. Das mag zwar mit Blick auf die empfindliche Bestrafung nicht ganz fernliegen, wenn auch nicht selten ausländische Verurteilungen deutlich härter ausfallen, als dies für vergleichbare Taten in Deutschland der Fall wäre. Die Bewertung der Berufungsstrafkammer entzieht sich aber einer Überprüfung durch den Senat, weil der der Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt nicht mitgeteilt wird. Soweit im Rahmen einer ordnungsgemäßen Strafzumessung Vorbelastungen eines Angeklagten mitberücksichtigt werden sollen, setzt dies aber voraus, dass der Tatrichter diese im Urteil so genau mitteilt, dass dem Revisionsgericht die Nachprüfung ermöglicht wird, ob sie im Hinblick auf ihre Bedeutung und Schwere für die Strafzumessung richtig bewertet worden sind. Neben dem Zeitpunkt der Verurteilung und der Art und der Höhe der Strafen sind daher in der Regel die den als belastend eingestuften Vorverurteilungen zugrundeliegenden Sachverhalte zwar knapp, aber doch in einer aussagekräftigen Form zu umreißen (st. Senatsrechtsprechung,SenE v. 25.02.2011 – III-1 RVs 30/11 -; SenE v. 07.08.2012 – III-1 RVs 136/12 -; SenE v. 02.04.2013 – III-1 RVs 57/13; SenE v. 03.06.2015 – III-1 RVs 81/15 -; SenE v. 25.09.2015 – III-1 RVs 192/15 -). Für eine ausländische Verurteilung kann nichts anderes gelten.

b) Die Einschlägigkeit der belgischen Verurteilung wird von der Berufungsstrafkammer mangels Darstellung des zugrunde liegenden Sachverhalts gleichfalls nicht belegt. Hinzu kommt, dass eine nach den verfahrensgegenständlichen Taten ergangene Verurteilung grundsätzlich nur dann strafschärfend berücksichtigt werden darf, wenn die dieser Verurteilung zugrunde liegende Straftat nach ihrer Art und nach der Persönlichkeit des Täters auf Rechtsfeindschaft, Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lässt (BGH NStZ 2007, 150). Auch hierzu fehlen Feststellungen im Urteil…..“

Strafzumessung II: Kleiner Grundkurs, oder: Strafschärfung für „einstigen Polizeischüler, der sich über Strafen informiert?

© Alex White - Fotolia.com

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Strafzumessung, die zweite. Nach dem BGH, Beschl. v. 20.01.2016 – 1 StR 557/15 – (vgl. dazu: Strafzumessung I: Die vergessenen anwaltlichen Sanktionen….) hier dann im „Mittagsposting“ die zweite Strafzumessungsentscheidung. Es ist der BGH, Beschl. v. 07.09.2015 – 2 StR 124/15, der sehr schön zeigt, was man als Gericht alles falsch machen kann. Leider..

Verurteilt worden sind die beiden Angeklagten u.a. wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung. Der BGH hebt beide Strafaussprüche auf, und macht folgenden kleinen Grundkurs:

1. Die Strafzumessung bezüglich des Angeklagten K. hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung die Tatausführung zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt und dabei unter anderem strafschärfend darauf abgestellt, dass „er, der einstige Polizeischüler“ sich wenige Stunden vor der Tat im Internet darüber informiert habe, „welche Strafe auf einen bewaffneten Überfall“ stehe, und dass er die Tat „in Kenntnis der hohen Strafandrohung“ begangen habe. Damit ist dem Angeklagten im Ergebnis als straferhöhend der Umstand angelastet worden, dass er sich trotz positiver Kenntnis von der hohen Straferwartung nicht von der Begehung der Tat abhalten ließ, hierin liegt ein Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB.

b) Strafschärfend hat das Landgericht außerdem berücksichtigt, dass der Angeklagte „Zweifel, die bei ihm und dem Angeklagten R. “ unmittelbar vor Tatbegehung aufgekommen waren, schließlich beiseite gewischt habe. Auch diese Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht die Tatbegehung als solche strafschärfend berücksichtigt hat, und verstößt daher gegen § 46 Abs. 3 StGB.

c) Soweit das Landgericht schließlich zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat, dass er die Tatbeute nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit, sondern für eine Urlaubsreise verwendet habe, lässt dies besorgen, dass der Tatrichter – ungeachtet des ihm insoweit eingeräumten Spielraums – dem Angeklagten das Fehlen eines Strafmilderungsgrunds strafschärfend angelastet hat.

2. Auch die Strafzumessung bezüglich des Angeklagten R. ist nicht frei von Rechtsfehlern. Die Erwägungen der Kammer zum Ausmaß seiner Tatbeteiligung sind jedenfalls unklar. Einerseits ist strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte während des unmittelbaren Tatgeschehens „nicht die aktive Rolle“ eingenommen habe (UA S. 48). Andererseits hat das Landgericht zum Nachteil des Angeklagten gewertet, dass ihm eine „entscheidende Rolle“ mit „herausgehobener Bedeutung für die Tatdurchführung“ zugekommen und seine Tatbeteiligung im Vergleich zum Mitangeklagten K. „gleichgewichtig“ (UA S. 49) gewesen sei. Diese Erwägungen lassen besorgen, dass dem Angeklagten schon die mittäterschaftliche Tatbeteiligung selbst strafschärfend angelastet worden ist. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB.

M.E. ein Beschluss, der auch gut zu den Anfängerfehlern passen würde….

Strafzumessung I: Die vergessenen anwaltlichen Sanktionen….

© fotodo - Fotolia.com

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Heute mache ich dann mal einen Strafzumessungstag. Und den eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 20.01.2016 – 1 StR 557/15 -, der eine in meinen Augen strafzumessungsrechtliche Selbstverständlichkeit zum Gegenstand hat. Nämlich – um es ein wenig salopp auszudrücken: Die Gerichtte müssen bei der Strafzumessung über den (eigenen) Tellerrand schauen und natürlich auch die Auswirkungen der Strafe auf den Verurteilten berücksichtigen. Und das gilt besonders, wenn er berufsrechtliche Folgen zu erwarten hat, also z.B. bei einem Arzt oder wie hier bei einem Rechtsanwalt, der wegen falscher uneidlicher Aussage im Zusammenhang mit einem Mandat verurteilt worden ist. Dazu der BGH kurz und knapp – viel gibt es dazu ja auch nicht zu sagen:

„Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Umstand, dass einem Angeklagten zusätzlich zu der strafgerichtlichen Verurteilung auch anwaltsrechtliche Sanktionen nach § 114 Abs. 1 BRAO drohen, bei der Strafzumessung in Betracht zu ziehen (BGH, Beschlüsse vom 2. Februar 2010 – 4 StR 514/09, StV 2010, 479 und vom 11. April 2013 – 2 StR 506/12, NStZ 2013, 522; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – 1 StR 412/15, NStZ 2013, 522). Darauf hat die Strafkammer nicht erkennbar Bedacht genommen. Insoweit hat sie nur berücksichtigt, dass es auch im Hinblick auf den erteilten Jagdschein des Angeklagten und dessen Berechtigungen nach dem Waffengesetz zu ihn benachteiligenden Folgen kommen könnte.

Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Strafe daher höher ausgefallen ist, als dies bei Berücksichtigung möglicher standesrechtlicher Sanktionen geschehen wäre. Er hebt daher den Strafausspruch auf und verweist die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.“