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Es ist nie zu spät….

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Aus dem schier unerschöpflichen Reservoir der Entscheidungen des BGH zur Verständigung ( § 257c StPO) bzw. zur Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 StPO) stammt dann auch der BGH, Beschl. v. 27.01.2015 – 1 StR 393/14. Der befasst sich u.a. mit dem Zeitpunkt der Mitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO, zu dem der BGH sich bislang noch nicht geäußert hat. Hier tut er es in Zusammenhang mit der Frage nach der Zulässigkeit der Verfahrensrüge, die er allerdings offen lässt:

“Einer Erörterung bedarf nur die Rüge, es liege ein Verstoß gegen „§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO“ vor.

Der von beiden Angeklagten gerügte Verfahrensfehler greift nicht durch. Die Revision beanstandet, das Landgericht habe seiner Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (gemeint wohl § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO, da zunächst vom Vorsitzenden festgestellt worden war, „dass bislang keine Verständigung erfolgt ist und auch keine entsprechenden Gespräche geführt wurden.“) nicht Genüge getan, indem es nach Unterbrechung der Hauptverhandlung und einem Verständigungsgespräch zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung nur zu Protokoll nahm: „Der Vorsitzende gab bekannt, dass Verständigungsgespräche stattgefunden haben, welche allerdings ohne Ergebnis geendet haben.“

Es bestehen bereits Bedenken an der Zulässigkeit dieser Rüge, da die Revision nicht vorgetragen hat, dass der Vorsitzende nach den entsprechenden dienstlichen Stellungnahmen der zuständigen Staatsanwältin vom 4. August 2014 und des Vorsitzenden vom 5. August 2014 sowie der Protokollberichtigung vom 12. September 2014 später wiederholt in der Hauptverhandlung unter Bezugnahme auf das Verständigungsgespräch darauf hingewiesen hatte, dass für die Angeklagten eine Bewährungsstrafe nur im Falle eines Geständnisses in Betracht komme. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO schreibt seinem Wortlaut nach keinen Zeitpunkt für die Mitteilungspflicht vor. Zwar ergibt sich aus dem Gesetzeszweck Transparenzgedanken, dass in aller Regel eine umgehende Information nach dem Verständigungsgespräch geboten ist. Doch sind hiervon auch Ausnahmen möglich (vgl. hierzu z.B. KK-StPO/Schneider, 7. Aufl., § 243 Rn. 39), so dass ein später erfolgter Hinweis ausreichend gewesen sein kann. Um dem Revisionsgericht diesbezüglich eine umfassende Prüfung zu ermöglichen, liegt nahe, dass die Revision dazu hätte vortragen müssen.

Dies kann hier aber dahinstehen, da die Rüge jedenfalls deshalb im Ergebnis nicht durchgreift, weil der Senat ausschließt, dass das Einlassungsverhalten der Angeklagten auf einem etwaigen Informationsdefizit beruht. Denn aus den Urteilsgründen sowie den dienstlichen Stellungnahmen und der Protokollberichtigung ergibt sich, dass die Angeklagten sich in Kenntnis der Tatsache, dass nur bei einer geständigen Einlassung noch eine Bewährungsstrafe in Betracht kommen würde, dafür entschieden haben, den Tatvorwurf zu bestreiten. Der Senat schließt daher aus, dass sie sich bei einer weitergehenden Mitteilung anders verhalten hätten (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. November 2013 – 1 StR 200/13, StV 2014, 651, 653).”

Belehrt werden muss vor der Zustimmung – das ist klar.

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Aus dem “Verständigungs-Rechtsprechungs-Marathon” heute zunächst mal eine Entscheidung, die sich nicht mit der Frage der Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 StPO) und/oder dem Verständigungsinhalt (§ 257c StPO) befasst, sondern mit der Frage der Belehrung des Angeklagten nach § 257c Abs. 5 StPO und dem Zeitpunkt dieser Belehrung. Dazu hat der BGH im BGH, Beschl. v. 10.02.2015 – 4 StR 595/14 – Stellung genommen und festgestellt, was an sich selbstverständlich ist: Belehrt werden muss vor der Zustimmung:

“c) Die Rüge der unterbliebenen (rechtzeitigen) Belehrung gemäß § 257c Abs. 5 StPO ist auch begründet.

aa) Der Beschwerdeführer ist vor Abgabe seiner Zustimmung zu der Verständigung entgegen § 257c Abs. 5 StPO nicht belehrt worden. Dies steht aufgrund der formellen Beweiskraft des ursprünglichen Protokolls, das keine Belehrung ausweist, fest (§ 274 Satz 1 StPO; s. dazu oben 1. b) aa). Eine Ver-ständigung ist aber nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn der Angeklagte vor ihrem Zustandekommen über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht nach § 257c Abs. 4 StPO belehrt worden ist. Die Belehrungspflicht verliert nicht deshalb an Bedeutung oder wird gar obsolet, weil eine Lösung des Gerichts von der Verständigung nach § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO das infolge der Verständigung abgegebene Geständnis unverwertbar macht. Denn die Belehrung hat sicherzustellen, dass der Angeklagte vor dem Eingehen einer Verständigung, deren Bestandteil das Geständnis ist, vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung an der Ver-ständigung informiert ist (Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/12310, S. 15; BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 237; Beschluss vom 25. August 2014 – 2 BvR 2048/13, StV 2015, 73; BGH, Beschluss vom 19. August 2010 – 3 StR 226/10, StV 2011, 76; Urteil vom 7. August 2013 – 5 StR 253/13, StV 2013, 682, 683).”

Der Beschluss ist auch ganz interessant wegen der formellen Seite der Verfahrensrüge. Da ist es ein wenig hin und her gegangen, letztlich war die Rüge dann aber zulässig begründet.

Klassischer Fehler XX: Dass der Angeklagte (so) spät etwas sagt, darf für ihn nicht nachteilig sein

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“Glück gehabt” – aus Sicht des Angeklagten allerdings nicht die richtige Formulierung – hat die Schwurgerichtskammer des LG Stade in einem Revisionsverfahren. Der BGH stellt im BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – 3 StR 462/14 – einen zwar “klassischen Fehler” fest, auf dem dann nach seiner Auffassung die Verurteilung dann aber nicht beruht hat. Es geht mal wieder um das leidige Thema “Wertung des späten Zeitpunkts der Einlassung des Angeklagten zu seinen Lasten”. Ein Dauerbrenner, der mich immer überrascht. Denn ich frage mich schon: Warum  begibt sich eigentlich eine Schwurgerichtskammer – immerhin mit drei Berufsrichtern besetzt – auf diese Schien. Weiß man es nicht besser oder ist es der Kammer egal, dass man “so gefährlich argumentiert”. Beides ist in meinen Augen gleich schlimm.

Der BGH erledigt den Fehler und die Beruhensfrage dann allerdings in einem Zusatz:

“Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar hat das Landgericht seine Annahme, die entlastende Darstellung des Tathergangs durch den Angeklagten entspreche nicht der Wahrheit, auch darauf gestützt, dass dieser sich erst am vierten Tag der Hauptverhandlung im ersten Rechtszug und insbesondere nicht anlässlich einer vorangegangenen mündlichen Haftprüfung zur Sache eingelassen habe. Dies ist rechtsfehlerhaft, denn die dem Angeklagten zustehende Aussagefreiheit (vgl. § 136 StPO) verbietet es, aus dem Umstand, dass er sich nur spät im Verfahren erstmals zur Sache einlässt, ihm nachteilige Schlüsse zu ziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2014 – 3 StR 332/14). Jedoch schließt der Senat angesichts der Vielzahl der vom Landgericht vorrangig herangezogenen, objektiv gegen die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten sprechenden Beweisanzeichen aus, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht.”

Das Vermächtnis des pensionierten “BGH-Vorsitzenden” – Wann muss es einen Pflichtverteidiger geben?

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Der BGH, Beschl. v. 20.10.2014 – 5 StR 176/14 – ist der zweite von den gestern auf der BGH-Homepage eingestellten, der für die Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ist (zum  BGH, Beschl. v. 21.10.2014 – 5 StR 296/14 s. Sleepless in Berlin – Vernehmung nach 36 Stunden ohne Schlaf?). Er ist zwar auch bemerkenswert, aber aus Verteidigersicht nicht ganz so “schön”. Zum Gegenstand hat er die Problematik der Notwendigkeit der Beiordnung eines Pflichtverteidigers in einem sehr frühen Verfahrensstadium, nämlich – zumindest bei Kapitaldelikten – ggf. schon vor einer verantwortlichen Vernehmung des Beschuldigten nach dessen Ergreifung. Um diese Frage wird in Rechtsprechung und Literatur gestritten, es gibt dazu auch eine BGH-Entscheidung aus den 90-ziger Jahren, die ganz hoffnungsvoll stimmte. Danach ist aber der BGH – gerade auch der 5. Strafsenat – wieder zurück gerudert. Man/ich hatte gedacht, dass durch die Neuregelung in § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO sich an der Stelle etwas bewegt und man aus dieser Regelung den Schluss auf eine möglichst frühe Beiordnung zieht. Die Vorschrift hat der 5. Strafsenat auch herangezogen, aber gerade zur Stützung seiner Auffassung, dass regelmäßig eben noch keine notwendige Verteidigung im Ermittlungsverfahren schon vor einer verantwortlichen Vernehmung des Beschuldigten nach dessen Ergreifung aufgrund eines Haftbefehls in einer Kapitalsache anzunehmen ist:

“aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass nach geltendem Recht (§ 141 Abs. 3 Satz 2 StPO) auch mit Bedacht auf Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK keine Pflicht besteht, dem Beschuldigten stets bereits frühzeitig im Ermittlungsverfahren, etwa beginnend mit dem dringenden Verdacht eines (auch schweren) Verbrechens, einen Verteidiger zu bestellen (BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 2002 – 5 StR 588/01, BGHSt 47, 233, 236 f.; vom 17. Dezember 2003 – 5 StR 501/03, BGHR StPO § 141 Bestellung 8; vom 19. Oktober 2005 – 1 StR 117/05, NStZ-RR 2006, 181, 182; vom 10. Januar 2006 – 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008, 1010). Das gilt auch dann, wenn ein Haftbefehl besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 5 StR 501/03, aaO).

Von dieser Rechtsprechung abzurücken, besteht kein Anlass. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2274) den Zeitpunkt der rechtlich zwingenden Bestellung eines Pflichtverteidigers in § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO in Kenntnis der bestehenden Rechtsprechung bewusst auf den Beginn der Vollstreckung der Untersuchungshaft festgelegt hat. Nach § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO hat die Verteidigerbestellung „unverzüglich“ zu erfolgen, sofern der Haftbefehl nach seiner Verkündung nicht außer Vollzug gesetzt wird (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13097, S. 19). Erst mit der Aufrechterhaltung der Haft nach § 115 Abs. 4 Satz 1 StPO liegt eine Vollstreckung der Untersuchungshaft im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO vor. Forderungen, frühere Ereignisse, wofür beispielsweise der Erlass eines Haftbefehls oder die Ergreifung des Beschuldigten in Betracht gekommen wären, haben sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchgesetzt (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht, aaO, S. 16 f.; siehe auch BGH, Beschluss vom 5. Februar 2002 – 5 StR 588/01, aaO, S. 237; Jahn in Festschrift Rissing-van Saan, 2011, S. 275, 277 f. mwN).”

Allerdings:

“cc) Allerdings haben die Polizeibeamten gegen § 115 Abs. 1 StPO verstoßen, indem sie die Angeklagte nach ihrer Ergreifung nicht unverzüglich dem zuständigen Gericht vorgeführt, die Vorführung vielmehr zum Zweck der Durchführung polizeilicher Beschuldigtenvernehmungen aufgeschoben haben (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 1995 – 5 StR 547/94, BGHR StPO § 128 Abs. 1 Vorführungsfrist 2; Urteil vom 17. November 1989 – 2 StR 418/89, NJW 1990, 1188). Dieser Verfahrensfehler verengt jedoch nicht den der Staatsanwaltschaft in § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO übertragenen Beurteilungsspielraum betreffend das Hinwirken auf sofortige Verteidigerbestellung. Viel-mehr wäre es – sofern eingebunden – deren Pflicht gewesen, nachhaltig für die Wahrung des Unverzüglichkeitsgebots nach § 115 Abs. 1 StPO Sorge zu tragen. Infolge der in erster Linie auf Gewährleistung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG zielenden Schutzrichtung des § 115 Abs. 1 StPO (vgl. BVerfG [Kammer], NStZ 1994, 551, 552; LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., § 115 Rn. 1), die das Interesse an frühzeitiger Verteidigerbestellung (vgl. auch KK/Graf, StPO, 7. Aufl., § 115 Rn. 1a) gleichsam als Reflex mit umfasst, vermag die Verletzung dieser Vorschrift den Zeitpunkt rechtlich zwingender Verteidigerbestellung aber nicht vorzuverlagern….”

Die letzte Frage war dann aber revisionsrechtlich ohne Bedeutung: Denn der Angeklagte hatte die Verletzung des in § 115 Abs. 1 StPO normierten Unverzüglichkeitsgebots mit seiner Verfahrensrüge nicht beanstandet, sondern sich vielmehr ausdrücklich auf die Rüge unterlassener Verteidigerbestellung beschränkt. Das war es dann.

Vielleicht war der Beschluss dann (auch) das Vermächtnis des pensionierten Vorsitzenden? Der Verteidiger wird jedenfalls beides nicht gerne lesen.

Klassischer Fehler XI: Wann man sich eingelassen hat, geht das Gericht nichts an

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Taufrisch von der Homepage des BGH – gestern eingestellt – ist der BGH, Beschl. v. 28.05.2014 – 3 StR 196/14, mit einem Dauerbrenner/klassischen Fehler in der Beweiswürdigung, bei dem einen wundert, dass einer (erfahrenen) Strafkammer der Fehler unterläuft. Für die Strafkammer war nämlich bei der Würdigung der Einlassung des für die Tatzeit ein Alibi geltend machenden Angeklagten “von entscheidender Bedeutung“, dass er dieses erst zu einem sehr späten Zeitpunkt im Verfahren vorbrachte, was nicht nachvollziehbar sei.Dazu der BGH – verhältnismäßig kurz und zackig:

“Damit hat das Landgericht in unzulässiger Weise aus dem anfänglichen Schweigen des Angeklagten für diesen nachteilige Schlüsse gezogen. Diesem steht es frei, ob er sich zur Sache einlässt (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO). Der unbefangene Gebrauch dieses Schweigerechts wäre nicht gewährleistet, wenn der Angeklagte die Prüfung und Bewertung der Gründe für sein Aussageverhalten befürchten müsste. Deshalb dürfen weder aus der durchgehenden noch aus der anfänglichen Aussageverweigerung nachteilige Schlüsse gezogen werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1965 – 5 StR 515/65, BGHSt 20, 281, 282 ff.; Beschluss vom 7. Dezember 1983 – 3 StR 484/83, StV 1984, 143).

Da dem Urteil entnommen werden kann, dass der Angeklagte erstmals in der Hauptverhandlung überhaupt Angaben machte, liegt auch kein Fall eines – der Würdigung grundsätzlich zugänglichen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2005 – 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147, 148) – teilweisen Schweigens vor, so dass der dargelegte Rechtsfehler auf die Sachrüge hin zu beachten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 1996 – 3 StR 248/96, NStZ 1997, 147). Auf diesem beruht das Urteil auch. Da die Kammer dem prozessualen Verhalten des Angeklagten ausdrücklich entscheidende Bedeutung beigemessen hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht zu einer anderen Überzeugung bezüglich der Täterschaft des Angeklagten gelangt wäre, wenn es dessen Einlassung rechtsfehlerfrei gewürdigt hätte.

Ich frage mich bei solchen Sachen immer, warum so etwas beim Lesen der Urteilsgründe vor der Unterschrift nicht auffällt. In der Revision sind das i.d.R. dann “Selbstläufer”.