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Wiedereinsetzung I: Unzulässigkeit des Antrags, oder: Wenn die Glaubhaftmachung fehlt

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Heute dann mal ein Tag mit Wiedereinsetzungsentscheidungen. Und in dem Kontext stelle ich zunächst den BGH, Beschl. v. 04.06.2019 – 3 StR 183/19.

Die Entscheidung hat m.E einen ganz interessanten Sachverhalt:

„1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Nachdem sein Verteidiger für ihn fristgerecht Revision eingelegt hatte, ist jenem das Urteil am 1. Februar 2019 zugestellt worden. Als bis zum 5. März 2019 eine Revisionsbegründung nicht eingegangen war, hat das Landgericht mit Beschluss von diesem Tag die Revision nach § 346 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen. Der Beschluss ist dem Verteidiger am 8. März 2019 zugestellt und an den Angeklagten formlos übersandt worden.

Mit beim Landgericht am 13. März 2019 eingegangenem persönlichen Schreiben vom 11. März 2019 hat der Angeklagte unter Bezugnahme auf die dem Beschluss angefügte Belehrung über das Rechtsmittel des § 346 Abs. 2 StPO darum gebeten, ihm eine Übersetzung des Urteils in die polnische Sprache zukommen und „die Frist … (zur Revisionsbegründung erneut) starten zu lassen“, wenn ihm diese Übersetzung vorliege.

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 15. März 2019, eingegangen beim Landgericht Hildesheim am selben Tag, hat der Angeklagte die Entscheidung des Revisionsgerichts gegen den Beschluss beantragt, „vorsorglich“ um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ersucht und die Revision „kurz zusammenfassend“ begründet. Zum Wiedereinsetzungsantrag ist dort ausgeführt, der Angeklagte habe keine Übersetzung des Urteils in die polnische Sprache erhalten, sodass nach dessen Auffassung die Revisionsbegründungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe. Aufgrund eines „sprachlichen Missverständnisses am Telefon“ sei der Verteidiger davon ausgegangen, dass der Angeklagte keine Durchführung des Revisionsverfahrens gewollt habe.

Mit weiterem, beim Landgericht am 19. März 2019 eingegangenem persönlichen Schreiben vom 14. März 2019 hat der Angeklagte erneut „die Übersetzung auf Polnisch“ erbeten und behauptet, sein Verteidiger habe ihn „angelogen“, indem er wahrheitswidrig erklärt habe, er habe Revision eingelegt.“

Der BGH hat den Antrag nach § 346 Abs. 2 StPO sowie den Wiedereinsetzungsantrag  in den vorigen Stand (§§ 44, 45 StPO) zurückgewiesen und sich dabei auf die Stellungsnahme des GBA bezogen. Der hatte ausgeführt:

„1) Der rechtzeitig eingegangene Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts ist unbegründet, weil das Landgericht mit Beschluss vom 5. März 2019 zu Recht gemäß § 346 Abs. 1 StPO das Rechtsmittel als unzulässig verworfen hat; die Revision hätte bis spätestens 1. März 2019 begründet werden müssen. Entgegen der Auffassung des Verurteilten war die Revisionsbegründungsfrist nicht bis zur Zustellung einer Übersetzung des Urteils in die polnische Sprache gehemmt. Denn gemäß § 345 Abs. 2 StPO beginnt die einmonatige Frist zur Begründung der Revision spätestens mit der Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe. Auf den Eingang einer etwaigen Übersetzung käme es dabei selbst dann nicht an, wenn der Verurteilte einen Anspruch auf Fertigung einer solchen Übersetzung hätte. Dies ist indessen vorliegend schon nicht der Fall, weil der Verurteilte verteidigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2018 – 4 StR 506/17 -, juris). In diesem Fall wird die effektive Verteidigung des sprachunkundigen Angeklagten dadurch ausreichend gewährleistet, dass der von Gesetzes wegen für die Revisionsbegründung verantwortliche Rechtsanwalt das schriftliche Urteil kennt und der Angeklagte die Möglichkeit hat, das Urteil mit ihm – gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Dolmetschers – zu besprechen (BGH, aaO mwN; KK-Diemer, StPO, 8. Aufl., § 187 GVG, Rn 4).

2) Der Widereinsetzungsantrag [Anm. Fehler beim BGH 🙂 ] betreffend die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision ist unzulässig.

a) Aus dem Schreiben des Verteidigers vom 15. März 2019 ergibt sich nicht, dass den Verurteilten kein Verschulden an der Fristversäumnis trifft. Insoweit fehlt es an der Glaubhaftmachung der zugrundeliegenden Tatsachen; die Behauptung eines „sprachlichen Missverständnisses am Telefon“ vermag den Vortrag der maßgeblichen Geschehensabläufe nicht zu ersetzen. Es hätte näherer Darlegung bedurft, worin dieses Missverständnis bestand, insbesondere wäre mitzuteilen und glaubhaft zu machen gewesen, was der Verurteilte im Einzelnen mit seinem Verteidiger besprochen, was dieser wiederum verstanden hatte und wann und wie sich das „Missverständnis“ aufgeklärt hat.

Aufgrund der Umstände liegt ein dahingehendes Missverständnis auf Seiten des Verteidigers, er hätte das Rechtsmittel weiterverfolgen und die Revision auch innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO begründen sollen, auch nicht derart nahe, dass Vortrag hierzu entbehrlich gewesen wäre. Denn nach der im Schreiben vom 15. März 2019 dargelegten Auffassung des Verurteilten konnte die Frist zur Begründung der Revision noch gar nicht beginnen, sodass aus seiner Sicht auch nicht die Notwendigkeit bestand, seinen Verteidiger mit der binnen eines Monats zu fertigenden Begründung des Rechtsmittels zu beauftragen. Ein Irrtum des Verurteilten über den Lauf der Rechtsmittelbegründungsfrist wäre ihm aber als Verschulden anzulasten, da ihm nach der Urteilsverkündung, übersetzt in die polnische Sprache, eine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden war (vgl. Band III, Bl. 74). Das Schreiben des Verurteilten vom 11. März 2019 (Band III, Bl. 146) deutet ebenfalls nicht auf ein Missverständnis bei der Beauftragung, sondern auf einen Irrtum über den Lauf der Revisionsbegründungsfrist hin. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Darstellung des Verurteilten im weiteren Schreiben vom 14. März 2019 (Band III, Bl. 158), wonach der Verteidiger ihm gesagt habe, die Revision eingelegt zu haben, obwohl dies nicht der Wahrheit entspreche. Dies belegt allenfalls, dass der Verurteilte seinen Verteidiger mit der – später tatsächlich erfolgten – Einlegung des Rechtsmittels beauftragt hat, nicht jedoch, dass er ihn schon zum damaligen Zeitpunkt oder später mit der Begründung der Revision beauftragt hat.

b) Ob der Wiedereinsetzungsantrag auch deshalb unzulässig wäre, weil der Antragsteller nicht ausreichend Angaben über den Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses gemacht hat (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO), kann daher dahingestellt bleiben (vgl. zum Erfordernis entsprechenden Vortrags: Senat, Beschlüsse vom 18. September 2018 – 3 StR 92/18 -, juris; vom 7. Februar 2019 – 3 StR 560/18 -, juris). Insoweit könnten die Abläufe und das Schreiben des Verurteilten vom 11. März 2019 den Schluss darauf zulassen, dass er erst mit Zugang des Beschlusses vom 5. März 2019 von der Nichtweiterverfolgung seines Rechtsmittels Kenntnis erlangt hat.“

Dem hat sich der BGH angeschlossen.

Und ich frage mich: Warum bekommt man als Verteidiger nicht zumindest die Zulässigkeit auf die Reihe? Man weiß doch, wie streng da die Vorgaben sind.

Pflichti I: Pflichtverteidiger im Revisionsverfahren, oder: Kein Wechsel

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Heute dann mal wieder drei Entscheidungen zur Pflichtverteidigung.

Ich eröffne den Reigen mit dem BGH, Beschl. v. 07.08.2019 – 3 StR 165/19, in dem der BGH in Zusammenhang mit der Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag  u.a. noch einmal zur Frage der „Auswechselung“ des Pflichtverteidigers in der Revisionsinstanz Stellung nimmt. Wiedereinsetzung war gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision beantragt worden. Außerdem hatte der Angeklagte beantragt, ihm nach § 140 StPO einen Pflichtverteidiger anstelle oder neben seiner bisherigen Verteidigerin beizuordnen. Das hatte das LG abgelehnt.

Der BGH verweigert Wiedereinsetzung und führt u.a. aus:

„bb) Die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ist ebenso wenig zurückzustellen, um die Sache an das Landgericht zur Beiordnung eines anderen oder weiteren Pflichtverteidigers zurückzugeben.

Zwar hat der Bundesgerichtshof (s. Beschlüsse vom 18. Januar 2018 – 4 StR 610/17, NStZ-RR 2018, 84; vom 5. Juni 2018 – 4 StR 138/18, juris) eine derartige Zurückgabe der Sache zur Bestellung eines anderen Verteidigers vor der Entscheidung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Fällen angeordnet, in denen ein – das Verschulden des Angeklagten ausschließender – „offenkundiger Mangel“ der Verteidigung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (s. Urteil vom 10. Oktober 2002 – 38830/97, NJW 2003, 1229 Tz. 59 ff. mwN) vorlag (vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 2 StR 265/15, BGHR StPO § 44 Verschulden 11). Dahinstehen kann, ob hier ein solcher „offenkundiger Mangel“ der Verteidigung darin zu sehen ist, dass die Verteidigerin des Angeklagten, nachdem sie Revision eingelegt hatte, das Rechtsmittel nicht begründet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 – 4 StR 138/18, aaO; ferner BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 2 StR 265/15, aaO), insbesondere ob ihre fernmündliche Bekundung, sie sehe keine „Revisionsgründe“, einen derartigen Mangel ausschließt. Zu bedenken ist freilich, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in dem von der Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts in Bezug genommenen Urteil vom 22. März 2007 (59519/00, NJW 2008, 2317) zwar für das polnische Prozesskostenhilferecht darauf erkannt hat, es sei nicht Aufgabe des Staates, einen – beigeordneten – Prozesskostenhilfeanwalt dazu zu zwingen, ein nach seiner Überzeugung aussichtloses Rechtsmittel einzulegen. Jedoch hat er es gleichermaßen als notwendig erachtet, dass der „Mandant“ noch ausreichend Zeit habe, einen anderen – beizuordnenden – Prozesskostenhilfeanwalt zu finden (s. aaO, Tz. 132 f.).

Unabhängig hiervon trifft den Angeklagten jedoch ein erhebliches eigenes Verschulden jedenfalls ab dem 13. März 2019, als er die Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle hätte formwirksam nachholen können. Er hat dies nicht nur unterlassen, sondern – der dienstlichen Stellungnahme des mit der Protokollierung befassten Rechtspflegers vom 24. April 2019 zufolge – ausdrücklich mitgeteilt, er habe „nunmehr einen Rechtsanwalt, auf eigene Kosten, beauftragt“, der auch schon „alles in die Wege geleitet“ habe. Jedenfalls unter Zugrundelegung dieser Angaben lag ein Mangel der Verteidigung nicht (mehr) vor.“

Um die Auswechselung des Pflichtverteidigers ging es im Übrigen auch im BGH, Beschl. v. 16.08.2019 – 3 StR 149/19. Den Antrag hat der BGH – kurz und zackig – beschieden mit: „Allein der Umstand, dass der Angeklagte nunmehr einem weiteren Verteidiger sein Vertrauen schenkt, reicht im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben der §§140ff. StPO zur Auswechslung des Pflichtverteidigers nicht aus.“

Zu früher Abbruch des Faxversands, oder: Ausdauer muss der Rechtsanwalt haben

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Die zweite Entscheidung im „Kessel Buntes“ kommt heute auch vom BGH. Es handelt sich um den BGH, Beschl. v. 20.08.2019 – VIII ZB 19/18. Es geht/ging mal wieder um Wiedereinsetzungsfragen in Zusammenhang mit dem Faxversand fristgebundener Schriftsätze.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Ihre Klage hat das AG abgewiesen. Gegen das Urteil hat die Klägerin fristgerecht Berufung eingelegt. Sie beantragt dann mit Schriftsatz vom 21.11.2017 die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat beantragt. Der Schriftsatz geht per Fax erst am 22.11.2017 ein. Dazu hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ausgeführt, der Verlängerungsantrag vom 21.11.2017 habe an diesem Tag in der Zeit von 15.43 Uhr bis 19.22 Uhr nicht an das Gericht übermittelt werden können, da dessen Faxgerät die Rückmeldung „besetzt“ gegeben habe.

Das LG hat das erläuternde Schreiben als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgelegt und den Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin zurückgewiesen und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen hat sich die Klägerin mit ihrer Rechtsbeschwerde gewendet, die keinen Erfolg hatte. Der BGH sieht ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und meint:

„(1) Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin handelte schuldhaft, indem er am Tag des Fristablaufs bereits ab etwa 20.00 Uhr – nach den vorgelegten Sendeprotokollen nach 19.01 Uhr – weitere Sendeversuche unterlassen und damit die Übermittlung vorzeitig abgebrochen hat.

(a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdebegründung durfte der Klägervertreter von weiteren Übermittlungsversuchen nach 20.00 Uhr nicht deshalb absehen, da er zuvor mehrfach versucht hatte, den Schriftsatz per Telefax zu übersenden, dies jedoch stets an der Belegung des Empfangsgeräts scheiterte. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, muss eine Partei hiermit und auch mit einer länger andauernden, durchgehenden Belegung des Faxgerätes des Gerichts – vorliegend am Nachmittag des 21. November 2017 über eine Dauer von zweieinhalb Stunden infolge des Empfangs eines umfangreichen Schriftsatzes – rechnen und deshalb weitere Übermittlungsversuche – auch nach 20.00 Uhr – unternehmen. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass weitere Übermittlungsversuche nach 20.00 Uhr von vornherein aussichtslos gewesen wären, ergaben sich daraus, dass die im Zeitraum ab 15.43 Uhr getätigten Übermittlungsversuche mit der Fehlermeldung „Empfangsgerät belegt“ scheiterten, gerade nicht. Vielmehr lag es nahe, dass es sich um die besonders frequentierten Zeiten am Nachmittag und am frühen Abend handelte, so dass weitere Übermittlungsversuche in den späteren Abendstunden nicht von vornherein aussichtslos oder unzumutbar waren.

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dem stets lediglich die Belegung des Empfangsgeräts angezeigt wurde, trägt selbst nichts dazu vor, über Erkenntnisse hinsichtlich einer technischen Störung des Faxgerätes des Gerichts, erst Recht nicht über Art und Dauer einer solchen verfügt zu haben (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. September 2017 – IX ZB 81/16, aaO Rn. 9).

(b) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Übermittlung des Fristverlängerungsantrags stünden – ihr nicht zurechenbare – technische Störungen des Empfangsgeräts entgegen.

Das Empfangsgerät des Gerichts hat nach dem vorgelegten Faxtätigkeitsprotokoll über den ganzen Tag des 21. November 2017 – zuletzt um 20.48 Uhr – Schriftstücke erfolgreich empfangen. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, das Empfangsgerät habe laut einer von einer Mitarbeiterin des Gerichts einige Wochen nach Fristablauf erteilten Auskunft „immer wieder mal nicht“ funktioniert, ergibt sich daraus nichts für eine (dauernde) Funktionsunfähigkeit im genannten Zeitraum. Auch der Umstand, dass das gerichtliche Faxprotokoll für die Zeitpunkte 18.59 Uhr bis 19.01 Uhr keine Belegung mit anderen Sendungen ausweist, während das Faxgerät des Prozessbevollmächtigten der Klägerin für diese Zeitpunkte die Fehlermeldung „Empfangsgerät belegt“ anzeigte, könnte – allenfalls – auf eine vorübergehende Störung in diesem kurzen Zeitraum hindeuten. Entsprechendes gilt für den von der Rechtsbeschwerde hervorgehobenen Umstand, dass das gerichtliche Faxprotokoll an einigen Stellen – insbesondere für den Zeitraum um 19.00 Uhr bei den „Jobnummern“ – eine Lücke der sonst fortlaufenden Eintragungen aufweist, indem die Nummern 2506 bis 2510 fehlen. Denn durch die nach 19.00 Uhr und noch nach 20.00 Uhr eingehenden Sendungen ist ausreichend dokumentiert, dass das Gerät auch in dem Zeitraum zwischen dem letzten Übermittlungsversuch bis zum Fristablauf um Mitternacht zum Empfang weiterer Sendungen in der Lage war. Eine – wie vorliegend – allenfalls zeitlich beschränkte technische Störung des Empfangsgeräts befreit den Prozessbevollmächtigten der Klägerin jedoch nicht davon, alle noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Fristwahrung – hier in Form weiterer Übermittlungsversuche nach 20.w00 Uhr – zu ergreifen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. März 1995 – II ZB 1/95, NJW 1995, 1431 unter II; vom 21. Juli 2011 – IX ZB 218/10, juris Rn. 2; vom 14. September 2017 – IX ZB 81/16, aaO Rn. 8).

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde war das Berufungsgericht daher nicht gehalten, die Funktionsfähigkeit seines Empfangsgerätes weiter aufzuklären, sondern genügte dieser Pflicht durch die erfolgte Heranziehung eines Telefaxjournals (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. März 2000 – IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872 unter II 1 b; Senatsbeschlüsse vom 11. Januar 2011 – VIII ZB 44/10, aaO Rn. 10; vom 8. Oktober 2013 – VIII ZB 13/13, NJW-RR 2014, 179 Rn. 14).

(2) Das im vorzeitigen Abbruch der Übermittlungsbemühungen liegende Verschulden war für die Fristversäumung kausal (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 18. April 2000 – XI ZB 1/00, NJW 2000, 2511 unter II 2 b aa; vom 5. September 2012 – VII ZB 25/12, NJW 2012, 3516 Rn. 12; vom 7. März 2013 – I ZB 67/12, NJW-RR 2013, 1011 Rn. 8; vom 14. September 2017 – IX ZB 81/16, aaO Rn. 10; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl. § 233 Rn. 29; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl. § 233 Rn. 21; BeckOKZPO/Wendtland, Stand: 1. Juli 2019, § 233 Rn. 13).

Von der Erfolglosigkeit weiterer Versuche, den Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist innerhalb des nach 20.00 Uhr noch verbleibenden Zeitraums von fast vier Stunden an das Gericht zu übermitteln, kann gerade nicht ausgegangen werden. Wie ausgeführt fehlen insoweit jegliche Anhaltspunkte für eine technische Störung des Empfangsgerätes. Dieses hat auch in der Zeit nach 20.00 Uhr, zuletzt um 20.48 Uhr, erfolgreich Faxschreiben empfangen.

Eine Belegung des Gerätes durch andere Eingänge lag in der Zeit hiernach nicht (mehr) vor.“

Ganz schön streng der BGH, denn das bedeutet, dass der Rechtsanwalt außerhalb der Kanzleizeiten ggf. selbst vor dem Faxgerät sitzen muss.

Schon wieder beA, oder: Überwachungspflichten bei Rechtsmitteleinlegung durch beA

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Im „Kessel Buntes“ „köchelt“ dann heute als erste Entscheidung der BAG, Beschl. v. 07.08.2019 – 5 AZB 16/19  – mit Ausführungen des BAG zu Überwachungspflichten bei der Berufungseinlegung über das beA. Die Entscheidung ist zwar in einer arbeitsgerichtlichen Streitigkeit ergangen, ihre Grundsätze kann man m.E. aber auch auf andere Verfahren übertragen (vgl. z.B. § 32a Abs. 5 Satz 2 StPO).

Es geht um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Im Verfahren hatte das ArbG der Klage stattgegeben. Urteilsverkündung war am 19.11.2018. Das Urteil wurde der Beklagten, die erstinstanzlich anwaltlich nicht vertreten war, am 05.12.2018 zugestellt. Am 08.01.2019 ging im elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach (iF EGVP) des LAG Hamm eine aus einem besonderen elektronischen Anwaltspostfach (iF beA) übermittelte Berufungsschrift ein. Nachdem das LAG mit gerichtlichem Schreiben vom 22.01.2019 den Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf die verspätete Einlegung der Berufung hingewiesen hatte, teilte dieser mit Schriftsatz vom 26.01.2019 mit, die Berufungsschrift sei per beA am 28.12.2018 an das LAG übermittelt worden. Hierzu legte er eine Übermittlungsdatei vor, wonach die Berufungsschrift am angegebenen Datum um 10:34 Uhr gesendet wurde. Die weiteren in der Übermittlungsdatei enthaltenen Rubriken „Empfangen“ und „Zugegangen“ enthalten keine Einträge. Zugleich beantragte die Beklagte für den Fall des nicht fristgerechten Zugangs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Das LAG hat die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig verworfen. Dagegen die Revisionszulassungsbeschwerde, die beim BAG keinen Erfolg hatte. Die Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, sie sei ohne ihr Verschulden bzw. ohne ein ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der fristgemäßen Einreichung der Berufung verhindert gewesen. Das BAG beanstandet, dass der Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten nicht rechtzeitig gewesen sei. Und:

bb) Die Beklagte hat darüber hinaus auch nicht dargelegt, dass ihr Prozessbevollmächtigter in seiner Kanzlei über eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle verfügt.

(1) Ein Rechtsanwalt hat durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist beim zuständigen Gericht eingeht (BGH 4. September 2018 – VIII ZB 70/17 – Rn. 13). Zu diesem Zweck muss der Rechtsanwalt eine zuverlässige Fristenkontrolle organisieren und insbesondere einen Fristenkalender führen (BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 614/15 – Rn. 20).

(a) Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört die Anordnung des Rechtsanwalts, dass die Erledigung von fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags durch eine dazu beauftragte Bürokraft anhand des Fristenkalenders nochmals selbständig überprüft wird (st. Rspr., vgl. nur BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 614/15 – Rn. 22; BGH 8. November 2018 – I ZB 108/17 – Rn. 13; 15. Dezember 2015 – VI ZB 15/15 – Rn. 8). Diese allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze mittels Abgleich mit dem Fristenkalender dient nicht alleine dazu, zu überprüfen, ob sich aus den Eintragungen im Fristenkalender noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, sondern vielmehr auch dazu, festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht. Deshalb ist dabei, ggf. anhand der Akten, auch zu prüfen, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind (BGH 8. November 2018 – I ZB 108/17 – Rn. 13; 15. Dezember 2015 – VI ZB 15/15 – Rn. 8).

(b) Nach gefestigter Rechtsprechung genügt ein Rechtsanwalt bei einer Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax seiner Pflicht zur Ausgangskontrolle nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (BGH 24. Januar 2019 – I ZB 47/18 – Rn. 10 mwN). Die Überprüfung des Sendeberichts kann lediglich dann entfallen, wenn der Rechtsanwalt seine Kanzleiangestellten angewiesen hat, die Frist erst nach telefonischer Rückfrage beim Empfänger zu streichen (vgl. BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 614/15 – Rn. 22; BGH 25. Februar 2016 – III ZB 42/15 – Rn. 10).

(c) Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs per beA entsprechen denen bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax (Bayerisches LSG 3. Januar 2018 – L 17 U 298/17 – Rn. 16; vgl. zum elektronischen Rechtsverkehr OVG Rheinland-Pfalz 27. August 2007 – 2 A 10492/07 – Rn. 24). Auch hier ist es unerlässlich, den Versandvorgang selbst zu überprüfen. Dies kann ohne Weiteres durch eine Kontrolle der dem Telefax-Sendeprotokoll vergleichbaren automatisierten Eingangsbestätigung (§ 46c Abs. 5 Satz 2 ArbGG) erfolgen (vgl. Kulow BRAK-Mitteilungen 2019, 2, 5). Sobald eine an das Gericht versendete Nachricht auf dem in dessen Auftrag geführten Server eingegangen ist, schickt dieser automatisch dem Absender eine Bestätigung über den Eingang der Nachricht. Hieran hat sich mit Einführung des beA nichts geändert, die Eingangsbestätigung wird vom EGVP an das beA versandt. Die Eingangsbestätigung soll dem Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit darüber verschaffen, ob eine Übermittlung an das Gericht erfolgreich war oder ob weitere Bemühungen zur erfolgreichen Übermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich sind (BT-Drs. 17/12634, S. 26 zum gleichlautenden § 130a Abs. 5 Satz 2 ZPO). Hat der Rechtsanwalt eine Eingangsbestätigung erhalten, besteht damit Sicherheit darüber, dass der Sendevorgang erfolgreich war. Ihr Ausbleiben muss den Rechtsanwalt zur Überprüfung und ggf. zur erneuten Übermittlung veranlassen (vgl. hierzu Bacher NJW 2015, 2753, 2756).

(d) Diese Grundsätze gelten sowohl bei der manuellen als auch bei der elektronischen Führung eines Fristenkalenders. Diese darf keine hinter der manuellen Führung zurückbleibende Überprüfungssicherheit bieten (BAG 3. Juli 2019 – 8 AZN 233/19 – Rn. 6; BGH 4. November 2014 – VIII ZB 38/14 – Rn. 10 mwN). Das bedeutet, dass der Rechtsanwalt, der laufende Fristen in einem elektronischen Fristenkalender erfasst, durch geeignete Organisationsmaßnahmen die Kontrolle der Fristeingabe gewährleisten muss. Das kann durch einen Ausdruck der eingegebenen Einzelvorgänge oder eines Fehlerprotokolls erfolgen. In seiner ständigen Rechtsprechung verlangt der Bundesgerichtshof, dass die Eingaben in den elektronischen Kalender durch Ausgabe der eingegebenen Einzelvorgänge über den Drucker oder durch Ausgabe eines Fehlerprotokolls durch das Programm kontrolliert werden. Unterbleibe dies, sei darin ein anwaltliches Organisationsverschulden zu sehen (BGH 28. Februar 2019 – III ZB 96/18 – Rn. 13 mwN; ebenso BAG 3. Juli 2019 – 8 AZN 233/19 – Rn. 8; BSG 28. Juni 2018 – B 1 KR 59/17 B – Rn. 9; krit. hierzu Siegmund NJW 2019, 1456, 1458). Unabhängig davon ist jedoch den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Büroorganisation nicht genügt, wenn ein elektronischer Fristenkalender so geführt wird, dass am Tag des Fristablaufs zuvor als erledigt gekennzeichnete Sachen überhaupt nicht mehr in der Fristenliste erscheinen und ein vorheriges versehentliches Löschen der Frist daher bei der Endkontrolle am Abend des Tags nicht mehr erkannt werden kann (vgl. BGH 11. Oktober 2000 – IV ZB 17/00 – zu II 1 d der Gründe; vgl. auch OVG Saarland 20. Mai 2014 – 1 A 458/13 – Rn. 9; Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 233 Rn. 23).

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Einrichtung und Anwendung einer ordnungsgemäß gestalteten Fristen- und Ausgangskontrolle bereits nicht schlüssig dargelegt….“

Konkludenter Wiedereinsetzungsantrag, oder: Geht das? – Ja, das geht….

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Die zweite Entscheidung im heutigen „Kessel Buntes“ hat dann auch eine Wiedereinsetzungsproblematik zum Gegenstand. Ergangen ist der BGH, Beschl. v. 12.06.2019 – XII ZB 432/18 – in einem Verfahren, das u.a. eine Teilungsversteigerung zum Gegenstand hat. Die betreibt die Antragsgegnerin gegen den Antragsteller – ihren geschiedenen Ehemann. Es geht um ein gemeinschaftliches Hofgut. Das AG hat dessen Teilungsversteigerung auf Antrag des Antragstellers für unzulässig erklärt. Gegen den ihr am 25.1.2018 zugestellten Beschluss des AG hat die Antragsgegnerin dann am 21.2.2018 Beschwerde eingelegt. Das OLG hat die Frist zur Begründung der Beschwerde antragsgemäß bis zum 20.4.2018 verlängert. Mit Schriftsatz vom 16.4.2018 hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin eine weitere Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist beantragt. Mit Verfügung vom 11.5.2018 hat das OLG die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass die Beschwerdebegründungsfrist mangels Zustimmung des Antragstellers nicht nochmals verlängert werden könne und deshalb versäumt sei. Mit einem am 29.5.2019 eingegangenen Schriftsatz hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin die Beschwerde begründet und in diesem Schriftsatz einleitend das Folgende ausgeführt:

„1. Zur ‚Fristversäumnis‘

 Es wird ausdrücklich nochmals mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin an MS leidet. Es bestand der Verdacht auf einen MS Schub, weshalb im Rahmen einer amtsärztlichen Untersuchung durch amtsärztliches Attest empfohlen wurde eine Reha Maßnahme, und zwar unverzüglich für vier Wochen, durchzuführen.

Diese Reha Maßnahme endete am 10.05.2018, sodass eine Besprechung mit der Antragsgegnerin aufgrund der Feiertage erst am heutigen Tage möglich war. Die Antragsgegnerin war daher aus gesundheitlichen Gründen gehindert die Frist zu wahren. Auf die bereits vorgelegten Nachweise wird Bezug genommen.“

Nach einem weiteren Hinweis des OLG hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin am 22.6.2018 ausdrücklich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungfrist beantragt und weitere Unterlagen vorgelegt, unter anderem eine eidesstattliche Versicherung der Antragsgegnerin, wonach ihr „von allen Ärzten dringend empfohlen“ worden sei, sich während des Aufenthalts in der Rehabilitationsklinik nicht mit Prozessen oder prozessualen Entscheidungen zu belasten.

Das OLG hat sowohl den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als auch die Beschwerde der Antragsgegnerin verworfen. Das OLG hat zur Begründung seiner Entscheidung u.a. ausgeführt, dass die Antragsgegnerin die Frist zur Beantragung einer Wiedereinsetzung versäumt habe. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, die Erfolg hatte.

Der BGH führt aus:

„Das Beschwerdegericht konnte der Antragsgegnerin die begehrte Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdebegründungsfrist nicht mit der Begründung versagen, ihr Wiedereinsetzungsantrag vom 22. Juni 2018 sei verspätet angebracht worden. Denn bereits der Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 29. Mai 2018 enthielt einen konkludent gestellten Wiedereinsetzungsantrag.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Wiedereinsetzungsantrag nicht ausdrücklich gestellt werden, er kann auch stillschweigend in einem Schriftsatz enthalten sein (vgl. BGH Beschlüsse vom 16. Januar 2018 – VIII ZB 61/17 – NJW 2018, 1022 Rn. 17 und vom 5. April 2011 – VIII ZB 81/10 – NJW 2011, 1601 Rn. 13; vgl. bereits BGHZ 63, 389, 392 f. = NJW 1975, 928). Hierzu reicht aus, dass in diesem Schriftsatz konkludent zum Ausdruck gebracht wird, das Verfahren trotz verspäteter Einreichung der Rechtsmittel- oder Begründungsschrift fortsetzen zu wollen.
b) Diese Voraussetzung erfüllt der am 29. Mai 2018 eingegangene Begründungsschriftsatz. Die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin hat darin ausgeführt, ihre Mandantin sei aus gesundheitlichen Gründen gehindert gewesen, die Frist zu wahren. Ihr war also erkennbar bewusst, dass die Beschwerdebegründungsfrist bereits abgelaufen war. Gleichwohl erstrebte sie – wie sich aus der nachfolgenden Begründung der Beschwerde erschließt – eine Fortsetzung des Verfahrens mit dem Ziel der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Auf die am 12. April 2018 angetretene vierwöchige Rehabilitationsmaßnahme als Hinderungsgrund für eine rechtzeitige Fertigstellung der Beschwerdebegründung hat sich die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin bereits in ihrem Fristverlängerungsantrag vom 16. April 2018 berufen und entsprechende Belege beigefügt. Hierauf nahm sie in der Beschwerdebegründung vom 29. Mai 2018 Bezug und ergänzte, dass die stationäre Maßnahme am 10. Mai 2018 geendet habe. Dies genügt den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe, aus denen sich die Gründe für die Fristversäumnis ergeben (vgl. BGH Beschluss vom 5. April 2011 – VIII ZB 81/10 – NJW 2011, 1601 Rn. 14 mwN).
c) Nach § 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO sind alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung von Bedeutung sein können, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vorzutragen. Jedoch dürfen erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, noch nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (vgl. BGH Beschluss vom 5. April 2011 – VIII ZB 81/10 – NJW 2011, 1601 Rn. 15 mwN). In ihrem Schriftsatz vom 22. Juni 2018 hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin vorgetragen, dass ihre Mandantin ärztlichen Ratschlägen Folge geleistet habe, nichts Unangenehmes an sich heranzulassen und deshalb während des Klinikaufenthalts für die Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten nicht erreichbar gewesen sei. Mit diesen lediglich ergänzenden Angaben ist ein unzulässiges Nachschieben neuer Tatsachen nicht verbunden.“