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Beweiswürdigung und Verständigung mit Mitangeklagten, oder: Man muss Inhalt und Zustandekommen der Absprache kennen

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Und als zweites Posting des Tages dann etwas vom BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 29.01.2020 – 1 StR 471/19. Thematik: Beweiswürdigung in den Fällen, in denen eine Verständigung eine Rolle spielen kann:

„1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatten der Angeklagte und die Mitangeklagten vereinbart, dem Geschädigten P. im Jugendtreff “ “ in N. bei einem Betäubungsmittelgeschäft über 150 g Marihuana die Betäu- bungsmittel ohne Bezahlung und zudem das von P. üblicherweise in einer Bauchtasche mitgeführte Bargeld wegzunehmen. Im Rahmen der Tatausführung zogen sowohl der Angeklagte als auch der Mitangeklagte C. jeweils ein Messer mit einer Klingenlänge von mindestens 9 cm, um den Tatplan umzusetzen. Nachdem sie P. gewaltsam festgehalten hatten und dabei auch in den Besitz der Bauchtasche mit 700 Euro Bargeld gelangt waren, ergriffen sie – der Angeklagte W. mit der Bauchtasche, der Mitangeklagte C. mit den 150 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 5 % THC – die Flucht. Der Mitangeklagte T. half durch seine Anwesenheit, die Drohwirkung des Auftretens des Mitangeklagten C. und des Angeklagten gegenüber der Gruppe um P. zu ver- stärken.

Nachdem gegen P. und die von ihm benannten Zeugen Ermittlungsverfahren eingeleitet worden waren, machten sowohl P. als auch die zum Tathergang vernommenen Zeugen überwiegend von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch. Vom Tatgeschehen hat sich das Landgericht im Wesentlichen auf der Grundlage der insoweit deckungsgleichen Geständnisse der Mitangeklagten C. , T. und B. überzeugt. Im Hinblick auf deren Angaben hält das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, er sei zwar am Tatort anwesend gewesen, habe aber weder selbst ein Messer mit sich geführt noch vom Messer des C. gewusst, für widerlegt. Dem Urteil lag eine Verständigung im Sinne von § 257c StPO mit den Mitangeklagten C. , T. und B. zugrunde, deren Inhalt in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt wird (UA S. 4).

2. Die Revision des Angeklagten hat Erfolg; die seinen Tatbeitrag betreffende Beweiswürdigung ist lückenhaft und hält deshalb sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Sofern Inhalt und Begleitumstände einer Verständigung – wie etwa bei einer Verständigung mit einem Mitangeklagten – für die Beweiswürdigung relevant sein können, ergibt sich die Notwendigkeit einer Berücksichtigung in der Hauptverhandlung stattgefundener Verständigungsgespräche bereits aus § 261 StPO (BGH, Beschluss vom 6. März 2013 – 5 StR 423/12, BGHSt 58, 184 Rn. 14). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss deshalb bei der Verurteilung eines Angeklagten aufgrund von Geständnissen der Mitangeklagten, die Gegenstand einer verfahrensbeendenden Absprache waren, die Glaubhaftigkeit der Geständnisse in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise gewürdigt werden. Dazu gehört insbesondere die Erörterung des Zustandekommens und des Inhalts der Absprache. Nur bei einer Darlegung der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte des Geständnisses und des Inhalts der Absprache in den Urteilsgründen ist es dem Revisionsgericht möglich, die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben durch den Tatrichter auf Rechtsfehler zu überprüfen, insbesondere ob dem Tatrichter bewusst war, dass sich der geständige Angeklagte durch ein Nichtgeständige zu Unrecht belastendes Geständnis möglicherweise lediglich eigene Vorteile verschaffen wollte (BGH, Beschlüsse vom 15. Januar 2003 – 1 StR 464/02 Rn. 19, BGHSt 48, 161, 168; vom 8. Dezember 2005 – 4 StR 198/05 Rn. 50; vom 6. November 2007 – 1 StR 370/07, BGHSt 52, 78 Rn. 19; vom 6. März 2013 – 5 StR 423/12, BGHSt 58, 184 Rn. 14 f.).

b) Da das angefochtene Urteil lediglich den Umstand einer mit den Mitangeklagten getroffenen Verständigung im Sinne von § 257c StPO nennt, aber weder etwas vom Inhalt der Absprache mit den Mitangeklagten noch zu ihrem Zustandekommen mitteilt (UA S. 4), genügt die Beweiswürdigung den genannten Darlegungsanforderungen nicht und ist daher lückenhaft. Einer näheren Darlegung der Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Geständnisse hätte es schon deshalb bedurft, weil die Geständnisse der Mitangeklagten nur im Kerngeschehen übereinstimmend waren, insbesondere hinsichtlich der Verteilung der Beute jedoch voneinander abwichen (UA S. 15 f.).

Soweit die Revision beanstandet, der sich nicht aus den Urteilsgründen ergebende Umstand, dass die Verständigung mit den Mitangeklagten für den Fall eines Geständnisses jeweils Jugendstrafen mit Strafaussetzung zur Bewährung beinhaltete, sei im Rahmen der Beweiswürdigung nicht erörtert worden, liegt darin eine verfahrensrechtlich zulässig gerügte Verletzung des § 261 StPO in Form einer Inbegriffsrüge (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 6. März 2013 – 5 StR 423/12, BGHSt 58, 184 Rn. 14 f.), die aus den genannten Gründen ebenfalls durchgreifen würde.

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil zum Nachteil des Angeklagten auf der fehlerhaften Beweiswürdigung beruht. Zwar hat der Angeklagte hinsichtlich seiner Tatbeteiligung ein Teilgeständnis abgelegt. Jedoch hat das Landgericht die Überzeugung von der Verwendung eines Messers durch den Angeklagten, die dieser in Abrede gestellt hat, im Wesentlichen auf die Angaben der Mitangeklagten gestützt. Sowohl den Schuldspruch des besonders schweren Raubes (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) als auch denjenigen des Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) hat das Landgericht mit dem Messereinsatz des Angeklagten begründet. Soweit das Landgericht seine Überzeugung von der Verwendung eines Messers ergänzend auch auf die Angaben des Geschädigten P. bei seiner Anzeigeerstat- tung gestützt hat, kann dies ein Beruhen des Urteils auf der lückenhaften Beweiswürdigung nicht ausschließen. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hatte P. , der in der Hauptverhandlung von seinem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch machte, bei der Anzeigeerstattung den Sachverhalt teilweise falsch dargestellt und – um sein eigenes Betäubungsmitteldelikt zu verschleiern – zudem verheimlicht, dass die Täter von ihm auch Drogen erbeutet hatten (UA S. 3 f.).

BVerfG I: Nicht zustande gekommene Verständigung, oder: Inhalt der Mitteilungspflicht

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Zum Auftakt der KW 11/2020 zwei Entscheidungen des BVerfG.

Zunächst hier das BVerfG, Urt. v. 04.02.2020 – 2 BvR 900/19, zu dem das BVerfG ja auch bereits eine einstweilige Anordnung erlassen hatte (vgl. hier den BVerfG, Beschl. v. 19.08.2010 – 2 BvR 900/19). In dem BtM-Verfahren geht es um eine die Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Der Angeklagte hat eine Verletzung seines Rechts auf ein faires Verfahren geltend gemacht. Im Berufungsverfahren sei gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO verstoßen worden.

Grundlage ist folgendes Verfahrensgeschehen:

Das Amtsgericht Hamburg-Barmbek verurteilte den Beschwerdeführer am 15. November 2017 wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung eines Klappmessers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dagegen legten der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft – diese beschränkt auf das Strafmaß – Berufung ein.

2. Vor Durchführung der Berufungshauptverhandlung am 4. und 12. Dezember 2018 fertigte der Vorsitzende der zuständigen kleinen Strafkammer des Landgerichts Hamburg am 5. Juli 2018 einen Aktenvermerk mit folgendem Inhalt:

„1. Die Ausführungen des Amtsgerichts zum Vorwurf eines Handeltreibens des Angeklagten auch mit der in der Wäschetrommel im Schlafzimmer sichergestellten größeren Menge von 1263,8 g Marihuana und der Verwendungsabsicht des in der Küche aufgefundenen Fahrtenmessers mit einer Klingenlänge von 8 cm sind nach hiesiger Auffassung nicht unplausibel. In der Hauptverhandlung zu klären wäre insbesondere, wo das Messer von der Polizei aufgefunden wurde.

Unabhängig von der Frage der Verwendungsabsicht bezüglich des Messers wäre der Strafrahmen durch § 29a BtMG nach unten auf eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe begrenzt. Dass nicht auch hinsichtlich § 29a BtMG ein minder schwerer Fall in Betracht kommt, ergibt sich aus der einschlägigen Vorverurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 4 Monaten vom 27.6.2016 und der hohen Rückfallgeschwindigkeit bis zur verfahrensgegenständlichen Tat am 24.5.2017.

2. Telefonat mit Staatsanwalt R. am 24.05.2018. Staatsanwalt R. teilt mit, dass nach Rücksprache mit Staatsanwältin K. eine Einstellung des unter dem Aktenzeichen 6150 Js 45/18 gegen den Angeklagten wegen des Verdachts des

– Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen

– gewerbsmäßigem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

geführten Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO [in] Betracht käme, wenn man sich im vorliegenden Verfahren auf eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten (beantragt waren ursprünglich 2 Jahre und 8 Monate Freiheitsstrafe) verständigen würde. In jedem Falle besteht die Staatsanwaltschaft auf der Verhängung einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung.

3. Telefonat mit Rechtsanwalt B. am heutigen Tag. Mitteilung von 2.). Er wird das Angebot der Staatsanwaltschaft mit seinem Mandanten erörtern und sich sodann schriftlich äußern.“

Zu Beginn des ersten Tages der Berufungshauptverhandlung legte der Vorsitzende nach Feststellung der Präsenz und der Personalien des Beschwerdeführers die Ergebnisse des bisherigen Verfahrens dar und stellte fest, dass die Berufungen form- und fristgerecht eingelegt worden waren. Sodann verlas er den Vermerk vom 5. Juli 2018, wobei die Verlesung unter Angabe der Fundstelle des Vermerks in den Akten im Protokoll festgehalten wurde. Anschließend wurden das Urteil erster Instanz hinsichtlich des Tenors und der Feststellungen zur Sache sowie die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft verlesen und der Vorsitzende teilte mit, dass keine Verständigung im Sinne von § 257c StPO stattgefunden habe. Nach Belehrung ließ sich der Beschwerdeführer zur Sache ein. Er räumte ein, zur Deckung seines Eigenbedarfs geringe Mengen Marihuana in seiner Küche und seiner Jacke aufbewahrt und davon zwei kleinere Teilmengen veräußert zu haben. Von den über 1.200 Gramm Marihuana in seinem Schlafzimmer habe er jedoch nichts gewusst; es müsse vom Schulfreund seines Bruders stammen, dem er vorübergehend seine Wohnung überlassen habe. Das aufgefundene Einhandmesser habe er nur zum Schneiden von Fleisch benötigt.

Mit Urteil vom 12. Dezember 2018 änderte das Landgericht Hamburg das Urteil des Amtsgerichts auf die Berufung der Staatsanwaltschaft ab und verurteilte den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen eines Einhandmessers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten. Die Berufung des Beschwerdeführers verwarf es. Dessen Angaben, das im Schlafzimmer sichergestellte Marihuana gehöre nicht ihm und das in der Wohnküche aufgefundene Messer sei nur zum Schneiden von Fleisch gedacht gewesen, sah es als lebensferne Schutzbehauptungen an, die durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt worden seien.“

Der Angeklagte legte gegen das Berufungsurteil Revision ein, die er u.a. mit einer Verletzung von § 243 Abs. 4 StPO begründete. Das OLG Hamburg hat seine Revision verworfen. Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, die beim OLG Erfolg hatte.

Dem BVerfG hat die Verlesung des Vermerks vom 05-07.2018 in der Hauptverhandlung nicht zur Erfüllung der Mitteilungspflicht genügt. Seine doch recht umfangreiche Begründung – bitte selbst lesen – wird man im wesentlichen wie folgt zusammenfassen können:

  • Zur Erfüllung der Mitteilungpflicht des § 243 Abs. 4 StPO ist erforderlich, dass auch außerhalb der Hauptverhandlung geführte Vorgespräche zum Gegenstand der Erörterung in der Hauptverhandlung gemacht werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Verständigung zustande gekommen ist oder nicht.
  • Auch, wenn die Verständigung nicht zustande gekommen ist, gehört zum mitteilungspflichtigen Inhalt i.S. von § 243 Abs. 4 StPO die Mitteilung, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern bei den Verständigungsgesprächen vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist.

StPO II: Belehrung nach Verständigung, oder: Faires Verfahren

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Die zweite „StPO-Entscheidung“, der BGH, Beschl. v. 09.10.2019 – 1 StR 545/18 – stammt dann auch aus dem Bereich der Verständigung, und zwar aus der zweiten „Problemzone“, nämlich der Frage nach der ausreichenden Belehrung i.S. des § 257c Abs. 5 StPO. Daran hapert es ja nicht selten. So auch hier, denn der BGH hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben:

„Sein Rechtsmittel hat bereits mit der Rüge der Verletzung der Belehrungspflicht aus § 257c Abs. 5 StPO in Verbindung mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens umfassenden Erfolg.

1. a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Der Angeklagte hat die Anklagevorwürfe im Zwischenverfahren bestritten. Mit Beschluss vom 28. März 2018 hat die Strafkammer das Hauptverfahren eröffnet. Auf Initiative des Vorsitzenden der Strafkammer hat am 17. April 2018 eine Vorbesprechung stattgefunden, an der die Verteidiger der Angeklagten, der zuständige Staatsanwalt sowie der Vorsitzende und der Berichterstatter der Strafkammer teilgenommen haben. Der Vorsitzende hat zum Ablauf dieses Gesprächs auszugsweise folgenden Vermerk niedergelegt, der das Geschehen zutreffend wiedergibt:

„Der Vorsitzende erörterte anschließend kurz die Beweislage aus vorläufiger Sicht der Kammer und machte dabei deutlich, dass ggf. nur wenige Zeugen zu hören sein könnten, da die Anklagevorwürfe in ganz erheblichem Umfang auf Urkunden gestützt würden.

Im weiteren wurde seitens des Vorsitzenden dargelegt, dass bezüglich aller drei Angeklagter besondere Umstände vorliegen könnten, die aus Sicht der Kammer unter Zurückstellung gewisser Bedenken im Falle eines frühen und umfassenden Geständnisses Bewährungsstrafen ermöglichen könnten.

Der Vertreter der Staatsanwaltschaft erklärte, dass unter diesen Voraussetzungen (frühe und umfassende Geständnisse) entsprechende Entscheidungen der Kammer voraussichtlich hingenommen würden.

Auf Frage von Rechtsanwalt M. (der Verteidiger des Angeklagten F. ), ob eine formelle Verständigung nach Maßgabe des § 257c StPO in Betracht käme, erwiderte sowohl der Vorsitzende als auch Oberstaatsanwalt B. , dass sich eine solche Verfahrensweise vorliegend nicht anbiete. Der Vorsitzende wies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die aus seiner Sicht problematische Praktikabilität des § 257c StPO hin und vertrat die Auffassung, dass Erörterungen im Rahmen der §§ 202a, 257b StPO vorzugswürdig seien.

Die drei Verteidiger teilen mit, dass sie ihre Erkenntnisse aus der Vorbesprechung mit ihrem Mandanten erörtern würden.“

Am ersten Sitzungstag der Hauptverhandlung, am 18. Mai 2018 hat der Vorsitzende nach der Verlesung des Anklagesatzes den Inhalt des Vorgesprächs durch Verlesung des dargestellten Vermerks mitgeteilt. Nach Belehrung der Angeklagten über ihre Aussagefreiheit hat der Angeklagte F. sein Verteidigungsverhalten geändert und hat im Hinblick auf die zugesagte Bewährungsstrafe eingeräumt, dass er es für möglich gehalten habe, dass der Lieferant der H. GmbH die Umsatzsteuer für die gehandelte Ware nicht abgeführt habe.

Weder vor Abgabe der Einlassung noch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung ist der Angeklagte gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrt worden. Am letzten Sitzungstag der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende zu Protokoll festgestellt, dass keine Verständigung im Sinne des § 257c StPO stattgefunden habe.

b) Der Senat konnte sich anhand des Protokolls und des Vermerks im Freibeweisverfahren vom Gang des Vorgesprächs und der Hauptverhandlung überzeugen. Auf den – in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft unwidersprochen gebliebenen – Vortrag der Verteidigung, dass nach der Einlassung des Angeklagten eine Erörterung zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung darüber stattgefunden habe, ob das Geständnis „ausreichend“ sei, um ein vorsätzliches Handeln zu belegen, was der Vorsitzende nach Hinweis der Verteidigung auf ein Geständnis im Sinne des Erörterungsgesprächs vom 17. April 2018 bejaht habe, wozu sich im Protokoll nur die Erörterung der „Sach- und Rechtslage“ sowie des weiteren „Prozedere“ findet, kam es nicht mehr an.

2. Danach beanstandet die Revision zurecht, dass der Angeklagte nicht nach § 257c Abs. 5 StPO über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts an die Verständigung belehrt worden ist. Denn eine Verständigung ist regelmäßig nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn der Angeklagte vor ihrem Zustandekommen nach § 257c Abs. 5 StPO über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht belehrt worden ist (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2883/10 u.a., Rn. 99, BVerfGE 133, 168, 237; BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2016 – 1 StR 71/16; vom 10. Februar 2015 – 4 StR 595/14 mwN und vom 25. März 2015 – 5 StR 82/15). Angesichts des gerichtlich unterbreiteten Verständigungsvorschlags ist eine solche Belehrungspflicht ausgelöst, aber rechtsfehlerhaft nicht erfüllt worden.

a) Ob ein Verständigungsvorschlag vorliegt, bestimmt sich nach dem sachlichen Gehalt der Gesprächsinhalte und ist nicht abhängig von der Einschätzung durch Vorsitzenden und Staatsanwalt, die diesbezüglichen Verfahrensregelungen seien nicht praktikabel. Steht der Sache nach eine Verständigung inmitten, ist die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Sicherungen nicht disponibel.

b) Die am 17. April 2018 stattgefundene Vorbesprechung stellt eine verständigungsbezogene Erörterung dar. Hiervon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies wiederum ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14 mwN und vom 28. Juli 2016 – 3 StR 153/16). Abzugrenzen sind solche Erörterungen, bei denen ein Verfahrensergebnis einerseits und ein prozessuales Verhalten des Angeklagten andererseits in ein Gegenseitigkeitsverhältnis im Sinne von Leistung und Gegenleistung gesetzt werden, von sonstigen verfahrensfördernden Gesprächen, die nicht auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung abzielen (BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15).

Da in dem Vorgespräch Bewährungsstrafen von einem prozessualen Verhalten des Angeklagten, nämlich einem frühen und umfassenden Geständnis, abhängig gemacht worden sind, liegt ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis vor. Wegen des vom Vorsitzenden dabei durch die sprachliche Verknüpfung „im Falle“ unzweideutig hergestellten Konnexes zwischen dem Geständnis und der Bewährungsstrafe handelt es sich auch nicht um einen bloßen Hinweis auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses oder die Offenlegung der voraussichtlichen Straferwartung (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 228; BGH aaO). Durch die Betonung, dass die Bewährungsstrafen „unter Zurückstellung von gewissen Bedenken“ möglich seien, ist die Anreizwirkung für das als Gegenleistung geforderte prozessuale Verhalten zusätzlich erhöht worden.

c) Der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist der Vorsitzende durch Verlesung seines Vermerks über das Gespräch nachgekommen und hat dadurch dokumentiert, dass kein gänzlich informelles und unkontrolliertes Verfahren betrieben werden soll. Hierdurch hat er aber auch die in dem Vermerk enthaltene Zusage einer Bewährungsstrafe bei Ablegung eines Geständnisses im Sinne eines Verständigungsvorschlags aktualisiert, da sie durch den Vorsitzenden – nunmehr für den gesamten Spruchkörper – nicht zurückgenommen oder relativiert worden ist. Gleiches gilt für den Oberstaatsanwalt. Daher musste der Angeklagte davon ausgehen, dass diese Verknüpfung weiterhin gilt.

Angesichts des eindeutigen, wenn auch rechtlich verfehlten Hinweises des Vorsitzenden, dass es sich lediglich um eine Erörterung des Verfahrensstands nach § 257b StPO handele, sowie des Umstands, dass für weitere Erörterungen wegen der bereits abschließenden Festlegung von Gericht und Staatsanwaltschaft keine Veranlassung bestand, musste der Angeklagte zudem davon ausgehen, dass sein Beitrag, das frühe und umfassende Geständnis, nunmehr ohne Weiteres erfolgen müsste, wollte er die Bewährungsstrafe erhalten.

d) Das Gericht und die Staatsanwaltschaft haben durch ihr auf eine Verständigung abzielendes Verhalten eine besondere Anreiz- und Verlockungssituation geschaffen. Der hiermit einhergehenden Gefährdung der Selbstbelastungsfreiheit hätte durch die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO Rechnung getragen werden müssen (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2883/10 u.a., Rn. 99, BVerfGE 133, 168, 237). So hätte der Vorsitzende den Angeklagten bei Unterbreitung des Verständigungsvorschlages in der Hauptverhandlung über die in § 257c Abs. 4 StPO geregelte Möglichkeit eines Entfallens der Bindung des Gerichts an die Verständigung belehren müssen (BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2016 – 1 StR 71/16; vom 9. Oktober 2018 – 1 StR 425/18 und vom 8. November 2018 – 4 StR 268/18). Durch das Unterbleiben dieser Belehrung wurde der Angeklagte über Bedeutung und Folgen seines Prozessverhaltens im Unklaren gelassen, was mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens unvereinbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – 2 StR 205/10).

Die Belehrungspflicht, mit der der Gesetzgeber die Fairness des Verständigungsverfahren und eine möglichst autonome Entscheidung des Angeklagten sichern wollte (BT-Drucks. 16/12310 S. 15; BVerfG aaO), wird nicht dadurch außer Kraft gesetzt, dass ein dem sachlichen Gehalt nach auf eine Verständigung zielender Vorschlag nicht als solcher benannt wird. Dies gilt zumal dann, wenn – wie hier – eine prozessual unzutreffende Einkleidung gewählt wird, um als unpraktikabel erachtete Vorschriften zum Schutz des Angeklagten zu umgehen.“

StPO I: Mitteilungspflicht über Verständigung, oder: Alles mitgeteilt

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Heute dann mal wieder drei „StPO-Entscheidungen“ des BGH. Und da macht den Opener der BGH, Beschl. v. 26.11.2019 – 3 StR 336/19, in dem der 3. Strafsenat noch einmal zum Umfang der Mitteilungspflicht betreffend eine Verständigung bzw. Verständigungsgespräche (§§ 257c, 243 Abs. 4 StPO) Stellung genommen hat, und zwar wie folgt:

„Die Rüge ist indes – wie auch vom Generalbundesanwalt ausgeführt – unbegründet, weil die von der Verteidigung behaupteten Inhalte des Verständigungsgesprächs, soweit sie von Bedeutung waren, ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung sämtlich im zeitlich engen Zusammenhang mit der Mitteilung des Verständigungsgesprächs und vor Abschluss der Verständigung erörtert wurden. So ergibt sich die vermisste Wiedergabe der Auffassung der Strafkammer, dass bei einer streitigen Fortführung der Hauptverhandlung eine sehr zeitaufwändige Beweisaufnahme durchgeführt werden müsse und eine Verfahrensabkürzung sich durch ein frühzeitiges Geständnis deutlich strafmildernd auswirken werde, aus dem protokollierten Hinweis des Vorsitzenden, aus Sicht der Strafkammer komme „im Falle eines glaubhaften und umfassenden Geständnisses und einer erheblichen Verfahrensverkürzung“ eine – unter dem Regelstrafrahmen des in Rede stehenden § 30a Abs. 1, 2 BtMG liegende – Gesamtfreiheitsstrafe von „drei Jahren sechs Monate bis vier Jahren sechs Monate in Betracht“. Dass es das Verteidigungsziel des Angeklagten war, zu einer „bewährungsfähigen“ Strafe verurteilt zu werden, ergab sich bereits aus dem in der Hauptverhandlung verlesenen Vermerk über das vor Beginn der Hauptverhandlung geführte Telefonat zwischen dem Verteidiger und dem Berichterstatter. Dass die Verteidigung die Auffassung vertrat, es liege ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG vor, folgt mittelbar aus der protokollierten Erklärung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, die dem entgegentrat und allenfalls bei unverzüglichem Geständnis und kurzer Beweisaufnahme eine Strafe von fünf Jahren in Betracht zog. Einzelheiten der Rechtsauffassung der Verteidigung in diesem Zusammenhang, etwa zu Art und Gefährlichkeit der gehandelten Betäubungsmittel, zum Wert des Geständnisses vor dem Ermittlungsrichter im Haftprüfungstermin oder zum Verwendungszweck sowie zur Griffbereitschaft der beim Angeklagten aufgefundenen Messer, waren nicht mitteilungsbedürftig, weil nur über den „wesentlichen Inhalt“ der Gespräche zu unterrichten ist, mithin darüber, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde, welche Standpunkte von einzelnen Gesprächsteilnehmern dabei vertreten wurden und ob sie bei anderen auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, NJW 2013, 1058 Rn. 85; s. zuletzt BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 2 StR 417/18, juris Rn. 2). Eine bis in Einzelheiten der Argumentation für den jeweiligen „Standpunkt“ reichende Mitteilungspflicht ist damit nicht verbunden. Die Anforderungen an den Inhalt der nach § 243 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StPO erforderlichen Mitteilung ergeben sich aus den mit der Unterrichtungspflicht verfolgten Zwecken, namentlich die umfassende Information des Angeklagten sicherzustellen, um diesem eine autonome Entscheidung über die Beteiligung an der Verständigung zu ermöglichen, sowie eine Kontrollmöglichkeit von Verfahrensabsprachen durch die Öffentlichkeit zu eröffnen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170). Keiner der beiden Zwecke erfordert Mitteilungen über die Argumentation von Gesprächsbeteiligten im Detail (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2015 – 1 StR 335/14, NStZ 2015, 416, 417).

Nach alledem waren der Angeklagte und die Öffentlichkeit jedenfalls – wenn nicht aus der Unterrichtung des Vorsitzenden selbst, so doch aufgrund der weiteren protokollierten Hinweise – über den wesentlichen Inhalt der Verständigungsgespräche informiert. Es ist deshalb auszuschließen, dass der Verfahrensfortgang ein anderer gewesen wäre, wenn der Vorsitzende alle Informationen in den Absatz des Protokolls, der seine Unterrichtung über die Verständigungsgespräche wiedergibt, aufgenommen hätte. Auf einem etwaigen Verfahrensfehler würde das Urteil mithin eingedenk der insoweit strengen Anforderungen (vgl. BVerfG aaO, NStZ 2015, 170; Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172) nicht beruhen, so dass der Senat von der Einholung dienstlicher Erklärungen der beteiligten Richter sowie der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft abgesehen hat. Insoweit ist allerdings zu bemerken, dass eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft, mit der solche dienstlichen Erklärungen bereits hätten vorgelegt werden können, entgegen der gesetzlichen Vorschrift des § 347 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht abgegeben worden ist.

Soweit sich aus dem Revisionsvorbringen ergibt, dass der Vorsitzende bei den Gesprächen eine niedrigere Obergrenze der Strafe in Aussicht gestellt haben soll (vier Jahre und drei Monate) als in seinem protokollierten Hinweis als Vorschlag der Strafkammer genannt (vier Jahre und sechs Monate), führt dies ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung: Auch nach dem Revisionsvorbringen stand die erste Erklärung des Vorsitzenden unter dem Vorbehalt der Beratung mit der gesamten Strafkammer. Die zweite, als Hinweis in öffentlicher Hauptverhandlung protokolierte Erklärung gibt damit ersichtlich das wieder, was als Ergebnis dieser Beratung seitens des Landgerichts angeboten wurde. Aus diesem Grund waren alle Beteiligten und die Öffentlichkeit über die wesentlichen Punkte der in Aussicht genommenen, wie ohne Weiteres erkennbar nicht auf unzulässige Vereinbarungen gerichteten Verständigung vollständig informiert und konnten ihr weiteres Prozessverhalten daran ausrichten.“

Rechtsmittel II: Rechtsmittelverzicht, oder: Unwirksamer Verzicht wegen vorangegangener Verständigung?

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Der BGH, Beschl. v. 24.07.2019 – 3 StR 214/19 – befasst sich (mal wieder) mit der Frage der Wirksamkeit eine Rechtsmittelverzichts in Zusammenhang mit einer behaupteten Verständigung (§ 257c StPO).

Nach dem Sitzungsprotokoll haben der Angeklagte und sein Verteidiger, Rechtsanwalt D., im Anschluss an die Urteilsverkündung nach Rechtsmittelbelehrung gem. § 35 a StPO und nach zwei IUnterbrechungen der Hauptverhandlung ebenso wie der Sitzungsvertreter der StA, erklärt, auf die Einlegung von Rechtsmitteln gegen das Urteil zu verzichten. Die im Sitzungsprotokoll vermerkte Verzichtserklärung ist allen Verfahrensbeteiligten vorgelesen und von diesen genehmigt worden (§ 273 Abs. 3 Satz 3StPO).

Vom Angeklagten ist dann später über seinen Revisionsverteidiger die Unwirksamkeit dieses Rechtsmittelverzichts geltend gemacht worden. Der BGH hat ihn aber als wirksam angesehen – die Begründung ist ein bisschen umfangreicher:

„b) Der Rechtsmittelverzicht ist wirksam.

aa) Der Beschwerdeführer stützt seine gegenteilige Auffassung unter Bezugnahme auf eine entsprechende anwaltliche Versicherung seines Instanzverteidigers auf folgenden, von ihm behaupteten Verfahrensablauf:

Nach der Urteilsverkündung am 17. Dezember 2018 habe „die Kammer“ auf Nachfrage des Instanzverteidigers, Rechtsanwalt D. , „was jetzt mit dem Haftbefehl“ sei, zunächst die Frage gestellt, „ob irgendwelche Erklärungen abzugeben“ seien, „das würde der Kammer die Entscheidung erleichtern“. Es sei klar gewesen, dass damit nur der Rechtsmittelverzicht gemeint gewesen sein könne. Nachdem der Verteidiger „dies verneint“ habe, habe die Strafkammer einen Außervollzugsetzungsbeschluss verkündet, der mit einer Kaution in Höhe von 10.000 € verbunden gewesen sei. Weil der Angeklagte nicht in der Lage gewesen sei, eine Kaution in dieser Höhe zu leisten, aber das Weihnachtsfest in Freiheit mit seinen Kindern habe verbringen wollen, habe sich der Verteidiger in das Beratungszimmer begeben und gefragt, ob die Aufhebung des Haftbefehls im Gegenzug zum Rechtsmittelverzicht in Frage käme. Dies sei vom Vorsitzenden für den Fall bejaht worden, dass die Staatsanwaltschaft ihre Zustimmung erklären würde. Der Verteidiger habe sodann bei dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, Oberstaatsanwalt L. , nachgefragt, ob dieser einer Aufhebung des Haftbefehls im Gegenzug zum Rechtsmittelverzicht zustimmen würde. Dieser habe gesagt, dass er „nach Rechtsmittelverzicht“ einen entsprechenden Antrag stellen werde. Dieses Ergebnis habe der Verteidiger der Strafkammer mitgeteilt. Diese sei sodann wieder im Sitzungssaal erschienen und habe den vom Angeklagten, von dem Verteidiger und von dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erklärten Rechtsmittelverzicht entgegengenommen. Daraufhin sei der Haftbefehl aufgehoben worden.

Der Revisionsverteidiger des Angeklagten ist der Ansicht, dass der Rechtsmittelverzicht gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unwirksam sei, weil es sich bei den von ihm behaupteten Vereinbarungen „der Sache nach“ um eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO gehandelt habe. Außerdem sieht er darin, dass die Aufhebung des Haftbefehls von dem zuvor erklärten Rechtsmittelverzicht abhängig gemacht worden sei, ein willkürliches Vorgehen der Strafkammer. In Anbetracht dessen habe der Angeklagte den Verzicht nicht freiwillig erklärt. Im Übrigen habe die Strafkammer dem Angeklagten dadurch, dass sie ihm die Aufhebung des Haftbefehls im Gegenzug nach vorausgegangenem Rechtsmittelverzicht zugesagt habe, einen gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteil versprochen. Denn mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils werde der Haftbefehl gegenstandslos und die Untersuchungshaft gehe ohne weiteres in Strafhaft über. Insoweit habe die Strafkammer den Angeklagten über die rechtliche Möglichkeit einer Aufhebung des Haftbefehls getäuscht.

bb) Diese gegen die Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts erhobenen Einwände greifen nicht durch.

(1) Bereits die Schilderung des Verfahrensgeschehens durch den Beschwerdeführer erweist sich als unzutreffend.

(a) Sie steht im Widerspruch zum Sitzungsprotokoll. Diesem lässt sich schon nicht entnehmen, dass es zwischen der Verkündung des Urteils und derjenigen des Haftverschonungsbeschlusses zu Erörterungen über einen etwaigen Rechtsmittelverzicht gekommen ist. Ausweislich des Protokolls wurde der Beschluss über die Außervollzugsetzung des Haftbefehls vielmehr unmittelbar im Anschluss an die Urteilsverkündung und die Rechtsmittelbelehrung verkündet. Wenngleich danach nicht ausgeschlossen ist, dass die vom Beschwerdeführer behaupteten Äußerungen abgegeben wurden, weil dem Protokoll insoweit nicht die Beweiskraft des § 274 Satz 1 StPO zukommt, so wird sein Vorbringen durch die Sitzungsniederschrift jedenfalls nicht gestützt.

Die Behauptung, dass der Haftbefehl aufgrund einer entsprechenden Absprache zwischen den Verfahrensbeteiligten im Anschluss an den Rechtsmittelverzicht aufgehoben worden sei, wird durch das Sitzungsprotokoll widerlegt; sie widerspricht dem darin in Bezug auf diese Verfahrensvorgänge dokumentierten Geschehen. Danach wurde die Hauptverhandlung nach der Verkündung des Außervollzugsetzungsbeschlusses um 13:42 Uhr unterbrochen und um 13:45 Uhr fortgesetzt. Anschließend beantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Haftbefehls. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung in der Zeit von 13:47 Uhr bis 13:52 Uhr erneut unterbrochen. Im Anschluss daran wurde der Beschluss verkündet, durch den der Haftbefehl aufgehoben wurde. Schließlich erklärten der Angeklagte, sein Verteidiger und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft den Rechtsmittelverzicht. Die Sitzungsniederschrift, die gemäß § 274 Satz 1 StPO im Hinblick auf die Abfolge prozessualer Ereignisse in Bezug auf die gemäß § 273 Abs. 3 Satz 3 StPO protokollierte Erklärung des Rechtsmittelverzichts beweiskräftig ist, belegt mithin, dass der Angeklagte nicht schon vor der Aufhebung des Haftbefehls auf Rechtsmittel verzichtete, sondern erst danach.

(b) Dieser protokollierte Verhandlungsablauf entspricht sowohl den zu dem Vorbringen des Beschwerdeführers abgegebenen Stellungnahmen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft als auch den diesbezüglichen Ausführungen der erkennenden Berufsrichter.

Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft hat in einer dienstlichen Stellungnahme in Abrede gestellt, erklärt zu haben, dass er nach einem Rechtsmittelverzicht die Aufhebung des Haftbefehls beantragen werde. Der Angeklagte habe erst nach der Aufhebung des Haftbefehls auf Rechtsmittel verzichtet. In seiner Revisionsgegenerklärung hat der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ergänzend ausgeführt, dass es zu keinem Zeitpunkt zu einer Rücksprache bzw. Absprache zwischen der Strafkammer und ihm über die Aufhebung des Haftbefehls gekommen sei. Nach der Verkündung des Urteils und des Haftverschonungsbeschlusses hätten der Verteidiger und der Angeklagte im Sitzungssaal in Abwesenheit der Strafkammer miteinander gesprochen. Danach habe der Verteidiger ihm gegenüber – ohne dies zuzusichern – in Aussicht gestellt, dass der Angeklagte bereit sei, auf die Einlegung von Rechtsmitteln zu verzichten, wenn der Haftbefehl aufgehoben werde. Der Verteidiger habe ihn aufgefordert, in sich zu gehen und einen entsprechenden Antrag auf Aufhebung des Haftbefehls zu stellen. Unter den gegebenen Umständen sei es ihm – trotz Bedenken – vertretbar erschienen, sodann den von dem Verteidiger erbetenen Antrag zu stellen.

Die an dem Urteil beteiligten Berufsrichter haben sich in einem Beschluss vom 11. März 2019, durch den ein Antrag des Verurteilten, die Strafvollstreckung aufzuschieben, abgelehnt worden ist, mit Blick auf das Vorbringen des Beschwerdeführers wie folgt zu dem Ablauf der Hauptverhandlung geäußert:

Es sei unzutreffend, dass der Verteidiger den Vorsitzenden im Anschluss an die Urteilsverkündung gefragt habe, „was jetzt mit dem Haftbefehl“ sei, woraufhin dieser entgegnet habe, ob denn „Erklärungen abgegeben“ würden, „was dem Gericht die Sache einfacher machen würde“. Unzutreffend sei auch die Behauptung, der Vorsitzende habe im Beratungszimmer gegenüber dem Verteidiger die Aufhebung des Haftbefehls nach erklärtem Rechtsmittelverzicht für den Fall zugesagt, dass der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag stelle. Eine Absprache, wonach die Strafkammer dem Angeklagten die Aufhebung des Haftbefehls im Gegenzug nach vorausgegangenem Rechtsmittelverzicht zugesagt habe, sei zu keinem Zeitpunkt getroffen worden. Tatsächlich habe es sich so verhalten, dass der Verteidiger nach der Verkündung des Urteils und des Außervollzugsetzungsbeschlusses das Beratungszimmer aufgesucht und vorgeschlagen habe, der Angeklagte wolle auf Rechtsmittel gegen das Urteil verzichten, wenn der Haftbefehl aufgehoben werde. Der Vorsitzende habe sich dazu nicht geäußert, sondern den Verteidiger an den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft verwiesen. Dieser habe nach Fortsetzung der Hauptverhandlung die Aufhebung des Haftbefehls beantragt. Im Anschluss daran sei die Hauptverhandlung unterbrochen worden, weil die Strafkammer über den Aufhebungsantrag habe beraten müssen.

(c) Vor diesem Hintergrund entbehrt das Vorbringen des Beschwerdeführers einer tragfähigen Grundlage. Soweit er damit einen Nachweis der Protokollfälschung im Sinne des § 274 Satz 2 StPO erbringen wollte, dringt er im Hinblick auf die mit dem Sitzungsprotokoll sowie untereinander in Einklang stehenden Erklärungen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und der erkennenden Berufsrichter nicht durch. Danach kam es nicht zu der behaupteten synallagmatischen Verknüpfung von Rechtsmittelverzicht und anschließender Aufhebung des Haftbefehls. Das Verfahrensgeschehen stellt sich vielmehr wie folgt dar:

Der Angeklagte beriet sich nach der Verkündung des Urteils und des Außervollzugsetzungsbeschlusses mit seinem Verteidiger und veranlasste ihn anschließend aus eigenem Antrieb, gegenüber Staatsanwaltschaft und Gericht zu erklären, dass er im Falle einer Aufhebung des Haftbefehls bereit sei, auf Rechtsmittel zu verzichten. Der Staatsanwalt ließ sich mit Rücksicht auf diese Ankündigung dazu bewegen, die Aufhebung des Haftbefehls zu beantragen, und das Gericht hob den Haftbefehl ebenfalls im Hinblick auf den angekündigten Rechtsmittelverzicht auf. Schließlich erklärten der Angeklagte, sein Verteidiger und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, auf die Einlegung von Rechtsmitteln gegen das Urteil zu verzichten.

(2) In Anbetracht dieser Sachlage bestehen keine Zweifel an der Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts.

(a) Der Verzicht ist zunächst nicht gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unwirksam. Danach ist ein Rechtsmittelverzicht ausgeschlossen, wenn dem Urteil eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO vorausgegangen ist. Das war hier nicht der Fall.

Dies ergibt sich schon aus dem Sitzungsprotokoll. Darin ist gemäß § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO ausdrücklich vermerkt, dass eine Verständigung nach § 257c StPO nicht stattgefunden hat. Diese Feststellung zählt zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 274 Satz 1 StPO und nimmt an der Beweiskraft des Sitzungsprotokolls teil (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2010 – 2 StR 371/10, BGHSt 56, 3 Rn. 4). Gegen den die wesentlichen Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls ist nach § 274 Satz 2 StPO nur der Nachweis der Fälschung zulässig, der hier nicht geführt ist.

Im Übrigen geht die Ansicht des Beschwerdeführers fehl, der Rechtsmittelverzicht sei gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unwirksam, weil es sich bei der von ihm behaupteten Vereinbarung „der Sache nach“ um eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO gehandelt habe, die auch nach Urteilsverkündung noch möglich gewesen sei. Sie ist schon mit dem Wortlaut des § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht vereinbar, wonach ein Verzicht ausgeschlossen ist, wenn dem Urteil eine Verständigung im Sinne von § 257c StPO „vorausgegangen“ ist. Weiter kommt eine Verständigung gemäß § 257c StPO als eine ihrer Natur nach das Schuldprinzip sowie den Aufklärungsgrundsatz betreffende Regelung (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11, NJW 2013, 1058 Rn. 102 ff.) nur bis zum Schluss der Beweisaufnahme in Betracht (KK-Moldenhauer/Wenske, StPO, 8. Aufl., § 257c Rn. 10; BeckOK StPO/Eschelbach, § 257c Rn. 29), jedenfalls nicht mehr nach der Urteilsverkündung.

(b) Auch ein sonstiger Grund, aus dem der als Prozesserklärung grundsätzlich unwiderrufliche und unanfechtbare (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. April 1999 – 5 StR 714/98, BGHSt 45, 51, 53 mwN) Rechtsmittelverzicht ausnahmsweise unwirksam sein könnte, ist nicht ersichtlich…..“