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Anfängerfehler: Die Krux mit dem Doppelverwertungsverbot

© J.J.Brown - Fotolia.com

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Wenn man die Rechtsprechung des BGH auf dessen Homepage verfolgt, kann man aus den dort veröffentlichten Entscheidungen m.E. ableiten: Die Landgerichte scheinen sich mit dem Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB schwer zu tun. Viele Revisionen haben nämlich Erfolg, weil dagegen verstoßen worden ist bzw. der BGH das nicht ausschließen kann und damit Bedenken hinsichtlich der verhängten Strafe bestehen. So dann auch mal wieder der BGH, Beschl. v. 29.04.2015 – 2 StR 540/14 – betreffend eine Verurteilung wegen einer Körperverletzung:

„2. Der Strafausspruch unterliegt der Aufhebung, weil das Landgericht ausdrücklich strafschärfend gewertet hat, dass die Geschädigte „in allen Fällen Verletzungen davon trug bzw. Schmerzen erlitt“. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB. Denn das Landgericht legt – insbesondere in den Fällen 2 und 3 – nicht dar, worin es das an sich denkbare gesteigerte Unrecht sieht, das das Maß an Schmerzen und Verletzungen übersteigt, das allgemein mit einer Körperverletzungshandlung verbunden ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. November 2001 – 3 StR 378/01 ). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Bemessung sämtlicher Einzelstrafen auf diesem Rechtsfehler beruht; die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe können deshalb nicht bestehen bleiben. Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt, können die Feststellungen bestehen bleiben; sie dürfen um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden. „

Anfängerfehler, oder?

Hoeneß-Erpressung: Wer sich nicht erwischen lassen will, wird nicht extra bestraft

entnommen wikimedia.org Urheber Harald Bischoff

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Urheber Harald Bischoff

Ich erinnere: Kurz nach seiner Verurteilung ist U.Hoeneß erpresst worden. Ihm ist von dem Erpresser kurz vor Haftantritt vorgespiegelt worden, der Erpresser könne tatsächlich auf dessen Haftverlauf – etwa die Gewährung von Vollzugslockerungen oder Besuchsmöglichkeiten – einwirken und habe bei seinem Vorgehen Mittäter oder Helfer. Wenn U.Hoeneß an einem „normalen“ Haftverlauf liege, solle er 215.000 € in bestimmter Stückelung in einer Tüte verstauen und diese zu einem benannten Zeitpunkt an einer bestimmten Bushaltestelle in den Mülleimer werfen. Die Sache ist dann aufgeflogen, der Erpresser wurde gefasst und ist dann vom LG München II wegen versuchter Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt worden.

Die Sache hat nun beim BGH ein Ende gefunden. Nun ja, nicht ganz. Denn der BGH hat im BGH, Beschl. v. 19.05.2015 – 1 StR 200/15 – den Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, weil er in der Strafzumessung ein „paar Haare in der Suppe“ gefunden hat, die ihm nicht gefallen haben. Das LG habe, so der BGH, bei der Wahl des Strafrahmens und – aufgrund vollumfänglicher Bezugnahme – bei der konkreten Strafzumessung eine Reihe von Erwägungen zu Lasten des Angeklagten angestellt, die sich nach Auffassung des BGH als nicht tragfähig erweisen.

An der Spitze:

a) Als maßgeblich zu Lasten des Angeklagten gewerteten Ausdruck „erheblicher krimineller Energie“ wertet die Strafkammer u.a., der Angeklagte habe die Datei mit dem Erpresserschreiben bewusst nicht auf seinem Computer ab-gespeichert, um ein späteres Auffinden zu vermeiden (aktiv gelöscht wurde die Datei hingegen nicht); weil er auch das Aufbringen seiner Fingerabdruckspuren durch Tragen von Handschuhen und Verwenden eines Geschirrspültuchs vermieden habe, wäre eine Ermittlung des Angeklagten als Täter durch die Ermitt-lungsbehörden ohne die Observation der Geldübergabe „nicht ohne weiteres gelungen“. Die Bedrohungslage sei gerade wegen der Diffusität der Drohungen erheblich gewesen und durch den Umstand, dass der Angeklagte in dem Schreiben anonym als „MisterX“ aufgetreten sei, noch verstärkt worden.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass die sorgfältig geplante Vermeidung von Tatspuren oder deren Beseitigung vor der Tat als die Tat prägende Umstände strafschärfend herangezogen werden dürfen (vgl. Theune in LK, 12. Aufl., § 46 Rn. 201; Detter NStZ 1997, 476, 477 f., je mwN; vgl. zuletzt auch BGH, Beschluss vom 26. März 2015 – 2 StR 489/14). Dem Angeklagten darf aber nicht straferschwerend zur Last gelegt werden, er habe den Ermittlungsbehörden seine Überführung nicht erleichtert, indem er keine auf ihn hindeutenden Hinweise geschaffen habe (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 – 4 StR 422/05; zur einfachen Spurenverhinderung auch Theune aaO Rn. 202). Dies wäre aber der Fall, wenn man einem Erpresser anlastet, er trete nicht unter seinem Namen, sondern anonym auf, und er habe ein Erpresserschreiben nicht abgespeichert, sondern ohne Speicherung auf seinem Computer erstellt.“

An sich liegt die Überlegung m.E. auf der Hand. Im Übrigen: Der ein oder andere Blogger hat ein feines Gespür und ahnt, was kommt. So der Kollege Garcia schon am 26.01.105 in Fall Hoeneß II: Strafzumessung nachgemessen.

Gefallen hat dem BGH dann auch nicht,

  • dass ganz maßgeblich zu Lasten des Angeklagten auch die Höhe des von ihm angestrebten Vermögensvorteils gewertet worden ist, auch weil U.Hoeneß diesen Betrag nicht ohne weiteres, sondern nur abhängig von dem Ergebnis eines noch ausstehenden Steuerbescheids habe aufbringen können, und zwar deshalb weil das LG nicht mitgeteilt hat, ob der Angeklagte damit rechnete oder damit rechnen konnte, dass die erpresste Summe von U.Hoenß nur unter Schwierigkeiten hätte aufgebracht werden können,
  • die strafschärfende Erwägung des LG, die Tat sei nach Vorstellung des Angeklagten bereits vollendet gewesen („subjektive Vollendungsnähe“), denn der Versuch sei grundsätzlich davon gekennzeichnet, dass der subjektive Tatbestand vollständig erfüllt werde, während die Tat objektiv unvollständig bleibe.

Milderer Tatbestand – gleich Strafe, oder: Auch im zweiten Durchgang passt es nicht

FragezeichenIch weiß, Strafzumessung ist schwer. Wirklich? Nun, in meinen Augen zumindest nicht so schwer, dass man als Strafkammer nicht folgendes weiß bzw. wissen sollte: Wenn man im „zweiten Durchgang“ nach Annahme/Feststellung mildernder Umstände zu derselben Straf kommt, wie sie bereits in einem in der Revision aufgehobenen Urteil festgesetzt worden ist, dann muss man das näher begründen. Sonst scheitert man erneut in der Revision. Das hat hat sich jetzt eine Strafkammer des LG Rostock vom BGH „bescheinigen“ lassen müssen. Der Verfahrensablauf und die Begründung ergeben sich aus dem BGH, Beschl. v. 28.04.2015 – 3 StR 92/15:

„Nunmehr ist das Landgericht von den Strafrahmen der §§ 176, 176a StGB aF ausgegangen und hat den Angeklagten in allen Fällen zu denselben Einzelstrafen sowie unter Einbeziehung der einzig rechtskräftigen Einzelstrafe zu derselben Gesamtfreiheitsstrafe wie im ersten Rechtszug verurteilt. Hierge-gen richtet sich die Revision des Angeklagten.

Das Urteil hält sachlichrechtlicher Nachprüfung erneut nicht stand, so dass es auf die – allerdings nicht in zulässiger Form erhobenen – Verfahrensbeanstandungen nicht ankommt.

Wird ein Urteil auf ein Rechtsmittel zugunsten des Angeklagten aufgehoben und trifft der neue Tatrichter Feststellungen, welche die Tat in einem wesentlich milderen Licht erscheinen lassen, hält er aber dennoch eine gleich hohe Strafe für erforderlich, so hat er nach ständiger Rechtsprechung seine Entscheidung eingehend zu begründen; denn die ursprüngliche Bewertung der Tat und die Strafzumessung in der aufgehobenen Entscheidung sind zwar kein Maßstab für die neue Strafzumessung, jedoch hat der Angeklagte einen An-spruch darauf, zu erfahren, warum er für ein wesentlich geringeres Vergehen nun gleich hoch bestraft wird (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2012 – 3 StR 439/12, StV 2013, 758, 759 mwN). Gleiches gilt auch für den Fall, dass sich die mildere Beurteilung nicht aus im zweiten Verfahrensgang erstmals festgestellten schuldmildernden Umständen, sondern daraus ergibt, dass der Tatrichter nunmehr zutreffend den milderen Strafrahmen aus dem Tatzeitrecht (vgl. § 2 Abs. 3 StGB) zugrunde legt (SK-StGB/Horn, 35. Lfg., § 46 Rn. 96 b).

Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe in den drei Fällen des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a StGB) nicht gerecht. Hier hatte sich der Strafrahmen durch die Anwendung von Tatzeitrecht an der Untergrenze deutlich verringert (von zwei Jahren auf ein Jahr Freiheitsstrafe). Im ersten Verfahrensdurchgang hatte sich das Landgericht mit Einzelstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten bzw. drei Jahren Freiheitsstrafe eher am unteren Bereich des Strafrahmens orientiert. Auf diesen Umstand ist der neue Tatrichter nicht eingegangen, sondern hat lediglich dieselben für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände – teilweise wortgleich wie im Erstur-teil – aufgezählt. Gleiches gilt für die beiden Fälle des sexuellen Missbrauchs von Kindern ohne Körperkontakt. Hier hatte der erste Tatrichter mit einer Frei-heitsstrafe von drei Monaten die Mindeststrafe des fehlerhaft angenommenen Strafrahmens verhängt, wohingegen der zutreffend anzuwendende Strafrahmen nunmehr auch die Möglichkeit von Geldstrafe eröffnet hat.“

Verdachtsstrafzumessung? Nein, das geht (so) nicht….

© Dan Race Fotolia .com

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Aus dem Repertoire des BGH zur Strafzumessung weise ich heute auf den BGH, Beschl. v. 18.03.2015 – 2 StR 54/15 – hin. Zu überprüfen hatte der BGH eine Verurteilung wegen Vergewaltigung u.a. Das LG Köln hatte den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit (vorsätzlicher) Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Strafschärfend hatte das LG nicht angeklagte Taten berücksichtigt. Der BGH war da so, wie es das LG gemacht hatte, nicht mit einverstanden und hat den Rechtsfolgenausspruch des landgerichtlichen Urteils aufgehoben:

2. Der Strafausspruch unterliegt hingegen der Aufhebung, weil das Landgericht die durch § 46 Abs. 2 StGB gezogene Grenze zulässiger strafschärfender Berücksichtigung nicht angeklagter Taten überschritten hat.

Gemäß § 46 Abs. 2 StGB hat der Tatrichter bei der Strafzumessung die für und gegen den Täter sprechenden Umstände gegeneinander abzuwägen und dabei namentlich auch sein Vorleben zu berücksichtigen. Insoweit ist er bei der Feststellung und Bewertung von Strafzumessungstatsachen durch den Anklagegrundsatz (§§ 155, 264 StPO) nicht beschränkt und kann daher auch strafbare Handlungen ermitteln und würdigen, die nicht Gegenstand der Anklage bzw. nach § 154 StPO eingestellt worden sind, soweit diese für die Persön-lichkeit eines Angeklagten bedeutsam sein können und Rückschlüsse auf des-sen Tatschuld gestatten. Allerdings müssen solche Taten – wie jeder für die Strafzumessung erhebliche Umstand – prozessordnungsgemäß und damit hinreichend bestimmt festgestellt werden und zur Überzeugung des Tatrichters feststehen (Senatsurteil vom 5. Juni 2014 – 2 StR 381/13, BeckRS 2014, 15068; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 46 Rn. 40 f., jeweils mwN).

Diesen Anforderungen genügen die Urteilsgründe nicht. Das Landgericht hat bei der Strafrahmenwahl hinsichtlich aller Taten und bei der konkreten Strafzumessung „erheblich zulasten des Angeklagten“ gewertet, dass es sich „hier nicht um einzelne ‚Ausrutscher‘ bzw. um Einzeltaten handelte“, denn der Angeklagte habe „über einen Zeitraum von circa 20 Jahren hinweg den Willen seiner Frau seinen eigenen sexuellen Bedürfnissen“ (UA S. 24) untergeordnet. Abgesehen davon, dass der zugrunde gelegte „Zeitraum von circa 20 Jahren“ nicht in Einklang mit den Feststellungen der Strafkammer zu bringen ist, wo-nach es „in den Jahren 1998 bis 2001 … keinen Übergriff“ (UA S. 6) des Angeklagten auf die Nebenklägerin gegeben habe und die Eheleute ab 1993 auch einvernehmlich geschlechtlich verkehrten, bleibt offen, ob, welche und wie viele Straftaten der Angeklagte über die hier abgeurteilten Taten hinaus noch began-gen haben soll (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 1991 – 4 StR 138/91, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 14). Dies lässt eine unzulässige Berücksichtigung des bloßen Verdachts weiterer Straftaten besorgen.“

Beförderungserschleichung – 3 Monate Freiheitsstrafe passen?

In der letzten Zeit sind eine ganze Reihe oberlandesgerichtlicher Entscheidungen veröffentlicht worden, in denen es um die Strafzumessung/Höhe der Strafe bei sog. „Bagatellkriminalität“ ging. Meist/häufig sind Vergehen der „Beförderungserschleichung“ (§ 265a StGB) Urteilsgrundlage. So auch im AG-Verfahren, das dann zum OLG Hamm, Beschl. v. 10.02.2015 – 5 RVs 76/14 – geführt hat. Da hat das AG für jeden der ausgeurteilten Fälle des § 265a StGB bei einem Schaden/Fahrt von 6,50 € bis 10,50 € eine Einzelstrafe von  drei Monaten und dann eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verhängt, die dann allerdings zur Bewährung ausgesetzt. Das OLG Hamm hat das nicht beanstandet:

„Zwar handelt es sich bei den vom Angeklagten begangenen und hier abzuurteilenden Taten der „Schwarzfahrerei“ um sog. Bagatellkriminalität mit nur geringem Schaden.

Weder das Übermaßverbot noch das Gebot schuldangemessenen Strafens aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip schließen jedoch die Verhängung von Freiheitsstrafen, auch über das gesetzliche Mindestmaß von einem Monat (§ 38 Abs. 2 StGB) hinausgehend, bei Bagatelldelikten bzw. Straftaten mit nur geringem Schaden aus. Aus dem Gebot schuldangemessenen Strafens ergibt sich auch nicht, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 StGB erst ab einer bestimmten Schadenshöhe in Betracht kommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Juni 1994 – 2 BvR 710/94). Ob bei Bagatelldelikten bis zu einer bestimmten Schadensgrenze die Verhängung einer die gesetzliche Mindeststrafe übersteigenden Freiheitsstrafe schuldangemessen ist, entscheidet sich vielmehr nach den Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2007 – 4 StR 400/07; KG Berlin, Beschluss vom 04. November 2008 – (4) 1 Ss 375/08 (249/08); OLG München, Beschluss vom 10. August 2009 – 5 St RR 201/09).

Ausgangspunkt für die Höhe der jeweils zu verhängenden Strafe ist die Vorschrift des § 46 StGB. Es ist eine umfassende Würdigung sämtlicher für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände vorzunehmen, wobei der Höhe des im Einzelfall entstandenen Schadens nur die Bedeutung eines unter vielen Gesichtspunkten für die Strafzumessung zukommt. Bedeutsam für die Verhängung einer Freiheitsstrafe sind insbesondere vielfache, einschlägige Vorstrafen sowie der Umstand, dass ein Angeklagter sich durch die Verhängung von Geldstrafen nicht nachhaltig beeinflussen lässt (vgl. BVerfG a.a.O.; OLG München a.a.O.).

Diesen Anforderungen hinsichtlich der vorzunehmenden Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls werden die Ausführungen der Strafkammer zur Zumessung der Strafe gerecht.

So stellt die Strafkammer maßgeblich auf die erheblichen – insgesamt fünf -, sämtlich wegen Erschleichens von Leistungen erfolgten Vorverurteilungen des Angeklagten ab, der sich durch die bisher gegen ihn verhängten spürbaren, teilweise hohen Geldstrafen in keiner Weise hat beeindrucken lassen. Dabei misst die Strafkammer gerade auch dem den Angeklagten erschwerend belastenden Umstand besondere Bedeutung bei, dass es sogar zwischen den hier zur Aburteilung anstehenden Taten zu weiteren Verurteilungen kam. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe wird auch deutlich, dass die Strafkammer die hohe Rückfallgeschwindigkeit des Angeklagten bei der Begehung von Straftaten gesehen hat. Sämtliche Vorverurteilungen sowie die erneut vom Angeklagten begangenen Taten datieren in der Zeit von Januar bis September 2013. Die Ausführungen der Strafkammer machen deutlich, dass dieses delinquente Verhalten und seine völlige Resistenz gegenüber staatlichen Sanktionen für eine verfestigte rechtsfeindliche Gesinnung des Angeklagten sprechen. Zutreffend hat die Strafkammer diesem Umstand ersichtlich mehr Gewicht beigemessen als dem jeweils durch die Tat des Angeklagten entstandenen Schaden von maximal 10,50 € und dies zur maßgeblichen Grundlage für die Bemessung der von ihr verhängten Freiheitsstrafen gemacht. Diese Ausführungen der Strafkammer, die sich auch eingehend mit den zugunsten des Angeklagten sprechenden Aspekten auseinandersetzt, lassen die im vorliegenden Fall gebotene sorgfältige Gesamtwürdigung erkennen und tragen sowohl die Höhe der festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen als auch die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe.“

Kann man sicherlich diskutieren, aber: Irgendwann ist nun mal Schluss. So lange es die Vorschrift des § 265a StGB noch gibt, müssen die Gerichte sie anwenden. Ansetzen muss man m.E. an anderer Stelle: Nämlich bei der Frage, ob man die Vorschrift nicht ggf. ganz als Strafvorschrift abschafft – dazu gibt es Vorschläge. Ob das allerdings die dadurch auch angestrebte  Entlastung bei den Gerichten bringt, kann man sicherlich bezweifeln.