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Strafzumessung III: Verschlechterungsverbot, oder: Geltung auch für Einzelstrafen/Einziehungsentscheidung

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Und die dritte Entscheidung des Tages, der BGH, Beschl. v. 22.10.2019 – 1 StR 434/19 – hat auch mit Strafzumessung zu tun. In ihm geht es um eine Verletzung des Verschlechterungsverbotes (§§ 331, 358 StPO).

Das LG hatte den Angeklagten in einem ersten Rechtsgang wegen sieben Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hatte es sichergestelltes Bargeld und den Wert von Taterträgen eingezogen. Dieses Urteil hat der BGH auf Revision des Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen in drei Fällen im Schuldspruch, im gesamten Strafausspruch sowie in den gesamtschuldnerischen Einziehungsanordnungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen (Beschl. v. 20.09.2018 – 1 StR 316/18). Im zweiten Rechtsgang hat das LG dann eine Tat nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und den Angeklagten über den rechtskräftigen Schuldspruch hinaus wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen verurteilt. Zudem hat es alle Einzelstrafen neu zugemessen, eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten gebildet und die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet.

Dagegen die (erneute) Revision des Angeklagten, die einen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) hatte:

„1. Das Landgericht hat gegen das Verschlechterungsverbot verstoßen, indem es im Fall D.II. der Urteilsgründe (vormals Fall B.7.) eine Einzelstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verhängt hat. Im ersten Rechtsgang hatte die Strafkammer für diese Tat eine Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten festgesetzt. Das Verschlechterungsverbot gilt auch für die Einzelstrafen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2002 – 1 StR 313/02 Rn. 21, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; KK-Paul, 8. Aufl., § 331 Rn. 3 mwN). Daher war – wie auch vom Generalbundesanwalt beantragt – der Strafausspruch im Fall D.II. der Urteilsgründe aufzuheben. Der Senat hat die Freiheitsstrafe indes nicht auf das gesetzliche Mindestmaß von einem Jahr (§ 29a Abs. 1 BtMG), sondern entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf zwei Jahre und sechs Monate herabgesetzt. Denn das Landgericht hätte ohne den Rechtsfehler nicht auf eine niedrigere als die in dem früheren Urteil verhängte Einzelstrafe erkannt.

Um jede Beschwer des Angeklagten auszuschließen, hat der Senat die vom Landgericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe um das geminderte Maß der Einzelstrafe, also um drei Monate herabgesetzt (vgl. zu dieser Verfahrensweise BGH, Beschluss vom 10. Mai 2001 – 4 StR 113/01 Rn. 4).

2. Das Landgericht hat mit seiner Einziehungsentscheidung ebenso wenig das Verschlechterungsverbot beachtet.

a) Das erste Tatgericht hatte 44.295 Euro Bargeld sowie dem Wert nach 63.205 Euro als Taterträge eingezogen. Den Gesamtbetrag in Höhe von 107.500 Euro hat das Landgericht zwar formal unterschritten, indem es allein die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 68.000 Euro angeordnet hat. Diese Anordnung verstößt hier aber gleichwohl gegen § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO, auch wenn bei der Prüfung eine Gesamtschau der jeweils verhängten Rechtsfolgen geboten ist (vgl. zu Letzterem BGH, Beschluss vom 11. November 1970 – 4 StR 66/70, BGHSt 24, 11, 14; KK-Paul, 8. Aufl., § 331 Rn. 4; LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 331 Rn. 32). Der Angeklagte und die mit ihm als Gesamtschuldnerin haftende Nichtrevidentin D. hatten in der ersten Hauptverhandlung auf die Herausgabe des Bargelds verzichtet. Dessen Einziehung im früheren Urteil nach § 73 Abs. 1 StGB war daher zumindest entbehrlich (vgl. näher BGH, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 3 StR 307/18, BGHSt 63, 314 Rn. 6 ff.; Beschluss vom 20. März 2019 – 3 StR 67/19 Rn. 6 ff. mwN). Infolge ihres unwiderruflichen Verzichts erhalten der Angeklagte und die Nichtrevidentin D. das Bargeld – mag es den neuen Feststellungen zufolge auch nicht durch die angeklagten Taten erlangt sein – nicht zurück (vgl. auch UA S. 34 f.). Die wirtschaftliche Belastung verbleibt ihnen also selbst ohne förmliche Einziehung des Bargelds. Deren Anordnung im früheren Urteil ist deshalb beim Vergleich der Rechtsfolgen hinwegzudenken. Maßgeblich ist allein die ursprünglich geringere Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB; vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Januar 2019 – 1 StR 591/18 Rn. 13).

Der damit verbundene Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot entfällt nicht durch dem Vollstreckungsverfahren vorbehaltene Anordnungen (vgl. LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 331 Rn. 36), wie sie hier nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO in Betracht kommen.

b) Der Betrag, den das erste Tatgericht als den Wert von Taterträgen eingezogen hatte (63.205 Euro), ist zudem um weitere 30.000 Euro zu mindern. Ein solcher Abzug entspricht dem damals festgestellten Wert der Taterträge im aufgehobenen Fall B.6. der ersten Urteilsgründe. Diese Tat hat das Landgericht nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Insoweit war eine Einziehung im hiesigen Verfahren nicht mehr möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2018 – 1 StR 326/18 Rn. 7) und ist auch nicht erfolgt (§ 421 Abs. 1 Nr. 3 StPO; UA S. 35). Der nach § 358 Abs. 2 StPO zulässige Einziehungsbetrag bei den verbliebenen Taten, an denen das – tatbezogene (vgl. LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 358 Rn. 11 mwN) – Verschlechterungsverbot zu messen ist, verringert sich indes um jene 30.000 Euro, die im ersten Rechtsgang noch auf die eingestellte Tat entfallen waren. Dafür spricht auch, dass insoweit die selbständige Einziehung vorgesehen ist, die einem etwaigen eigenen Verfahren vorbehalten ist (§ 76a Abs. 3 StGB, § 435 StPO). Diese Regelungen schränken das Verschlechterungsverbot nicht etwa ihrerseits ein (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2019 – 5 StR 387/18, BGHSt 64, 48 Rn. 18 ff. mwN).

c) Der Senat hat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Einziehungsausspruch auf den zulässigen Höchstbetrag von 33.205 Euro reduziert. Eine solche Korrektur ist auch bei der Nichtrevidentin D. veranlasst. Sie ist ebenso wie der Angeklagte von dem Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot betroffen, der in den Anwendungsbereich von § 357 Satz 1 StPO fällt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2000 – 2 StR 171/00 Rn. 7 mwN).“

Strafzumessung II: Abseitige sexuelle Interessen?, oder: Verteidigung, keine Herabwürdigung

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Die zweite Strafzumessungsetnscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 21.11.2019 – 4 StR 546/19 – vom 4. Strafsenat des BGH. Er beinhaltet einen Klassiker/Dauerbrenner, der immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung des BGH zur Strafzumessung ist, nämlich:

„Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags, begangen an seiner Ehefrau, zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Die Strafkammer hat strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte in seiner Einlassung das Opfer in besonderer Weise verächtlich gemacht habe, indem er ihm abseitige sexuelle Interessen unterstellt habe. Nach den Feststellungen hatte sich der Angeklagte dahin eingelassen, dass seine Ehefrau den Höhepunkt beim Geschlechtsverkehr nur erreicht habe, wenn er sie gedrosselt habe. Auch am Morgen des Tattages habe er mit ihr verkehrt, dabei habe er sie zu heftig gedrosselt, was er zunächst nicht bemerkt habe. Mit der Behauptung regelmäßiger Strangulationspraktiken beim Geschlechtsverkehr sollte der Vorwurf der vorsätzlichen Tötung entkräftet werden. Insoweit stellt sie sich als zulässiger Teil der Verteidigung des Angeklagten dar und diente nicht lediglich dem Zweck, das Tatopfer herabzuwürdigen, so dass sie nicht straferschwerend gewertet werden darf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Juni 1989 – 1 StR 272/89, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 6; vom 29. März 1994 – 1 StR 71/94, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 13; vom 22. September 2011 – 2 StR 313/11, juris Rn. 4).“

Strafzumessung III: Drei Fälle Leistungserschleichung ==> 4 Monate, oder: Da zuckt selbst das BayObLG

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Und als dritte Entscheidung des Tages dann noch den BayObLG, Beschl. v. 21.05.2019 – 203 StRR 594/19. Er nimmt Stellung zur Frage: Welche Strafe ist bei Bagatelldelikten angemessen.

Das AG hatte den Angeklagten wegen Leistungserschleichung in drei Fällen (Gesamtschaden: 9 €) zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft, die auf die Rechtsfolgen beschränkt worden war, hat das LG den Angeklagten mit Urteil vom 22.11.2018 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten (Einzelstrafen je zwei Monate) verurteilt (ist eben Bayern).

Das BayObLG meint:

„Die Revision ist zulässig (§§ 333, 341 Abs. 1, 344, 345 StPO) und hat mit der Sachrüge insoweit Erfolg, als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe auf zwei Monate zu reduzieren ist.
Die Verhängung der Einzelstrafen von jeweils zwei Monaten und der daraus gebildeten viermonatigen Gesamtfreiheitsstrafe halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, da sie angesichts der geringen Schadenshöhe und fehlender weiterer besonderer strafschärfender Kriterien keinen gerechten Schuldausgleich für das begangene Tatunrecht mehr darstellen. Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich allein Sache des Tatrichters und das Revisionsgericht kann die Entscheidung nur auf Rechtsfehler nachprüfen. Darunter fällt aber auch die Überprüfung, ob sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, ob sie also in grobem Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt (OLG Nürnberg, Beschluss vom 07.07.2014, 2 OLG 2 Ss 170/14 – unveröffentlicht, OLG Hamm Beschluss vom 06.03.2014, III-1 RVs 10/14 – juris; BGH Beschluss vom 15.04.2014, 2 StR 626/13 – juris; Fischer, StPO, 66. Auflage, § 46 Rn 146, 149a).

Bei einer Verurteilung wegen eines Bagatelldelikts, wie etwa Leistungserschleichung, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Verhängung einer auch nicht zur Bewährung ausgesetzten kurzzeitigen Freiheitsstrafe, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 47 StGB vorliegen. In der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung von Handlungs- und Erfolgsunwert kann nämlich ein Weniger an Erfolgsunwert (hier: geringe Schadenshöhe) durch ein Mehr an Handlungsunrecht (hier: vielfache, teils einschlägige Vorstrafen, der Angeklagte stand unter Bewährung) ausgeglichen werden. Beim Angeklagten handelt es sich um einen hartnäckigen Rechtsbrecher, der sich in der Vergangenheit weder durch Geldstrafen noch durch eine Vielzahl von Freiheitsstrafen, die zum Großteil auch vollzogen wurden, beeindrucken ließ. In derartigen Fällen ist die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.06.1994, 2 BvR 710/94 – juris).

Allerdings wird bei Bagatelldelikten die Dauer der Freiheitsstrafe dadurch begrenzt, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zur geringen Schadenshöhe stehen muss. Die verhängte Strafe darf sich daher weder nach oben noch nach unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 29, 319, 320). Bei Leistungserschleichungen mit geringer Schadenshöhe ist auch bei hartnäckigen Wiederholungstätern, abhängig von den konkreten Strafzumessungsgründen, in der Regel die Verhängung der einmonatigen Mindeststrafe geeignet, gerechter Schuldausgleich zu sein. Die im vorliegenden Fall verhängten, darüber liegenden Einzelstrafen und die daraus gebildete Gesamtfreiheitsstrafe stellen im vorliegenden Fall aufgrund Fehlens besonderer Erschwernisgründe somit keinen gerechten Schuldausgleich mehr dar.

Auf den Antrag der Generalstaatsanwaltschaft ist die Rechtsfolge vom Senat herabzusetzen (§ 354 Abs. 1a Satz 2 StPO). Angesichts der vom Berufungsgericht angeführten Strafzumessungserwägungen ist aus dem Strafrahmen des § 265a Abs. 1 StGB auf Einzelstrafen von jeweils einem Monat und eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten zu erkennen.
(…)“

Immer noch ganz schön heftig….

Strafzumessung I: Der wegen Betruges verurteilte Rechtsanwalt, oder: Drohende berufsgerichtliche Maßnahmen nicht im Blick

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Heute dann der erste – mal sehen, ob es noch einen zweiten gibt? – Strafzumessungstag im Dezember. Und den eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 17.09.2019 – 1 StR 334/19. Er nimmt Stellung zur Strafzumessung bei einem Rechtsanwalt, der wegen Betruges verurteilt worden ist. Der BGH hat den Strafausspruch des landgerichtlichen Urteils aufgehoben. Begründung:

„a) Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts lassen nicht erkennen, ob es bei der Festsetzung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe die drohenden berufsgerichtlichen Maßnahmen nach § 114 Abs. 1 BRAO in den Blick genommen hat. Die berufsrechtlichen Folgen einer strafrechtlichen Verurteilung für das Leben des Angeklagten sind aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Strafzumessung ausdrücklich einzubeziehen, wenn dieser durch sie seine berufliche oder wirtschaftliche Basis verliert (BGH, Beschlüsse vom 12. Juli 2018 – 3 StR 595/17 Rn. 14; vom 8. Dezember 2016 – 1 StR 492/16 Rn. 9 und vom 20. Januar 2016 – 1 StR 557/15 Rn. 3; jeweils mwN). Dass dies hier der Fall sein könnte, drängt sich auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen sowie im Blick auf das bereits vom Amtsgericht verhängte vorläufige Berufsverbot nach § 132a StPO auf.

b) Im Übrigen bleibt nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts im Fall 18 (Einkommensteuer 2014) zum Schuldumfang offen, ob die Steuerverkürzung tatsächlich in der festgestellten Höhe von 29.062,08 Euro eingetreten ist oder ob die tatbestandliche Steuerverkürzung unter Abzug der im Schätzungsbescheid festgestellten 4.180 Euro Einkommensteuer und 229,90 Euro Solidaritätszuschlag zu ermitteln ist. Letzteres wäre der Fall, wenn die vom Landgericht festgestellte Bekanntgabe des Schätzungsbescheids am 8. November 2016 zeitlich vor Abschluss der Veranlagungsarbeiten erfolgt wäre und bereits die zu niedrige Festsetzung der Einkommensteuer mittels Schätzungsbescheid die Steuerverkürzung bewirkt hätte (vgl. näher Klein/Jäger, AO, 14. Aufl., § 370 AO Rn. 93 f.). Dazu liegen bisher keine Feststellungen des Landgerichts vor.“

Strafzumessung III: Ausländer, oder: „„bereits kurz nach seiner Einreise in die Bundesrepublik straffällig geworden“

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Und zum Tagesschluss dann eine „kurze“ Entscheidung des BGH. Der nimmt im BGH, Beschl. v. 22.10.2019 – 4 StR 447/19 – zu einer Strafzumessungserwägung bei einem Ausländer Stellung:

„Ergänzend bemerkt der Senat: Zwar begegnet die strafschärfende Erwägung, der Angeklagte sei „bereits kurz nach seiner Einreise in die Bundesrepublik straffällig geworden“, rechtlichen Bedenken. Es erschließt sich nicht, inwieweit der Umstand rascher Straffälligkeit nach Einreise in das Bundesgebiet im vorliegenden Fall die Strafzumessungsschuld erhöhen könnte (vgl. zur Unzulässigkeit der strafschärfenden Berücksichtigung der Ausländereigenschaft als solcherBGH, Beschlüsse vom13.November 1991 –3StR 384/91, BGHR StGB §46 Abs.2 Lebensumstände 12; vom 16.März 1993 –4StR 602/92, BGHR StGB §46 Abs.2 Lebensumstände 13und vom 17.Januar 2006 –4StR 423/05, NStZ-RR 2006, 137 [Ls]). Anhaltspunkte dafür, dass sich der Angeklagte eigens zur Begehung von Straftaten in das Bundesgebiet begeben hat, liegen nicht vor (vgl. BGH, Beschluss vom 16.März 1993 –4StR 602/92 aaO).Mit Blick auf die im Übrigen rechtlich unbedenklichen Strafzumessungserwä-gungen, die Annahme eines minder schweren Falles und die maßvoll bemessene Strafe schließt der Senat ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler jedoch aus.“