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Strafe I: Doppelverwertungsverbot beim Missbrauch, oder: „Garantenstellung“, Sexualobjekt, Entwicklung

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Und heute dann noch einmal Entscheidungen zur Strafzumessung. Es ist manchmal wie verhext. Da tut sich zu einer Thematik lange nichts und dann auf einmal gibt es zahlreiche Entscheidungen. So ist es im Moment mit dem Thema „Strafzumessung“. Dazu hängen einige Entscheidungen in meinem Blogordner.

Ich eröffne den Reigen heute mit einigen Entscheidungen zum Doppelverwertungsverbot beim Missbrauch, und zwar zunächst mit dem BGH, Beschl. v. 26.04.2022 – 4 StR 34/22. Es geht um die Strafzumessung im „Münsteraner Missbrauchsfall“. Das LG hat die Angeklagte, die Mutter des Missbrauchsopfers, unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe durch Unterlassen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen die Revision der Angeklagten, die Erfolg hatte:

„Nach den Feststellungen missbrauchte der gesondert verfolgte Lebensgefährte der Angeklagten den zur Tatzeit zwischen neun und elf Jahre alten Nebenkläger, indem er zweimal pro Woche u. a. an ihm den Oralverkehr ausübte oder an sich von dem Nebenkläger vornehmen ließ. Die Angeklagte, die als leibliche Mutter allein sorgeberechtigt für den Nebenkläger war, unternahm nichts, um diese Handlungen des gesondert Verfolgten zu beenden, zu erschweren oder zu minimieren. Vielmehr ließ sie zu, dass der gesondert Verfolgte mit dem Nebenkläger allein war und diesen zu einer Vielzahl von Tagesausflügen oder mehrtägigen Aufenthalten mit Übernachtungen mitnahm. Dabei rechnete sie zu Beginn des Tatzeitraums damit, dass der gesondert Verfolgte ihre Abwesenheit zum Missbrauch ausnutzte, und fand sich damit ab. Spätestens nach einem Jahr hatte sie positive Kenntnis von den fortlaufenden Missbrauchshandlungen. Durchgehend war sie sich ihrer Pflicht als Mutter und ihrer vielfältigen Handlungsmöglichkeiten bewusst.

….

3. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, weil die Strafkammer die Art der Garantenstellung der Angeklagten rechtsfehlerhaft strafschärfend berücksichtigt hat ( § 46 Abs. 3 StGB ).

a) Das Landgericht hat die Strafe dem nach § 27 Abs. 2 Satz 2 , § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 176a Abs. 2 StGB (in der ab 27. Januar 2015 geltenden Fassung) entnommen; eine nochmalige Milderung des Strafrahmens gemäß § 13 Abs. 2 , § 49 Abs. 1 StGB hat es abgelehnt. Bei der Prüfung eines minder schweren Falls gemäß § 176a Abs. 4 StGB aF und bei der konkreten Strafbemessung hat die Strafkammer dabei der Angeklagten die Qualität der Garantenstellung angelastet, die sich aus ihrer Eigenschaft als allein sorgeberechtigter leiblicher Mutter des Nebenklägers ergebe, und zur Begründung angeführt, dass diese Garantenstellung ein deutlich „anderes“ Gewicht habe als beispielsweise eine Garantenstellung aus Gefahrengemeinschaft.

b) Damit hat die Strafkammer gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen.

aa) Danach dürfen die Merkmale des Tatbestands, welche die Strafbarkeit begründen und der Bestimmung des gesetzlichen Strafrahmens zugrunde liegen, nicht nochmals bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Dies gilt in gleicher Weise für deliktsübergreifende strafbarkeitsbegründende Umstände aus dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 2007 – 3 StR 497/06 Rn. 10 [zum Unterlassen]; Beschluss vom 25. September 2002 – 1 StR 347/02 Rn. 6 [zum unterbliebenen Rücktritt] und Beschlüsse vom 18. März 2003 – 4 StR 83/03 Rn. 3, vom 13. September 2001 – 4 StR 322/01 Rn. 4 und vom 16. August 2000 – 3 StR 253/00 Rn. 5) und damit auch für die Gesichtspunkte, die eine Garantenstellung im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB begründen (vgl. Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 46 Rn. 45b mwN).

bb) Mit der strafschärfenden Berücksichtigung der Eigenschaft der Angeklagten, die alleinerziehende Mutter des Tatopfers zu sein, hat die Strafkammer einen Umstand zu Lasten der Angeklagten gewürdigt, der ihre Garantenstellung gemäß § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. § 1626 Abs. 1 BGB und ihre sich daraus ergebende Handlungspflicht überhaupt erst begründet. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann dem Hinweis auf die „Qualität der Garantenstellung“ auch nicht entnommen werden, dass die Strafkammer damit aufzeigen wollte, dass die Angeklagte eine weit unter der Zumutbarkeitsschwelle liegende und von ihr deshalb „regelhaft“ zu erwartende Handlung nicht vorgenommen habe (vgl. dazu Roxin, Strafrecht AT Bd. 2 § 31 Rn. 242; krit. dazu LK-StGB/Weigend, 13. Aufl., § 13 Rn. 101). Denn die Strafkammer hat sich an anderer Stelle mit der Zumutbarkeit eines Eingreifens gesondert auseinandergesetzt.

c) Der Senat kann trotz des erheblichen Gewichts des Untätigbleibens letztlich nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler bei der Strafbemessung ausgewirkt hat.“

Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot hat der BGH auch angenommen im BGH, Beschl. v. 17.06.2022 – 5 StR 110/22. Da hatte die Strafkammer Die Strafkammer  „straferschwerend gewertet, dass die Geschädigten für den Angeklagten „nur Sexualobjekte“ seien, „deren von ihm erkannte entgegenstehende Willen er rücksichtslos beiseiteschiebt“.“ Anders der BGH, Beschl. v. 06.09.2022 – 6 StR 274/22 Die Erwägung, der Angeklagte „habe „durch seine Taten eine unbefangene sexuelle Entwicklung der Geschädigten verhindert“, “ hat der BGH nicht als Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) beanstandet. Denn: “ Während der Tatbestand von §§ 176, 176a StGB der Gefahr von Entwicklungsschäden auf sexuellem Gebiet begegnen soll und diese damit keinen tauglichen Strafzumessungsumstand darstellt, können tatsächlich eingetretene Schäden strafschärfend berücksichtigt werden….“

Zeugnisverweigerung II: Unberechtigte Zeugnisverweigerung als Strafvereitelung?

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich zur Zeugnisverweigerung vorstelle, handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 09.11.2017 – 4 RVs 127/17. AG und LG haben den Angeklagten wegen Strafvereitelung durch Unterlassen (§ 258 StGB) verurteilt, und zwar auf der Grundlage folgender Feststellungen: Der Angeklagte wurde „in einem Strafverfahren vor dem Amtsgericht Coesfeld gegen X in der dortigen Hauptverhandlung vom 03.09.2015 als Zeuge vernommen. X wurde seinerzeit vorgeworfen, zusammen mit dem Angeklagten eine Cannabis-Indoorplantage betrieben zu haben. Der Angeklagte war bereits Ende 2014 wegen dieser Tat rechtskräftig verurteilt worden. Im Rahmen seiner Zeugenaussage gab der Angeklagte nach Belehrung über seine Rechte und Pflichten an, dass nicht X, sondern ein anderer Mittäter zusammen mit ihm (dem Angeklagten) die Plantage betrieben habe. Die Mitteilung des Namens dieses Mittäters verweigerte der Angeklagte aus angeblicher Angst vor Repressalien gegen sich und seine Familie. Auf ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berief sich der Angeklagte seinerzeit nicht. X wurde schließlich freigesprochen. Eine Strafverfolgung gegen den unbekannten Mittäter konnte bisher – was dem Angeklagten bewusst war – nicht eingeleitet werden. Weder im Nachgang zum Strafverfahren gegen X noch in dem hiesigen Verfahren hat der Angeklagte den Namen des Mittäters preisgegeben. Dass der Angeklagte oder seine Familie tatsächlich Bedrohungen seitens des unbekannten Mittäters ausgesetzt gewesen seien, verneinte das Landgericht. Rechtlich wertete das Landgericht das Verhalten des Angeklagten als Strafvereitelung durch Unterlassen. Den Angeklagten habe als Zeuge in dem Verfahren gegen X eine Garantenstellung für die staatliche Strafrechtspflege getroffen.“

Das OLG hat die Revision verworfen und meint (in seinem Leitsatz):

„Die unberechtigte Verweigerung des Zeugnisses kann zur Strafbarkeit wegen Strafvereitelung durch Unterlassen (§13 StGB) führen, weil der Zeuge in dieser Eigenschaft Garant für die staatliche Strafrechtspflege ist, was aus seiner besonderen strafprozessualen Pflichtenstellung folgt.“

Totschlag durch Unterlassen, oder: Die Garantenstellung eines Kindes gegenüber einem Elternteil

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Als zweite Entscheidung des Tages dann der BGH, Beschl. v. 02.08.2017 – 4 StR 169/17 – zur Frage der Garantenstellung eines Kindes gegenüber einem Elternteil. Das LG hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags durch Unterlassen (§§ 212, 23, 13 StGB) verurteilt. Grundlage ist in etwa folgender Sachverhalt: Der Angeklagte ist der gemeinsame Sohn des freigesprochenen Vaters und dessen Ehefrau, der Mutter des Angeklagten. Der Angeklagte hatte eine eigene Wohnung im selben Mehrfamilienhaus wie seine Eltern. Seine Mutter litt nach einem operativen Eingriff seit 1988 immer wieder unter erheblichen Bauchbeschwerden. Entsprechend einer Übereinkunft der Eheleute übernahm allein der Vater die Pflege seiner Ehefrau. Der Angeklagte war in die Pflege nicht einge­bunden. Die Mutter war ab Anfang Oktober 2015 bett­lägerig und nicht mehr zur selbstständigen Nahrungsaufnahme, zur eigenständi­gen Körperpflege und zu Toilettengängen in der Lage. Einige Tage vor ihren Tod erlitt die Mutter infolge ihrer Bettlägerigkeit und ihres ge­schwächten Gesamtzustandes eine bakterielle Lungenentzündung, die unbe­handelt blieb. Die Lebensbedrohlichkeit des Zustandes der Mutter in den letz­ten vier Wochen vor ihrem Tod war grund­sätzlich auch für einen medizinischen Laien sicher erkennbar. Zuletzt besuchte der Angeklagte seine Mutter am Vorabend ihres Todes. Zu diesem Zeitpunkt lag sie bereits in ihren eigenen Fäkalien. Der hiervon ausgehende Geruch wurde von dem Angeklagten wahrgenommen. Spätestens jetzt erkannte er den lebensbedrohlichen Zustand und die Hilfsbedürftigkeit seiner Mutter. Dennoch unterließ er es, die gebotene ärztliche Hilfe herbeizuholen. Hierbei war ihm bewusst, dass seine Mutter ver­sterben könnte. Er nahm diese von ihm nicht erwünschte Folge billigend in Kauf. Im Laufe des 30. 10.2015 verstarb die Mutter an den Folgen ihrer Lungenentzündung, wobei nicht feststellbar war, ob durch ärztliche Maßnahmen am Vortag eine Rettung noch möglich ge­wesen wäre.

Die Revision des Angeklagten war erfolgreich. Der BGH ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte in objektiver Hinsicht gegenüber seiner Mutter i.S. des § 13 Abs. 1 StGB garantenpflichtig war und deshalb am Vortag ihres Todes verpflichtet gewesen sei, geeignete Maßnahmen zur Abwendung der beste­henden Lebensgefahr einzuleiten. Nach § 1618a BGB seien Eltern und Kinder einander Beistand und Rücksicht schuldig. Im Rahmen des als Wertemaßstab heranzuziehenden § 1618a BGB sei der Gehalt der geschuldeten familiären Solidarität indes nicht einheitlich, sondern anhand der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Der Angeklagte sei danach spätestens am Vorabend des Todes seiner Mutter verpflich­tet gewesen, geeignete Maßnahmen zur Abwendung der bei ihr eingetretenen Lebensgefahr einzuleiten. Die aus der klaren Rollenverteilung folgende vordringliche Verantwort­lichkeit des Vaters für die Betreuung der Mutter führe nicht zu einer gänzlichen Befreiung des Angeklagten von seinen Schutzpflichten. Vielmehr habe ihn aufgrund des darge­legten und fortbestehenden Näheverhältnisses zu seinen Eltern eine uneingeschränkte Erfolgsabwendungspflicht getroffen, als der vater aufgrund seiner demenziellen Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen war, auf den lebensbedrohli­chen Zustand seiner Ehefrau angemessen zu reagieren und somit als (vorran­giger) Garant ausfiel.

Der BGH hat dann aber dennoch die Verurteilung aufgehoben. Er moniert die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere zum Erkennen der Lebensgefahr.

Und für die neue Hauptverhandlung gibt es dann noch einen Hinweis:

EDas neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, das angeklagte Geschehen auch im Hinblick auf die Grundsätze zur eigenverantwortlichen Selbstgefährdung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. November 2016 – 4 StR 289/16, NStZ 2017, 219 ff.; Urteil vom 28. Januar 2014 – 1 StR 494/13, BGHSt 59, 150 ff.; Beschluss vom 5. August 2015 – 1 StR 328/15, BGHSt 61, 21 ff.) zu würdigen, und zwar sowohl bezüglich der objektiven als auch bezüglich der subjektiven Tatseite.“

Opa tot, Rente läuft weiter und wird verbraten, ==> Betrug duch Unterlassen?

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Wer kennt ihn nicht? Den uralten und makabaren „Witz“, in dem der verstorbene Opa von seinen Angehörigen eingefroren wird, um ihn immer am Rentenzahltag ans Fenster zu stellen und dso weiter Opas Rente zu beziehen. Nun, ganz so schlimm war es in dem OLG Naumburg, Beschl. v. 13.05.2016 – 2 Rv 31/16 – zugrunde liegenden Sachverhalt nicht. Aber, es ging auch um nach dem Todes des Vaters des Angeklagten weiter gezahlten Rente. Der Angeklagte hatte als Erbe keine Mitteilung vom Todes seines Vaters an die Rentenzahlstelle gemacht, die weiterhin die monatliche Opferpension in Höhe von 250,– € auf das Konto des Verstorbenen zahlte. Von dem Konto hatte sich der Angeklagte dann von der ehemaligen Lebensgefährtin des Verstorbenen dessen Kontokarte besorgt und vom Konto des Verstorbenen die Rente abgehoben. Er ist dann wegen wegen Betruges durch Unterlassen (§§ 263, 13 StGB) angeklagt worden. Im Raum stand die Frage; Garantenstellung des Erben gegenüber der Rentenzahlstelle.

Das OLG Naumburg sagt: Nein. Den Angeklagten traf unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Garantenpflicht gegenüber dem Landesverwaltungsamt, das die Rente gezahlt hat. Sie kann insbesondere nicht aus § 60 Abs. 1 S. 2 SGB 1 hergeleitet werden, wo bestimmt ist, dass denjenigen, der eine Sozialleistung zu erstatten hat, eine Auskunftspflicht entsprechend § 60 Abs. 1 S. 1 SGB 1 gegenüber dem Leistungsträger trifft. Denn die Mitwirkungspflichten des § 60 Abs. 1 SGB 1 treffen nach dessen Satz 1 nur denjenigen, der „Sozialleistungen beantragt oder erhält“. Sie gelten damit nach Auffassung des OLG zum einen nur für den Leistungsempfänger selbst und zum anderen nur während eines anhängigen Verwaltungsverfahrens.

Offen gelassen hat das OLG die Frage, ob sich aus § 60 Abs. 1 S.1 SGB 1 für den Leistungsempfänger selbst eine Pflicht zur Mitteilung und Offenbarung von Tatsachen ergibt, aus der seine Garantenstellung zugunsten der Vermögensinteressen des Leistungsträgers folgt. Darauf hatten andere OLG abgestellt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.03.2012 – III-3 RVs 31/12, OLG Braunschweig, Urt. v. 07.01.2015 – 1 Ss 64/14). Denn jedenfalls treffe eine solche nicht die Angehörigen nach dem Tod des Leistungsempfängers.

Also ist die Frage jetzt streitig. Ich habe es jetzt nicht näher geprüft, aber: Hätte das OLG nicht dem BGH nach § 121 Abs. 3 GVG vorlegen müssen?