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Mobiltelefon III: Begriff der „Benutzung“ ausreichend geklärt, oder: Bittere Pille

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Und als dritte „Telefon-Entscheidung“ dann noch der OLG Celle, Beschl. v. 24.06.2019 – 2 Ss OWi 192/18 – beschlossen. eine für den Betroffenen „bittere Pille“. Das OLG hat nämlich einen Zulassungsantrag des Betroffenen, der wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden war, verworfen.:

„Ergänzend wird angemerkt:

1. Soweit die Betroffene mit ihrem Vortrag (auch) die Verletzung materiellen Rechts rügen will, kann sie damit nicht gehört werden. Denn zur Fortbildung des materiellen Rechts ist die Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 Altern. 1 OWiG nur zuzulassen, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtschöpferisch auszufüllen. Dafür ist vorliegend kein Anlass ersichtlich. Die von der Rechtsbeschwerde angesprochene Frage, ob das bloße Aufnehmen oder Halten eines Handys für die Verwirklichung des Tatbestandes der ord­nungswidrigen Nutzung eines Mobilfunkgeräts nach § 23 Abs. 1 a StVO genügt, ist von der obergerichtlichen Rechtsprechung bereits geklärt. Danach ist es für die Erfüllung des genann­ten Tatbestands zusätzlich erforderlich, dass das Aufnehmen oder Halten des Geräts im un­mittelbaren Zusammenhang mit der Verwendung einer Bedienfunktion des Geräts besteht (vgl. OLG Celle, StraFo 2019, 172; OLG Oldenburg, Beschl. v. 17. April 2019 — 2 Ss(OWi) 102/19 —, juris).

2.  Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam — auch wenn der Betroffenen zuzugeben ist, dass das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil den Tatbestand des § 23 Abs. 1 a StVO im vor­liegenden Fall rechtsfehlerhaft angewendet hat — auch unter dem Gesichtspunkt der Siche­rung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 Altern. 2 OWiG nicht in Be­tracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde aus diesem Zulassungsgrund scheidet in Fällen, in denen – wie vorliegend – eine Geldbuße von nicht mehr als 100 € verhängt worden ist – von vornherein aus. Dem steht auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2015, 2 BvR 3071/14 — juris) nicht entgegen, da diese nur die Fälle erfasst, in denen eine Geldbuße von mehr als 100 € verhängt worden und für die das Gesetz die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung aus­drücklich vorsieht.

3. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG der Betroffenen ist nicht ersichtlich.

Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die beanstandete Ablehnung des von ihrem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Amtsgericht ist — wenngleich rechtsirrig — davon ausgegangen, dass allein das Aufnehmen bzw. Halten des Handys den Tatbestand des § 23 Abs. 1 a StVO erfüllt hat. Aufgrund dieser Erwägung hat das Gericht die behauptete Beweistatsache offensichtlich als bedeutungslos angesehen und den Beweisantrag abgelehnt. Dies stellte jedoch keine Ge­hörsverletzung i.S. von § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG dar, das angefochtene Urteil nicht auf der Ablehnung des Beweisantrags beruht, sondern vielmehr auf dem rechtsfehlerhaften Ver­ständnis des Tatbestands in § 23 Abs. la StVO.

Aufgrund dessen ist auch für einen Verstoß gegen die dem Amtsgericht nach § 71 Abs. 1 O­WiG i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO obliegende Amtsaufklärungspflicht nichts ersichtlich. Soweit die Betroffene die Verletzung dieser Aufklärungsrüge beanstandet hat, ist dies zudem deshalb unbeachtlich, da ein Betroffener im Verfahren über Ordnungswidrigkeiten, die – wie vorliegend – mit einer Geldbuße von nicht mehr als 100 € geahndet worden sind, mit der Geltendma­chung von Verfahrensrügen, wie u.a. der Rüge der Verletzung der Amtsaufklärungspflicht ohnehin nicht gehört werden kann (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 OWiG).“

(Un)“Schön“, wenn man vom OLG bescheinigt bekommt, dass die Verurteilung durch das AG falsch ist, es aber dabei bleiben muss.

Mobiltelefon II: Begriff der Benutzung, oder: Prüfung der Funktionsfähigkeit des Geräts

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Und als zweite Entscheidung zu § 23 Abs. 1a StVO dann der KG, Beschl. v. 14.05.2019 – 3 Ws (B) 160/19. Es handelt sich auch um eine Zulassungssache gegen ein Urteil, durch das Betroffene wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt worden ist. Der Betroffene hatte, nachdem ihm sein Mobiltelefon hingefallen war, geprüft, ob es „noch funktioniert“. Wie wird nicht mitgeteilt auch nicht, ob er das Gerät in der Hand gehalten hat usw.

Dem KG reicht das für eine Verurteilung:

„Lediglich erläuternd bemerkt der Senat: Die vom Betroffenen erstrebte Entscheidung kann aus Rechtsgründen bei der hier verhängten Geldbuße nicht auf das Erfordernis der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gestützt werden (§ 80 Abs. 2 OWiG). Aber auch die Fortbildung des sachlichen Rechts gebietet keine Intervention. Der Senat sieht die Frage, ob das Betätigen einer Funktionstaste eines Mobiltelefons ein „Benutzen“ im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO darstellt, als nicht klärungsbedürftig, sondern nach dem Wortlaut und dem Zweck der Regelung als selbstverständlich zu bejahen an. Dies gilt auch dann, wenn der Vorgang, wie hier, nicht unmittelbar der Kommunikation diente, sondern klären sollte, ob das Gerät, nachdem es zu Boden gefallen war, noch funktioniert. Denn das verwendete Gerät muss nach § 23 Abs. 1a StVO gerade nicht im konkreten Fall der „Kommunikation, Information oder Organisation“ dienen, sondern nur dazu geeignet sein.“

Handy II: Begriff der Benutzung eines elektronischen Gerätes, oder: Videotelefonie

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Bei der zweiten Entscheidung zur Neuregelung des § 23 Abs. 1a StVO handelt es sich um das AG Magedeburg, Urt. v. 20.08.2018 – 50 OWi 775 Js 15999/18 (332/18). Das AG nimmt in seinem Urteil zum Begriff der Benutzung eines elektronischen Gerätes in § 23 Abs. 1a StVO Stellung. Grundlage waren in etwa folgende Feststellungen: Die Betroffene hatte in ihrem Pkw beim Fahren ihr Mobiltelefon im Armaturenbrett vor dem Tacho abgestellt, eine Videoverbindung zu ihrem Gesprächspartner aufgebaut und blickte während der Fahrt mehrfach auf das Telefon. Das AG hat den Benutzung i.S. des § 23 Abs. 1a StVO bejaht:

„III.

Die Betroffene hat mit diesem Verhalten gegen § 23 Abs. 1a Nr. 2b) StVO verstoßen. Danach darf der Fahrzeugführer ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, nur benutzen, wenn hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und entweder nur eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird oder zur Bedienung und Nutzung des Geräts nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist.

Die Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt, so dass die Betroffene das Gerät vorschriftswidrig benutzt hat und der Bußgeldtatbestand aus Nr. 246.1 BKat erfüllt wird.

Unzweifelhaft hat die Betroffene das im Armaturenbrett abgelegte bzw. aufgestellte Mobiltelefon weder aufgenommen noch gehalten (§ 23 Abs. 1a Nr. 1 StVO). Sie hat auch nicht ausschließlich die Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt (§ 23 Abs. 1a Nr. 2 Buchst. a) StVO). Die Betroffene hat eingeräumt, Videotelefonie betrieben zu haben. Zu dieser Feststellung gibt auch die Bekundung des Zeugen B. Anlass. Dafür hat die Betroffene das Mikrofon und den Lautsprecher des Geräts zur Übertragung von Ton sowie die Kamera des Geräts zur Übertragung von Bewegtbildern genutzt. Dabei handelt es sich um typische Funktionen moderner Mobiltelefone, die sich nicht in der bloßen Nutzung der Sprachsteuerung und der Vorlesefunktion erschöpfen.

Schließlich ist auch nicht nur eine kurze Blickabwendung erfolgt oder erforderlich gewesen, wie es § 23 Abs. 1a Nr. 2 Buchst. b) StVO für das zulässige Benutzen eines elektronischen Geräts definiert. Videotelefonie verlangt oder erfordert eine nicht nur kurze Blickabwendung, die nach der Reform des Bußgeldtatbestands mit Wirkung vom 19. Oktober 2017 zu einer nicht vorschriftsgemäßen – nicht zulässigen – Benutzung führt.

Aus den Verordnungsmaterialien geht hervor, dass sich der Gesetzgeber bewusst einer konkreten Zeitvorgabe enthalten hat (BR-Drs. 556/17 zur 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften, S. 26 f.). Weil Verkehrs-, Straßen-, Sicht- und Wetterverhältnisse im Alltag fließend und relativ seien und die mögliche Geschwindigkeit bei der Bedienung der Fahrzeug- und/oder Infotainment-Systeme nicht nur von den technischen Voraussetzungen des Fahrzeugs, sondern auch von den tatsächlichen Rahmenbedingungen des Einzelfalls (z.B. gefahrene Geschwindigkeit, Verkehrsdichte) abhänge, lasse sich ein die Verkehrssicherheit zuträglicher Verordnungstext nur durch die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen herstellen. Bei Abstellung auf die Erforderlichkeit der nur kurzen Blickabwendung bleibt – so der Verordnungsgeber weiter – das Lesen von Kurznachrichten oder die Nutzung anderer Multimediaangebote (z.B. Internet, Fernsehen) verboten, da diese Tätigkeiten grundsätzlich eine längere Blickabwendung erfordern.

Daran gemessen, erfordert Videotelefonie grundsätzlich nicht ausschließlich eine kurze, sondern eine längere Blickabwendung. Videotelefonie ist nicht anders als Fernsehen zu bewerten, bei welchem die Konzentration des Konsumenten auf das Erfassen von Bewegtbildern gerichtet ist. Dasselbe ist bei Videotelefonie möglich, zumal der Konsument nicht wissen kann, was der Gesprächspartner filmt und zum Gegenstand der Bildübertragung macht. Das Ablenkungspotential ist sehr groß. Nicht vorhersehbare Bewegtbilder auf dem Empfangsgerät des Fahrzeugführers verlangen diesem eine erhebliche Konzentration ab. Eine vollständige Wahrnehmung der übertragenen Bilder und Töne lässt sich zu keiner Zeit mit einer „kurzen Blickabwendung“ herbeiführen, so dass darin keine vorschriftsgemäße Nutzung liegen kann.

Aber auch in dem konkreten Fall war eine nur kurze Blickabwendung weder erfolgt noch erforderlich. Der Zeuge B. hat den wechselnden Blick der Betroffenen beschrieben und auch im Sitzungssaal vorgeführt. Offensichtlich ging deren Blick von der Fahrbahn zum Gerät hin und her, was in der Gesamtschau nicht mehr für eine nur kurze Blickabwendung spricht. Mit Blick auf die Tageszeit (23.00 Uhr) und einer herrschenden Dunkelheit auf der Straße ließ sich die Blickabwendung nicht mit den konkreten Sichtverhältnissen vereinbaren. Denn das Auge der Betroffenen hatte sich zum einen auf das helle Telefondisplay und zum anderen auf die dunkle Straße einzustellen, was der Anpassungskraft des Auges erhebliche Mühe abverlangt und die Videotelefonie in der konkreten Situation unzulässig macht. Daher war es der Betroffenen untersagt, durch ihre Blickabwendung Videotelefonie zu betreiben.

In dem zugrunde liegenden Verständnis von der Vorschrift liegt kein Verstoß des Gerichts gegen das Analogieverbot zulasten eines Betroffenen. Das Gericht bewegt sich innerhalb des ihm durch den Verordnungsgeber ausdrücklich eröffneten Spielraums, einen unbestimmten Rechtsbegriff – „nur eine kurze […] Blickzuwendung“ – mit Leben zu füllen.“

M.E. nicht zutreffend. Das bloße Benutzen einer Funktion des Geräts oder allein eine (längere) Blickzuwendung reichen allein zur Erfüllung des § 23 Abs. 1a StVO nicht, da in § 23 Abs. 1a StVO ausdrücklich mit „und“ formuliert ist (vgl. auch Burhoff in: Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl., 2018, Rn. 2846; so wohl auch – inzidenter – im vorhin vorgestellten OLG Karlsruhe, Beschl. v. 05.10. 2018 – 2 Rb 9 Ss 627/18). Zudem würde auf der Grundlage der Argumentation des AG im Grunde auch das Betreiben einer Freisprechanlage ggf. unter § 23 Abs. 1a StVO fallen.

Mobiltelefon: Irgendeine Art der Benutzung reicht, oder: Hauptsache weg?

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Als dritte Entscheidung aus der Reihe „Moderne Technik“ ist der OLG Köln, Beschl. v. 02.12.2016 – 1 RBs 339/16 – vorzustellen. M.E. ganz schön mutig, und zwar sowohl das AG als auch das OLG. Es geht um einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO. Das AG hat verurteilt und dazu folgende Feststellungen getroffen:

„Am 27.01.2016 um 13:20 Uhr überschritt er (Anm.: der Betroffene) in T B-N BAB XX, Fahrtrichtung L/C, als Führer des B, Kennzeichen XXXXXX, die dort zulässige Höchstgeschwindigkeit um 11 km/h. Die zulässige Geschwindigkeit betrug 100 km/h, die festgestellte Geschwindigkeit 111 km/h. Zugleich benutzte er als Führer dieses Fahrzeugs verbotswidrig ein Mobiltelefon, indem er dieses zum Zwecke der Benutzung hielt.“

Das OLG hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Begründung: Das reicht, konkreter muss es nicht sein, da: „Der Begriff der Benutzung schließt die Inanspruchnahme sämtlicher Bedienfunktionen der nach üblichem Verständnis als Mobiltelefon bezeichneten Geräte ein (OLG Hamm NJW 2005, 2469; OLG Jena DAR 2006, 636 = NJW 2006, 3734 = VRS 111, 215; OLG Bamberg DAR 2008, 217 = NJW 2008, 599).“

Und dann gibt es gleich noch etwas für zukünftige Fälle:

„Soweit der Betroffene auf die Entscheidung des OLG Stuttgart (Beschl. v. 25.04.2016 – 4 Ss 212/16 – = NStZ-RR 2016, 255, 256) verweist, ergibt sich daraus schon deswegen kein Klärungsbedarf, weil jener Entscheidung ein anderer Sachverhalt zugrunde lag. Während es vorliegend um eine verbotswidrige Nutzung einer Bedienfunktion des Mobiltelefons geht, für das das Gerät gehalten werden muss, war dem dortigen Betroffenen nicht zu widerlegen, dass er ein bereits vor Fahrtantritt begonnenes Telefongespräch während der Fahrt über die Freisprechanlage fortgesetzt und lediglich „vergessen“ hatte, das Gerät abzulegen. Angesichts der technischen Gegebenheiten – ein Telefonat mittels eines über bluetooth mit der Freisprecheinrichtung des Fahrzeugs verbundenen Mobiltelefons erfordert dessen Halten gerade nicht – dürfte es sich bei derartigen Einlassungen in aller Regel um Schutzbehauptungen handeln.“

Ich meine, man hätte doch aufklären und den Begriff „Benutzung“ mit Tatsachen „auffüllen“ müssen. Und m.E. ganz schön mutig, gleich schon mal vorab zukünftige Fälle über das „Totschlagargument“ „Schutzbehauptung“ mit zu entscheiden. Bei manchen Entscheidungen der OLG hat man wirklich den Eindruck, es geht nach dem Prinzip „Hauptsache weg“.