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Die sog. zweite Vernehmung des Zeugen, oder: Ausschluss der Öffentlichkeit

entnommen wikimedia.org
Urhber: Hichhich – Eigenes Werk

Und als drittes Posting heute dann noch der BGH, Beschl. v. 09.05.2018 – 2 StR 543/17 – zur Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit (§ 169 GVG). Es geht um die sog. „zweite Vernehmung“ der Nebenklägering in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der Vergewaltigung. Die Vertreterin der Nebenklägerin hatte am 1. Verhandlungstag beantragt, für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägering die Öffentlichkeit auszuschließen. Aufgrund eines daraufhin gefassten Beschlusses der Strafkammer wurde die Nebenklägerin sodann unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen und noch am selben Tag entlassen. Am darauffolgenden Verhandlungstag setzte das LG die Beweisaufnahme durch weitere Beweiserhebungen fort, bevor die Nebenklägerin „nochmals in den Zeugenstand gebeten wurde“. Sie wurde wiederum unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen, ein erneuter Beschluss zum Ausschluss der Öffentlichkeit erging jedoch nicht. Am 4. und letzten Verhandlungstag stellte das LG auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren hinsichtlich zweier Tatvorwürfe zum Nachteil der Nebenklägerin vorläufig ein. Die Rüge des Angeklagten, die zweite Zeugenvernehmung der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung sei entgegen §§ 169, 174 Abs. 1 GVG unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt worden, ohne dass zuvor ein Gerichtsbeschluss gefasst und verkündet worden sei, hatte Erfolg.

„Die zweite Zeugenvernehmung der Nebenklägerin ist entgegen §§ 169, 174 Abs. 1 GVG unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt worden, ohne dass hierüber – wie sich dem Protokoll entnehmen lässt (§ 274 StPO) – ein Gerichtsbeschluss gefasst und verkündet worden ist. Der vor Beginn der Erstvernehmung am 9. August 2017 gefasste Beschluss über den Ausschluss der Öffentlichkeit entfaltete für den Öffentlichkeitsausschluss bei der weiteren Vernehmung am nächsten Verhandlungstag keine Wirkung mehr, da er nur bis zur Beendigung der Vernehmung galt. Ist wie hier eine Vernehmung abgeschlossen und die Zeugin entlassen worden, so ist dann, wenn sie nach zwischenzeitlich durchgeführter weiterer Beweisaufnahme nochmals vernommen werden soll, für den Ausschluss der Öffentlichkeit grundsätzlich ein neuer Beschluss erforderlich (vgl. BGH StV 2008, 126, 127; NStZ 1992, 447).

Der Verstoß gegen die Regeln über die Öffentlichkeit führt grundsätzlich zur Aufhebung des Urteils. Ein Ausnahmefall, in dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Einfluss eines Verfahrensfehlers auf das Urteil denkgesetzlich ausgeschlossen werden kann (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH NStZ-RR 2014, 391 mwN), liegt nicht vor. Selbst wenn Gegenstand der zweiten Zeugenvernehmung der Nebenklägerin lediglich die später eingestellten Tatvorwürfe gewesen sein sollten, ergibt sich – wie oben bereits ausgeführt – gleichwohl aus den Urteilsgründen, dass der Tatrichter seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auch aus Angaben der Nebenklägerin zu nicht zur Verurteilung gelangten Tatvorwürfen gebildet hat. Insoweit sah sich der Senat auch nicht veranlasst, dienstliche Erklärungen zum Gegenstand der zweiten Vernehmung der Nebenklägerin einzuholen.

Schließlich ist ein Beruhen des Urteils auf dem fehlenden Gerichtsbeschluss über den Öffentlichkeitsausschluss auch nicht deshalb denkgesetzlich ausgeschlossen, weil sich aus den Urteilsgründen und dem Protokoll das Vorliegen der Voraussetzungen eines zwingend vorgeschriebenen Ausschlusses der Öffentlichkeit gemäß § 171b Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 1 GVG ergibt und damit das Fehlen eines gerichtlichen Beschlusses eine bloße Förmlichkeit wäre, die den Bestand des Urteils nicht gefährden könnte. Dies setzte nämlich voraus, dass sich der in der Hauptverhandlung am 9. August 2017 erst- und einmalig angebrachte Antrag der Nebenklägerin auf Ausschließung der Öffentlichkeit nicht nur auf die unmittelbar bevorstehende, sondern auch – ohne Kenntnis des dann bestehenden Vernehmungsgegenstandes – auf etwaige weitere Zeugenvernehmungen der Nebenklägerin bezogen hätte. Davon aber ist vorliegend bei einer zweiten, hier an eine weitere Beweiserhebung anknüpfenden Zeugenvernehmung nicht ohne Weiteres auszugehen. Es versteht sich auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Anlass für die erneute Zeugenvernehmung nicht mit den herkömmlichen Mitteln des Revisionsrechts rekonstruierbar ist, jedenfalls nicht von selbst, dass auch in einer weiteren, auf bestimmte Themenkomplexe ausgerichteten Vernehmung wieder Umstände zur Sprache kommen, deren Erörterung schutzwürdige Interessen der Zeugin verletzen könnten. Insoweit ist – entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts – nicht davon auszugehen, dass ein einmalig angebrachter Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit weitere mögliche Zeugenvernehmungen erfasst.“

Interessant/lesenswert ist der Beschluss auch wegen der Ausführungen des BGH zur Zulässigkeit der Verfahrensrüge. Die hatte der Verteidiger hier zulässig/ausreichend begründet…..

Klassischer (Anfänger)Fehler XXXIV: Ausschluss der Öffentlichkeit, oder: Wenn schon, dann ganz

© Alex White - Fotolia.com

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Nicht viel Worte macht der BGH im BGH, Beschl. v. 26.10.2016 – 5 StR 396/16 – um die Aufhebung eines Urteils des LG Hamburg. Das hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Nach den Feststellungen des LG hatte der aus Afghanistan stammende Angeklagte seine Ehefrau, die Nebenklägerin, mit drei Litern erhitztem Speiseöl, während sich diese unter der Dusche befand und sich keines Angriffs versah, übergossen. Der Angeklagate hatte mit seiner Revision eine Verletzung von § 171b Abs. 3 Satz 2 GVG gerügt. Das hatte Erfolg und hat zur zur Aufhebung des Strafausspruchs geführt:

„a) In der Hauptverhandlung wurde die Öffentlichkeit während der Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin auf Antrag des Verteidigers gemäß § 171b Abs. 1 GVG durch Gerichtsbeschluss ausgeschlossen, „da Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich des Angeklagten und der Zeugin – vor allem aus dem Sexualleben der Eheleute – zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde.“ Bei den Schlussanträgen war die Öffentlichkeit hergestellt. Es befanden sich auch Zuhörer im Sitzungssaal.

Es liegt ein Verstoß gegen § 171b Abs. 3 Satz 2 GVG vor. Nach dieser Vorschrift wäre die Öffentlichkeit während der Schlussanträge zwingend auszuschließen gewesen, nachdem Teile der Hauptverhandlung zuvor unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hatten. Die Regelung des § 171b Abs. 5 GVG i.V.m. § 336 Satz 2 StPO steht der vom Angeklagten erhobenen Rüge nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015 – 2 StR 311/15, NStZ 2016, 180 mit Anmerkung Arnoldi).

b) Auf dem dargelegten Verfahrensfehler kann allerdings der Schuldspruch nicht beruhen. Der Senat kann angesichts der zum objektiven Tatgeschehen geständigen Einlassung des Angeklagten ausschließen, dass der Verteidiger oder der Angeklagte in nicht-öffentlichen Schlussvorträgen noch Erhebliches hätten vorbringen können, das die Annahme des Mordmerkmals der Heimtücke infrage gestellt hätte.

c) Dagegen kann der Strafausspruch auf dem Verfahrensfehler beruhen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass jedenfalls der Angeklagte, wäre ihm das letzte Wort unter Ausschluss der Öffentlichkeit erteilt worden, Ausführungen gemacht hätte, die der Annahme niedriger Beweggründe entgegengestanden oder die Strafzumessung in anderer Weise zu seinen Gunsten beeinflusst hätten. Der Senat hebt deshalb die Feststellungen betreffend den Strafausspruch und zu dem Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe auf.“

M.E. ein Anfängerfehler. Also: Zweiter Durchgang – zumindest teilweise….

Saalräumung und „Abriegelung“ des Sitzungssaals – da muss man als Verteidiger handeln

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In einem Verfahren beim LG Nürnberg-Fürth kommt es in der Hauptverhandlung zu Störungen durch Zuhörer und später zu „lautstarken gruppendynamischen Prozessen“, offenbar haben auch die Saaltüren geknallt.  Hintergrund bzw. Verfahrensgeschehen? Der Vorsitzende lässt aufgrund von und der Störungen sämtliche Zuhörer mit Ausnahme der Pressevertreter aus dem Saal entfernen. Das wird mit der Revision als „Ausschluss der Öffentlichkeit“ beanstandet. Aber erfolglos, denn der Verteidiger hat im Verfahren nicht bzw. nicht richtig reagiert. Dazu der BGH, Beschl. v. 14.05.2013 – 1 StR 122/13, in dem der 1. Strafsenat zu den vom Verteidiger erhobenen Verfahrensrügen Stellung genommen hat:

Zur Saalräumung:

„Soweit die Revision die sitzungspolizeilich angeordnete Entfernung sämtlicher Zuhörer mit Ausnahme der Pressevertreter als Ausschluss der Öffentlichkeit beanstandet, da insoweit auch „Nichtstörer“ von der Räumung betroffen gewesen seien, stellt dies wegen der Berührung des Grundsatzes der Öffentlichkeit eine sachleitende Maßnahme im Sinne des § 238 Abs. 2 StPO dar (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2008 – 4 StR 46/08, NStZ 2008, 582; Schneider in KK StPO, 6. Aufl., § 238 Rn. 14; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 238 Rn. 21). Die Verteidigung wäre daher gehalten gewesen, die Anordnungen des Vorsitzenden zu beanstanden und eine Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen. Indem sie dies auch in Bezug auf die Entfernung der Mutter des Angeklagten unterlassen hat, hat sie sich insoweit der Rügemöglichkeit begeben….“

Zur Abriegelung:

Soweit die Revision jedoch die behauptete faktische Versagung des Zugangs zum Sitzungssaal für potentielle „neue Zuhörer“ angreift, wird entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO schon nicht vorgetragen, dass diese von der Räumung zu differenzierende „Abriegelung“ vom Gericht oder vom Vorsitzenden zu vertreten oder ihnen überhaupt bekannt war (vgl. zur dahingehenden Vortrags-flicht Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 338 Rn. 113, 139 mwN). Allein der Vortrag, es habe „lautstarke gruppendynamische Prozesse“ gegeben, genügt hierfür nicht, da dies auch im Zusammenhang mit der Räumung gestanden haben kann. Soweit die Revision nunmehr vorträgt, das Gericht hätte das laute mechanische Schließgeräusch der Tür wahrnehmen müssen, erfolgte dieser Vortrag – ungeachtet seiner Erweisbarkeit – schon nicht innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO, in der die den geltend gemachten Mangel begründenden Tatsachen angegeben werden müssen.::“

Nachtrag um 17.30 Uhr: zum materiell-rechtlichen Teil der Entscheidung vgl: “…dein Bruder ist Polizeibeamter…” – deshalb höhere Strafe?

Leichtes Kopfschütteln – man musste doch nur den Schalter umlegen!

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M.E. kann man über den Beginn der im OLG Celle, Beschl. v. 01.06.2012 – 322 SsBs 131/12 dargestellten Hauptverhandlung beim AG Gifhorn nur den Kopfschütteln. Das OLG stellt in Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung nach § 338 Nr. 6 StPO fest:

Der Betroffene trägt zur Begründung seiner Rüge vor, während der Hauptverhandlung beim Amtsgericht habe vor dem Sitzungssaal ein Schild „Nicht öffentlich“ aufgeleuchtet. Sein Verteidiger habe die Richterin vor Beginn der Hauptverhandlung darauf hingewiesen, gleichwohl sei verhandelt worden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich jemand von der Teilnahme an der Sitzung durch dieses Schild habe abhalten lassen. Der Betroffene rügt deshalb die Verletzung von § 169 GVG i. V. m. § 338 Nr. 6 StPO. Dazu hat die zuständige Bußgeldrichterin am 09.01.2012 zu den Akten vermerkt, das Schild „Nicht öffentlich“, das vor dem Sitzungssaal neben dem Terminplan angebracht sei, habe während der Hauptverhandlung in dieser Sache neben der Saaltür aufgeleuchtet. Aus dem Terminplan habe sich ergeben, dass es sich um eine öffentliche Verhandlung gehandelt habe. Zu Verhandlungsbeginn habe sich kein Publikum auf dem Flur befunden. In einer vom Senat eingeholten dienstlichen Erklärung teilt die Richterin mit, es treffe zu, dass der Verteidiger beim Betreten des Sitzungssaales angemerkt habe, neben der Saaltür stehe „Nicht öffentlich“ und deshalb habe er sich kaum getraut, den Saal zu betreten. Die Richterin sei davon ausgegangen, dass das Schild noch wegen einer vor dem Termin im selben Sitzungssaal verhandelten Jugendstrafsache geleuchtet habe und dem Verteidiger erklärt, in der vorliegenden Sache handele es sich um eine öffentliche Sitzung und diese Bußgeldsache werde lediglich im Anschluss an die nicht öffentliche Jugendsache verhandelt. Nach Ende der Sitzung habe sie festgestellt, dass die Anzeige „Nicht öffentlich“ noch immer aufleuchtete.

Das OLG sieht die Rüge zu Recht als begründet an:

„Die Rüge ist auch begründet. Der Öffentlichkeitsgrundsatz soll gewährleisten, dass jedem Interessierten der Zutritt zu einer Hauptverhandlung offen steht (vgl. OLG Zweibrücken a. a. O.). Dies bedingt auch, dass keine Schranken aufgestellt sind, die einem Besucher den Eindruck vermitteln können, ein Zutritt zu der Hauptverhandlung sei ihm nicht möglich. Das Aufleuchten einer Schrift über die Nichtöffentlichkeit einer Hauptverhandlung vermittelt aber genau diesen Eindruck, selbst wenn der aushängende Terminplan diesen Eindruck einschränkt, ihn aber nicht beseitigt. Das Gericht hat es auch trotz eines entsprechenden Hinweises des Verteidigers unterlassen, die uneingeschränkte Zutrittsmöglichkeit zum Sitzungssaal herzustellen.“

Warum Kopfschütteln? Man – zumindest ich – fragt sich/frage mich: Warum schaltet die Richterin die Leuchtanzeige, nachdem sie vom Verteidiger schon darauf hingewiesen worden war, dass diese noch in Betrieb ist, nicht einfach aus. Dazu muss man nur einen Schalter umlegen und das Urteil ist zumindest aus dem Grund „Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit“ nicht gefährdet. Wenn ich den OLG-Beschluss gemacht hätte, hätte ich der Kollegin dazu ein „paar Takte“ in eine Segelanweisung geschrieben.

 

Verlesung eines Aussagegenehmiung „in camera“: Schadet nicht

Im Verfahren wird die für den Haftrichter erteilte Aussagegenehmigung unter Ausschluss der Öffentlichkeit – ich weiß „in camera“ passt nicht ganz – verlesen. Der BGH, Beschl. v. 21.03.2012 – 1 StR 34/12 -sagt: Schadet nicht.

1. Es kann dahinstehen, ob – im Hinblick auf die völlige Unwesentlichkeit – durch die Verlesung der Aussagegenehmigung für den Zeugen P. (Haftrichter) in nicht öffentlicher Verhandlung überhaupt die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (§ 338 Nr. 6 StPO) verletzt wurden. Der Bestand des Urteils wird hiervon jedenfalls nicht berührt, weil ein Einfluss des etwaigen Verfahrensfehlers auf das Urteil denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 25. Juli 1995 – 1 StR 342/95; BGH, Beschluss vom 31. Juli 1992 – 4 StR 250/92). Entscheidend ist, dass der Zeuge zuvor bereits ausgesagt hatte. Nur die Aussage, nicht aber die Aussagegenehmigung wird zur Urteilsfindung verwertet. Die Verlesung einer Aussagegenehmigung, die auch mündlich erteilt werden kann und den Rechtskreis des Angeklagten nicht berührt (vgl. u.a. BGH NJW 1952, 151), ist nicht geboten und daher entbehrlich. Ihr Vorliegen kann im Übrigen auch von dem Zeugen selbst bei seiner Vernehmung mitgeteilt worden sein (wozu sich die Revision nicht verhält, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Denn die mit Schreiben vom 14. Juli 2011 erbetene Aussagegenehmigung war bereits am 18. Juli 2011 schriftlich erteilt worden (vgl. Anlage 18 zum Protokoll vom 27. Juli 2011). Da der Zeuge P. erst am 26. Juli 2011 vernommen wurde, lag zum Zeitpunkt seiner Vernehmung die Aussagegenehmigung bereits vor.„