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BayObLG III: Nachträgliche Berufungsbeschränkung, oder: Lag die “ausdrückliche Ermächtigung” vor?

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Und dann noch als dritte Entscheidung heute der BayObLG, Beschl. v.16.06.2021 206 StRR 226/21 – mit einer Problematik aus dem Rechtsmittelrecht, nämlich die Frage der Wirksamkeit einer (nachträglichen) Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch. In dem Zusammenhnag spielt ja dann eine Rolle, ob der Verteidiger, der die Beschränkung erklärt über eine ausdrückliche Ermächtigung nach § 302 Abs. 2 StPO verfügt. Denn die ist (auch) in den Fällen erforderlich:

“Die zulässige Revision hat mit der Sachrüge – zumindest vorläufig – Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

1. Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung (Paul in KK, StPO, 8. Aufl., § 318 Rdn. 1) ergibt, dass das Berufungsgericht zu Unrecht von einer wirksamen Berufungsbeschränkung auf den Strafausspruch ausgegangen ist und damit den Umfang des zur Überprüfung stehenden Prozessgegenstands verkannt hat. Durch den Schriftsatz seines Verteidigers vom 24. November 2020 ist keine wirksame Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch erfolgt.

a) Bei der erklärten Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch handelt es sich um eine Teilrücknahme des zunächst mit Schriftsatz vom 15. Juli 2020 unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels, das mit Schriftsatz vom 24. November 2020 nachträglich als Berufung bezeichnet wurde und für die der Verteidiger gemäß § 302 Abs. 2 StPO einer ausdrücklichen Ermächtigung des Angeklagten bedarf. Es kann offenbleiben, ob dies für das Rechtsmittel der Berufung nur dann gelten soll, wenn die Beschränkung außerhalb der Frist zur Berufungsbegründung gemäß § 317 StPO erfolgt, oder in jedem Fall der nachträglichen Berufungsbeschränkung (vgl. dazu OLG München, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 5 OLG 13 Ss 230/16 -, juris Rdn. 5; OLG Koblenz, Beschluss vom 8. Februar 2000 – 1 Ss 5/00 -, juris Rdn. 7). Vorliegend erfolgte die Beschränkung nämlich durch Verteidigerschriftsatz vom 24. November 2020 und damit jedenfalls außerhalb der mit Ablauf des 30. Juli 2020 endenden Frist zur Berufungsbegründung, nachdem das Urteil des Amtsgerichts dem Verteidiger am 23. Juli 2020 zugestellt worden war (§ 317 StPO).

b) Der zum Zeitpunkt des Eingangs des Schriftsatzes vom 24. November 2020 bei Gericht als Pflichtverteidiger bestellte Rechtsanwalt war nicht mit einer entsprechenden Vollmacht nach § 302 Abs. 2 StPO ausgestattet. Das Vorliegen einer „besonderen Vollmacht” für die Beschränkung der Berufung auf die Rechtsfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2018 – 5 StR 484/18 -, juris) hat der Pflichtverteidiger des Angeklagten nicht behauptet. Auch auf die allgemeine Strafprozessvollmacht, die den Verteidiger zur Rücknahme von Rechtsmitteln ermächtigt, kann insoweit nicht abgestellt werden, da diese mit der Niederlegung des Wahlmandats im Zusammenhang mit der Bestellung zum Pflichtverteidiger am 3. November 2020 erloschen ist (BGH, Beschluss vom 8. November 1990 – 4 StR 457/90 -, juris Rdn. 2).

c) Der Nachweis der Ermächtigung kann auch noch nach Abgabe der Erklärung geführt werden (BGH, Beschluss vom 10. September 2009 – 4 StR 120/09 -, juris Rdn. 5). Das Protokoll der Berufungshauptverhandlung enthält insoweit allerdings nur die gerichtliche Feststellung, dass der Angeklagte mit Verteidigerschriftsatz vom 15. Juli 2020 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und die Berufung mit Schriftsatz vom 24. November 2020 auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat. Wegen ihrer Unwiderruflichkeit sind strenge Anforderungen an die Eindeutigkeit einer Rücknahme- oder Verzichtserklärung zu stellen. Deshalb genügt das bloße Schweigen des Angeklagten auf die gerichtliche Feststellung der Beschränkung seiner Berufung nicht als Nachweis einer Ermächtigung des Verteidigers oder gar als Beleg einer eigenen Rücknahmeerklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung (vgl. OLG München, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 5 OLG 13 Ss 230/16 juris Rdn. 7).

d) Der Nachweis der Ermächtigung kann gegenüber dem Revisionsgericht auch dann noch im Freibeweisverfahren erbracht werden, wenn das Berufungsgericht über die – von ihm als wirksam beschränkt behandelte – Berufung entschieden hat (OLG München a.a.O. Rdn. 8). Vorliegend wurde der Nachweis der Ermächtigung jedoch auch nicht im Freibeweisverfahren geführt. Der frühere (Pflicht)verteidiger des Angeklagten, der zwischenzeitlich nicht mehr als Rechtsanwalt tätig ist und seine Anwaltszulassung zurückgegeben hat, hat auf Anfrage der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, er berufe sich auf seine Verschwiegenheitspächt als Rechtsanwalt, die auch nach Rückgabe der Zulassung gelte. Die nunmehrige Verteidigerin des Angeklagten hat mit Schriftsatz vom 17. Februar 2021 mitgeteilt, dass der Angeklagte eine Ermächtigung gemäß § 302 Abs. 2 StPO nicht erteilt habe (RB S. 2). Danach ist der Nachweis nicht zu führen, dass zum Zeitpunkt der Erklärung der Beschränkung mit Schriftsatz vom 24. November 2020 eine Ermächtigung zur Berufungsbeschränkung durch den Verteidiger vorgelegen hat.

2. Das Fehlen der Ermächtigung zur Beschränkung der Berufung auf die Rechtsfolgen durch den Verteidiger (bzw. einer eigenen Beschränkung des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung) hat zur Folge, dass das Rechtsmittel als unbeschränkt eingelegt anzusehen ist. Mangels einer wirksamen Beschränkung war die Berufungskammer verpflichtet, über den Verfahrensgegenstand in vollem Umfang zu entscheiden. Das ist nicht erfolgt….”

Rechtsmittelrücknahme II: Ausdrückliche Ermächtigung, oder: Alter Hut

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Nach dem BGH, Beschl. v. 06.07.2016 – 4 StR 149/16 (dazu: Rechtsmittelrücknahme I: Der Beschuldigte hat das Sagen…..) folgt nun der OLG Hamm, Beschl. 07.06.2016 –  1 RVs 16/16, der auch eine Rechtsmittelrücknahmeproblematik zum Gegenstand. Es geht um folgenden Sachverhalt: Das AG hat den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte zunächst unbeschränkt Berufung eingelegt. In der Berufungshauptverhandlung ist der Angeklagte nicht erschienen. Der mit Beschluss des AG bestellte und zuvor als Wahlverteidiger tätige Pflichtverteidiger, der nach den Feststellungen in der Verhandlung bereit und willens war, für den Angeklagten aufzutreten, und nach Auffassung der Strafkammer zur Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten i.S. des § 329 Abs. 2 StPO bevollmächtigt war, hat in diesem Termin das Rechtsmittel mit Zustimmung der StA auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das LG hat die Berufung verworfen. Es hat dabei die Rechtsmittelbeschränkung als wirksam und daher die Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils zur Tat als bindend angesehen und im Urteil als Zitat wiedergegeben. Dagegen die Revision, die Erfolg hat:

Die in der Berufungshauptverhandlung vom Verteidiger gemäß § 318 StPO erklärte Beschränkung auf die Rechtsfolgenentscheidung ist unwirksam, da dem Verteidiger zur nachträglichen Beschränkung eines Rechtsmittels – hier: der Berufung nach Ablauf der Begründungsfrist des § 317 StPO (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 12.02.2008 – 3 Ss 514/07 -, juris m.w.N.) – die gemäß § 302 Abs. 2 StPO erforderliche ausdrückliche Ermächtigung fehlte. Dies hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen.

Zwar hat der Angeklagte dem Verteidiger bei Erteilung des Wahlmandats am 19.09.2014 eine (Formular-)Vollmacht erteilt, die insbesondere das Recht umfassen sollte, „ein Rechtsmittel einzulegen, ganz oder teilweise zurückzunehmen oder auf es zu verzichten, sowie Rechtsmittel zu beschränken“. Dies genügt vorliegend für eine hinreichende Ermächtigung gemäß § 302 Abs. 2 StPO jedoch selbst dann nicht, wenn – was der Senat bezweifelt – die Auffassung des Verteidigers zuträfe, dass die im Zusammenhang mit der Bestellung zum Pflichtverteidiger erfolgte Niederlegung des Wahlmandats hier nur beschränkt erfolgt und die Wirksamkeit der vorgenannten Befugnis hiervon unberührt geblieben sei (allg. zum Erlöschen von Ermächtigung bzw. Vertretungsvollmacht bei Niederlegung des Wahlmandats vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 03.04.2014 – III-5 RVs 11/14 -, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 12.02.2008, a.a.O.; Meyer-Goßner in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 302 Rn. 36 m.w.N.).

Denn eine solche Ermächtigung muss sich wegen der besonderen Tragweite, die eine Rechtsmittelrücknahme bzw. eine nachträgliche Rechtsmittelbeschränkung in aller Regel hat, der grundsätzlichen Unwiderruflichkeit der abgegebenen Erklärung und des regelmäßigen Ausschlusses einer Anfechtungsmöglichkeit wegen Irrtums auf ein bestimmtes Rechtsmittel beziehen. Es bedarf daher grundsätzlich der genauen Bezeichnung des Rechtsmittels, zu dessen Rücknahme ermächtigt wird, durch den Angeklagten. Diese ist nur dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn sich die Konkretisierung ohne Weiteres aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, etwa weil eine allgemein formulierte, dem Verteidiger die Befugnis zur Rücknahme „von Rechtsmitteln“ erteilende Vollmacht nur bzw. erst für ein Berufungsverfahren oder nur bzw. erst zur Durchführung der Revision erteilt worden ist (vgl. KG, Beschluss vom 08.01.2015 – 4 Ws 128/14 -, juris; Meyer-Goßner in: Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Rn. 32, jew. m.w.N.). Eine solche Konkretisierung ist hingegen vorliegend weder dem Wortlaut der Vollmachtsurkunde vom 19.09.2014 noch den sonstigen Umständen zu entnehmen, zumal die Ermächtigung zur Rücknahme von Rechtsmitteln bereits vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 04.11.2014 erteilt worden ist.

Der Verteidiger hat auf entsprechende Nachfrage des Senats auch nicht geltend gemacht, dass ihn der Angeklagte zu einem Zeitpunkt nach der allgemeinen Vollmachtserteilung eine ausdrückliche Ermächtigung zur Berufungsrücknahme erteilt hätte. Auch im Übrigen ist hierfür nichts ersichtlich.

Dieses Fehlen der Ermächtigung zur Beschränkung der Berufung hat zur Folge, dass das Rechtsmittel als unbeschränkt eingelegt anzusehen ist. Mangels einer wirksamen Beschränkung war die Strafkammer verpflichtet, den Sachverhalt in vollem Umfang festzustellen und rechtlich zu bewerten. Das ist hinsichtlich der Feststellungen zur Tat nicht erfolgt.”

Im Grunde ein “alter Hut”, die Problematik wird jedoch immer wieder übersehen.

Für die Vollmachtsverweigerer, oder: “…. nix mit schriftlicher Vollmacht/Ermächtigung”

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In der Rechtsprechung häufiger findet man die Fälle, in denen nach einem Verteidigerwechsel von dem oder den neuen Verteidigern Rechtsmittel eingelegt wird – ggf. noch einmal -, nachdem aber bereits zuvor der frühere Verteidiger (s)ein Rechtsmittel zurückgenommen oder auf Rechtsmittel verzichtet hat. Dann geht es um die Wirksamkeit dieser Rücknahme oder des Verzichts. Maßgebend in dem Zusammenhang ist dann § 302 Abs. 2 Satz 2 StPO, wonach der Verteidiger für die Rücknahme/den Verzicht eine besondere Ermächtigung benötigt. Und darum, ob die vorgelegen hat, wird dann gestritten.

Mit der Frage hat sich jetzt der BGh (noch einmal) im BGH, Beschl. v.  02.03.2016 –  4 StR 580/15 – befasst. Das LG hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in sechs Fällen zu einer Einheitsjugendstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil haben die nach dessen Verkündung neu gewählten Verteidiger Be. und J. sowie der Angeklagte selbst (Schreiben vom 1. September 2015) Revision eingelegt. Der BGH hat das/die Rechtsmittel als unzulässig angesehen, weil der Pflichtverteidiger des Angeklagten bereits am 26.08.2015 wirksam auf Rechtsmittel verzichtet hatte, wozu er – so der BGH – vom Angeklagten ausdrücklich ermächtigt war.

“1. Dieser Rechtsmittelverzicht wurde formgerecht erklärt.

Der Rechtsmittelverzicht ist grundsätzlich an die gleiche Form wie die Einlegung des Rechtsmittels gebunden. Er muss also zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich erklärt werden (§ 341 Abs. 1 StPO). Der schriftliche Rechtsmittelverzicht erfordert daher eine durch den Urheber selbst oder eine dazu ermächtigte Person niedergeschriebene Erklärung und die eindeutige Erkennbarkeit des Erklärenden (BGH, Beschluss vom 12. April 2011 – 4 StR 48/11, Rn. 4).

Der über die Verzichtserklärung des Pflichtverteidigers des Angeklag- ten G. auf der Geschäftsstelle des Landgerichts erstellte „Vermerk“ vom 26. August 2015 genügt diesen Anforderungen. Denn die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat dort nicht nur die Erklärung des Pflichtverteidigers des Angeklagten niedergeschrieben, sondern dieser hat die Erklärung selbst – über der Justizbeschäftigten – unterschrieben. Damit bestand weder über den Inhalt der Erklärung noch über die Person des Erklärenden irgendein Zweifel (vgl. BGH, Beschluss vom 12. April 2011 – 4 StR 48/11, Rn. 5; Beschluss vom 23. Juni 1983 – 1 StR 351/83, NJW 1984, 1974 f.).

2. Der Pflichtverteidiger des Angeklagten war zur Abgabe der Verzichtserklärung auch ermächtigt (§ 302 Abs. 2 StPO).

Eine Ermächtigung zum Rechtsmittelverzicht kann mündlich erteilt werden; zu ihrem Nachweis kann eine anwaltliche Erklärung genügen (BGH, Be-schluss vom 14. Januar 2003 – 4 StR 516/02, NStZ 2004, 55). Hier hatte der Pflichtverteidiger des Angeklagten G. , Rechtsanwalt C. , bei Abgabe der Verzichtserklärung am 26. August 2015 mitgeteilt, „namens und im Auftrag des Verurteilten G. “ zu handeln. An der Richtigkeit dieser Erklärung hat der Senat keinen Zweifel. Soweit Rechtsanwalt J. erklärt hat (Schriftsatz vom 7. September 2015), von einem Jo. erfahren zu haben, dass der Angeklagte G. „das Mandatsverhältnis“ mit Rechtsanwalt C. gekündigt habe und der Rechtsmittelverzicht offensichtlich ohne entsprechenden Auftrag erklärt worden sei, vermag dies die Richtigkeit der Erklärung von Rechtsanwalt C. nicht in Zweifel zu ziehen. Rechtsanwalt J. hatte zugleich mitgeteilt, „auf postalischem Wege“ Kontakt zu seinem Mandanten aufgenommen und diesen um eine weiter gehende Stellungnahme ersucht zu haben. Eine solche Stellungnahme ist nicht eingegangen. Stattdessen hat Rechtsanwalt J. unter dem 8. Oktober 2015 erklärt, dass er den Angeklagten nicht mehr vertrete.

3. Der somit wirksam erklärte Rechtsmittelverzicht kann als Prozess-handlung nicht widerrufen, wegen Irrtums angefochten oder sonst zurückgenommen werden. Die trotz wirksamen Rechtsmittelverzichts (mehrfach) eingelegte Revision ist daher als unzulässig zu verwerfen.”

Interessant an dem Beschluss: Dem BGH reicht, was ja auch richtig ist, dass der Pflichtverteidiger “bei Abgabe der Verzichtserklärung am 26. August 2015 mitgeteilt [hat], „namens und im Auftrag des Verurteilten G. “ zu handeln.”  Also nix mit schriftlicher Vollmacht/Ermächtigung. Ist also was für die “Vollmachtsverweigerer”.

Schon wieder Vollmacht: Wirksamkeit der nachträglichen Berufungsbeschränkung

Vollmachtsfragen spielen immer wieder eine Rolle. In dem Zusammenhang spielt der § 302 StPO in der Praxis eine nicht unerheblich Rolle. Der verlangt für die Rechtsmittelrücknahme eine ausdrückliche Ermächtigung für den Verteidiger. Das gilt – so das OLG Stuttgart in seinem Beschl. v. 26.10.2010 – 2 Ss 618/10 auch für die nachträglichen Berufungsbeschränkung.

An die ganze Problematik muss man als Verteidiger denken, wenn man erst später ins Verfahren kommt und es um die Wirksamkeit einer (Teil)Rücknahme eines früheren Verteidigers geht. Manchmal ist an der Stelle dann noch etwas zu retten, wen dieser keine ausdrückliche Genehmigung hatte.