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Entlassung des Zeugen – nur in Anwesenheit des Angeklagten

§ 247 StPO, der die Entfernung des Angeklagten während der Vernehmung von Zeugen regelt, ist eine für die Gerichte “gefahrenträchtige” Vorschrift, bei der es häufig zu Fehlern kommt. Das zeigen die große Zahl von Revisionen, die auf einen Verstoß gegen § 247 StPO – in der Revision ist dann der § 338 Nr. 5 StPO zu rügen – gestützt werden und die auch Erfolg haben.

So gerade wieder durch den BGH- Urt. v. 01.12.2012 – 3 StR 318/11. Entschieden worden war über die Entlassung einer Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten. Dazu der 3. Strafsenat:

Nach der durch den Großen Senat für Strafsachen (BGH, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87) bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – 4 StR 353/06, NStZ 2007, 352, 353) gehört die Verhandlung über die Entlassung eines in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen nicht mehr zu seiner Vernehmung im Sinne des § 247 StPO, sondern bildet einen selbständigen Verfahrensabschnitt und regelmäßig einen “wesentlichen Teil” der Hauptverhandlung. Der Angeklagte, dessen Entfernung aus dem Sitzungssaal für die Dauer der Vernehmung der Zeugin K. angeordnet war, musste daher zur Verhandlung über die Entlassung der Zeugin wieder zugelassen werden. Dies ist hier ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht geschehen. Zwar wurde der Angeklagte zuvor in Abwesenheit der Zeugin über den wesentlichen Inhalt von deren Aussage unterrichtet. Dass er im Rahmen der Unterrichtung auf Fragen an die Zeugin verzichtet und sich mit ihrer Entlassung einverstanden erklärt hat, ist indes nicht ersichtlich. Der Angeklagte wurde nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Revision vielmehr weder gefragt, ob er noch Fragen an die Zeugin stellen wolle, noch hat er von sich aus erklärt, keine Fragen mehr stellen zu wollen (dazu BGH, Großer Senat, aaO.; Urteil vom 8. April 1998 – 3 StR 463/97 – und Beschluss vom 19. August 1998 – 3 StR 290/98, BGHR StPO § 247 Abwesenheit 18, 19; Beschluss vom 30. März 2000 – 4 StR 80/00, NStZ 2000, 440). Im Anschluss daran wurde der Angeklagte wieder aus dem Sitzungssaal entfernt. Der im Protokoll enthaltene Vermerk, die Entlassung der Zeugin sei “im allseitigen Einverständnis” geschehen, kann deshalb das Einverständnis des (abwesenden) Angeklagten nicht belegen. Das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensmangel wird gemäß § 338 Nr. 5 StPO gesetzlich vermutet. Dass sich der Verfahrensverstoß vorliegend ausnahmsweise denkgesetzlich im Urteil nicht ausgewirkt haben könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 – 4 StR 131/06, NStZ 2006, 713), ist nicht zu erkennen.”

Ist die Entlassungsverhandlung ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung?

Im Zusammenhang mit der der (zeitweisen) Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung (§ 247 StPO) kommt es häufig zu Verfahrensfehlern, die u.a. darauf beruhen, dass in Abwesenheit des Angeklagten außerhalb der Zeugenvernehmung liegende Teile der Hauptverhandlung durchgeführt werden, an denen der Angeklagte dann nicht teilnimmt. Die Rüge in der Revision läuft dann über § 338 Nr. 5 StPO.

In dem Zusammenhang spielt die Frage, was ein “wesentlicher Teil der Hauptverhandlung” ist, eine wesentliche Rolle. Dazu gibt es eine umfangreiche BGH-Rechtsprechung – bis hin zu Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen. Zuletzt im BGH, Urt. v. 09.02.0211 – 5 StR 387/10, in dem der 5. Strafsenat dargelegt hat, ob und wann die sog. Entlassungsverhandlung “wesentlicher Teil der Hauptverhandlung” ist. Dort heißt es:

Nach ständiger Rechtsprechung bestimmt sich die Frage der Wesentlichkeit eines Verfahrensteils nach dem Zweck der jeweils betroffenen Vorschriften sowie danach, in welchem Umfang deren sachliche Bedeutung betroffen sein kann; die Entlassungsverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten ist danach grundsätzlich als wesentlich anzusehen, weil der von der Entlassungsverhandlung ausgeschlossene Angeklagte unmittelbar nach der Zeugenvernehmung keine Fragen oder Anträge stellen kann, die den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen vermögen (vgl. BGH – GS – aaO S. 2452 mwN). Diese Gedanken treffen jedoch ersichtlich nicht zu, wenn der die Vernehmung über eine Bild-Ton-Übertragung zeitgleich mitverfolgende Angeklagte nach ausdrücklicher Befragung des Vorsitzenden von seinem Fragerecht keinen Gebrauch machen will. Es wäre bloße Förmelei, wenn ihm – gegebenenfalls nach vorheriger Entfernung des Opferzeugen aus dem Gerichtssaal – in Anwesenheit ein weiteres Mal Fragen anheimgegeben werden müssten (vgl. zur Ersetzung der Unterrichtungspflicht nach § 247 Satz 4 StPO durch Bild-Ton-Übertragung auch BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2006 – 1 StR 268/06, BGHSt 51, 180; ferner zum Frageverzicht in solchen Fällen BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 – 5 StR 482/10).

Augenscheinseinnahme geht nicht ohne der Angeklagten

In Zusammenhang mit der Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung nach § 247 StPO werden in der Praxis häufig Fehler gemacht. Das merkt man deutlich daran, dass Aufhebungen von landgerichtlichen Entscheidungen durch den BGH häufig auf gerade diesen Fehlern beruhen. Ein Klassiker ist die Entfernung des Angeklagten und die dann in seiner Abwesenheit durchgeführte Vernehmung des Zeugen, bei dem diesen dann ein Lichtbild gezeigt wird, das in Augenschein genommen wird.

Zu der Problematik hat jetzt vor kurzem noch einmal der BGH in seinem Beschl. v. 05.10.2010 – 1 StR 264/10 Stellung genommen. Danach gilt: Wird in einem Strafverfahren der Angeklagte vor Vernehmung eines Zeugen aus dem Sitzungszimmer entfernt und dann dem Zeugen ein Lichtbild zur Augenscheinseinnahme vorgelegt, zu dem dieser Aussagen macht, so ist dieses Lichtbild dem Angeklagten innerhalb der Verhandlung ebenfalls vorzulegen. Die Nichtvorlage des Lichtbildes begründet einen absoluten Revisionsgrund. Denn die Augenscheinseinnahme ist vom restriktiv auszulegenden Begriff der Vernehmung nicht umfasst, so dass bei Nichtvorlage des Bildes ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt wurde.

Muss man als Verteidiger drauf achten und dann ggf. die Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO erheben.

Außer Spesen nichts gewesen – der zweite Teil

Wir hatten ja neulich schon unter dem Titel “Außer Spesen nichts gewesen – das haben wir im Revisionsverfahren häufiger” über den Beschl. des BGH v. 15.09.2010 – 2 StR 281/10 berichtet. Dieser ist noch aus einem weiteren Grund eine Erwähnung wert. Im Verfahren war auch eine Verfahrensrüge erhoben worden; nämlich Rüge des § 338 Nr. 5 StPO – Abwesenheit einer Person bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung, deren Anwesenheit in der Hautpverhandlung erforderlich ist. Diese Rüge hat der BGH als unbegründet angesehen und dazu ausgeführt:

Die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 247 Satz 1 i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO ist unbegründet. Soweit das Landgericht nach Entfernung des Angeklagten während der Vernehmung der Nebenklägerin in seiner Abwesenheit ein mündliches Gutachten des anwesenden Sachverständigen zur Frage deren weiterer Vernehmungsfähigkeit an diesem Tag eingeholt hat, hat es nicht gegen den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO verstoßen, da nur die Abwesenheit bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung die Revision begründet. Die Frage der Vernehmungsfähigkeit eines Zeugen unterliegt dem Freibeweisverfahren (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 22; BGH, Beschluss vom 30. Juli 1992 – 1 StR 271/92). Da die Klärung der Vernehmungsfähigkeit damit auch außerhalb der Hauptverhandlung hätte erfolgen können, erstreckte sich die Abwesenheit des Angeklagten nicht auf einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 17, 24). .Auf die von der Revision mit beachtlichen Gründen angezweifelte Wirksamkeit der Protokollberichtigung kommt es damit nicht an.”

Also auch insoweit: Außer Spesen nichts gewesen. Allerdings: Mich würde ja interessieren, warum die offenbar vorgenommene Protokollberichtigung mit “beachtlichen Gründen” angezweifelt werden konnte. In der Terminologie eines Revisionsgerichts schon ein deutlicher Hinweis.

Der geheime :-) Beschluss des BGH zu § 247 StPO – da ist er

Wir hatten hier über den Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 21. April 2010 – GSSt 1/09 berichtet. Jetzt liegt der Volltext vor. In der PM dazu heißt es:

“Der Große Senat für Strafsachen hatte auf eine Vorlage des 5. Strafsenats über die Frage zu entscheiden, ob die Abwesenheit des gemäß § 247 StPO für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen ausgeschlossenen Angeklagten während der anschließenden Verhandlung über die Entlassung des Zeugen eine Verletzung seines Anwesenheitsrechts bedeutet und einen absoluten Revisionsgrund darstellt. Die Rechtsprechung hatte dies bisher stets angenommen, so dass auf eine entsprechende Revisionsrüge das Urteil in der Regel aufgehoben werden musste. Demgegenüber wollte der 5. Strafsenat den Verfahrensvorgang der Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen noch als Teil der Vernehmung verstehen, so dass die während dieser Zeitspanne fortdauernde Abwesenheit des Angeklagten von dem Ausschlussgrund gedeckt wäre. Die Rechte des Angeklagten sah er durch einen relativen Revisionsgrund der Verletzung des Fragerechts hinreichend gesichert.

Der Große Senat für Strafsachen hat die bisherige Rechtsprechung bestätigt. Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen wird vom Begriff der Vernehmung i. S. v. § 247 StPO nicht erfasst. Diese restriktive Auslegung trägt vor allem der hohen Bedeutung des Anwesenheitsrechts des Angeklagten in der Hauptverhandlung sowie seinem Anspruch auf rechtliches Gehör und auf eine angemessene Verteidigung Rechnung. Seine Rechte können nur in eng begrenzten Ausnahmefällen eingeschränkt werden, in denen andere wichtige Belange dies notwendig erscheinen lassen. So sieht § 247 Satz 1 StPO aus Gründen der Wahrheitserforschung und § 247 Satz 2 StPO aus Gründen des Zeugen- und Opferschutzes die Möglichkeit vor, den Angeklagten für die Dauer der Vernehmung aus dem Sitzungssaal zu entfernen, wenn zu befürchten ist, dass der Zeuge sonst aus Angst nicht die Wahrheit sagen werde, oder für ihn aus gesundheitlichen Gründen Gefahren bestehen. Ein Ausschluss des Angeklagten von der Entlassungsverhandlung ist aber weder aus Gründen der Wahrheitserforschung erforderlich noch zum Schutz des Zeugen stets unerlässlich.

Die Verhandlung über die Entlassung eines in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen ist grundsätzlich ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung. Dauert der Ausschluss der Angeklagten in dieser Zeit fort, wird er gehindert, im unmittelbaren Anschluss an die Zeugenvernehmung Fragen und Anträge zu stellen und so seine Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Dies erfüllt die Voraussetzungen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO. “