Archiv der Kategorie: Berufsrecht

Ein Mönch kann immer auch Rechtsanwalt sein, oder: Was der EuGH so alles entscheidet

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Im „Kessel Buntes“ heute dann zunächst der Hinweis auf die Pressemitteilung Nr. 56/2019 des EuGH zum Urteil in der Rechtssache C-431/17 – Monachos Eirinaios/Dikigorikos Syllogos Athinon. Im Verfahren ging es um die Frage der Unvereinbarkeit der Eigenschaft als Mönch und dem Rechtsanwaltsberuf. Hintergrund ist eine griechische Regelung, die es einem Mönch, der in einem anderen Mitgliedstaat Rechtsanwalt ist, aufgrund der Unvereinbarkeit zwischen seiner Eigenschaft als Mönch und dem Rechtsanwaltsberuf verbietet, sich bei der Rechtsanwaltskammer eintragen zu lassen. Der EuGH sagt: Das verstößt gegen das Unionsrecht. 🙂

Dazu aus der PM:

„Am 12.06.2015 beantragte Monachos Eirinaios (Bruder Ireneos), ein Mönch im Kloster Petra in Karditsa (Griechenland), beim Dikigorikos Syllogos Athinon (Rechtsanwaltskammer Athen, Griechenland, DSA) als Rechtsanwalt, der diese Berufsqualifikation in einem anderen Mitgliedstaat, nämlich in Zypern, erworben hatte, in das besondere Verzeichnis der Rechtsanwaltskammer Athen eingetragen zu werden. Der DSA lehnte seinen Antrag auf der Grundlage der nationalen Vorschriften über die Unvereinbarkeit der Ausübung des Rechtsanwaltsberufs mit der Eigenschaft als Mönch ab, da diese Vorschriften auch auf Rechtsanwälte Anwendung fänden, die unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung in Griechenland tätig sein wollten. Bruder Ireneos focht diese Entscheidung beim Symvoulio tis Epikrateias (Staatsrat, Griechenland) an. Vor diesem Hintergrund hat der Symvoulio tis Epikrateias den Gerichtshof gefragt, ob das Verbot, einen Mönch der Kirche von Griechenland als Rechtsanwalt in die Verzeichnisse der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats als desjenigen, in dem er seine Berufsqualifikation erworben hat, einzutragen, um dort den Rechtsanwaltsberuf unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung auszuüben, mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

Mit seinem Urteil legt der Gerichtshof die Richtlinie 98/5/EG aus, die die ständige Ausübung des Rechtsanwaltsberufs als Selbständiger oder abhängig Beschäftigter in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Berufsqualifikation erworben wurde, erleichtern soll. Der Gerichtshof weist darauf hin, dass die Richtlinie einen Mechanismus der gegenseitigen Anerkennung der Berufsbezeichnungen der zuwandernden Rechtsanwälte, die unter der im Herkunftsstaat erworbenen Berufsbezeichnung arbeiten wollen, schafft, indem sie eine vollständige Harmonisierung der Voraussetzungen für die Ausübung des mit dieser Richtlinie verliehenen Niederlassungsrechts vornimmt.

So hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass sich die Vorlage einer Bescheinigung über die Eintragung bei der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats gegenüber der zuständigen Stelle des Aufnahmestaats als die einzige Voraussetzung für die Eintragung des Betreffenden im Aufnahmestaat erweist, die es ihm ermöglicht, in diesem Mitgliedstaat unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung tätig zu sein. Der nationale Gesetzgeber darf zu den für die Eintragung bei der zuständigen Stelle des Aufnahmestaats erforderlichen Voraussetzungen keine zusätzlichen Voraussetzungen hinzufügen. Es ist nämlich zum einen zwischen der Eintragung bei der zuständigen Stelle dieses Staates, die nur der Voraussetzung der Vorlage einer Bescheinigung über die Eintragung bei der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats unterliegt, und zum anderen zwischen der Ausübung des Rechtsanwaltsberufs selbst im Aufnahmestaat zu unterscheiden, bei der dieser Rechtsanwalt den in diesem Mitgliedstaat geltenden Berufs- und Standesregeln unterliegt.

Die im Aufnahmestaat geltenden Berufs- und Standesregeln müssen jedoch, um unionsrechtskonform zu sein, u.a. den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten, was bedeutet, dass sie nicht über das zur Erreichung des verfolgten Ziels Erforderliche hinausgehen dürfen. Es ist Sache des Symvoulio tis Epikrateias, die erforderlichen Überprüfungen in Bezug auf die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Unvereinbarkeitsregel vorzunehmen.

Der Gerichtshof kommt zu dem Ergebnis, dass die Richtlinie einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach es einem Mönch, der Rechtsanwalt ist und bei der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats eingetragen ist, verboten ist, sich bei der zuständigen Stelle des Aufnahmestaats eintragen zu lassen, um dort seinen Beruf unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung auszuüben.“

Fachanwalt für Medizinrecht?, oder: Doch nur „Fachanwalt für Inkasso“?

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Samstags ist ja „Kessel-Buntes-Tag“. Und da passt ganz gut der BGH, Beschl. v. 07.03.2019 – AnwZ (Brfg) 67/18. Es geht um die Verleihung des Fachanwalts-Titels an den klagenden Rechtsanwalt. Der ist bereits berechtigt, den Titel „Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht“ zu führen. Nun wille er auch den Titel „Fachanwalt für Medizinrecht“ führen. Das ist abgelehnt worden. Die Klage hatte keinen Erfolg:

„b) Für die Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung hat der Antragsteller gemäß § 2 Abs. 1 FAO besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen nachzuweisen. Besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen liegen gemäß § 2 Abs. 2 FAO dann vor, wenn sie auf dem betreffenden Fachgebiet erheblich das Maß dessen übersteigen, das üblicherweise durch die berufliche Ausbildung und die praktische Erfahrung im Beruf vermittelt wird. Gemäß § 5 Abs. 1 lit. i FAO setzt der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen voraus, dass der Antragsteller innerhalb der letzten drei Jahre vor der Antragstellung im Fachgebiet als Rechtsanwalt 60 Fälle auf dem Gebiet des Medizinrechts bearbeitet hat.

Nach Ansicht der Beklagten und des Anwaltsgerichtshofs hat der Kläger den Erwerb dieser besonderen praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Medizinrechts nicht nachgewiesen. Der Kläger hat eine Fallliste vorgelegt, die insgesamt 245 Fälle aufweist; noch im Verwaltungsverfahren hat er eine ergänzte Liste mit insgesamt 262 Fällen vorgelegt. 228 Fälle auf der ersten und 230 Fälle auf der zweiten Liste betrafen den in § 14b Nr. 5 FAO genannten Bereich des Vergütungsrechts der Heilberufe, 225 dieser Fälle Forderungen einer bestimmten laboratoriumsmedizinischen Praxis. Nur zwei dieser Fälle, die Fälle Nr. 78 und Nr. 232, hat der Anwaltsgerichtshof als Fälle im Sinne von § 5 FAO anerkannt. Im Übrigen habe es sich nur um Mahn- und Vollstreckungsfälle gehandelt; fachspezifische Fragen hätten sich insoweit nicht gestellt.

c) Die Begründung des Zulassungsantrags ist nicht geeignet, Zweifel an den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen dieses Ergebnisses zu wecken.

aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats stellt eine reine Inkassotätigkeit keinen Fall im Sinne der Fachanwaltsordnung dar. Mahnt ein Rechtsanwalt eine nicht bezahlte ärztliche Rechnung an, betreibt er anschließend das Mahnverfahren, erwirkt er einen Vollstreckungsbescheid und betreibt er erforderlichenfalls hieraus die Zwangsvollstreckung, erwirbt er keine besonderen medizinrechtlichen Kenntnisse. Von einem Fall aus dem Vergütungsrecht der Heilberufe kann von vorneherein nur gesprochen werden, wenn medizinrechtliche Vergütungsfragen bearbeitet werden (BGH, Beschluss vom 14. November 2018 – AnwZ (Brfg) 29/18, juris Rn. 7). Von diesem Grundsatz ist der Anwaltsgerichtshof ausgegangen.

bb) Der Kläger meint demgegenüber, es müsse ausreichen, dass eine medizinrechtliche Fragestellung erheblich werden könnte. Dies trifft indes nicht zu, wie sich schon aus dem Senatsbeschluss vom 14. November 2018 (aaO) ergibt. Die praktische Erfahrung auf einem bestimmten Gebiet kann sinnvoll nur mit Fällen nachgewiesen werden, in denen Fragen aus dem betreffenden Gebiet tatsächlich eine Rolle gespielt haben (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2015 – AnwZ (Brfg) 54/13, NJW-RR 2015, 745 Rn. 20). Überdies geht es hier um „Fälle“, die diesen Namen nicht verdienen, weil keine juristische Aufarbeitung eines Sachverhalts stattgefunden hat. Der Kläger hat lediglich Forderungen seiner Auftraggeberin eingezogen.

cc) Der Kläger meint weiter, er habe auftragsgemäß die Richtigkeit der jeweiligen Rechnung kontrolliert, etwa im Hinblick auf § 6 GOÄ (richtig wohl: § 6a GOÄ). Vor Durchsetzung der jeweiligen Forderung habe er ihre Fälligkeit gemäß § 12 GOÄ sowie Verjährungsfragen geprüft. Dem Anwaltsgerichtshof hat dieser bereits in erster Instanz gehaltene Vortrag nicht ausgereicht. Der Senat teilt diese Auffassungen, ohne dass es auf die formalen Rügen ankäme, welche die Aktenführung betreffen. Der Kläger erhielt die fertigen Rechnungen von seiner Auftraggeberin, der laboratoriumsmedizinischen Praxis. Anhaltspunkte dafür, dass diese Rechnungen nicht den Vorgaben der Bundesärzteordnung entsprachen, gibt es nicht. Der Kläger hat keinen einzigen Fall dargelegt, in welchem er eine Rechnung dieser Praxis verbessert hat.

dd) Der Kläger trägt außerdem vor, er habe besondere medizinrechtliche Kenntnisse bei der Prüfung von Verjährungsfragen eingesetzt, weil die Fälligkeit der ärztlichen Vergütung in § 12 GOÄ gesondert geregelt sei. Die Fälligkeitsvoraussetzung einer den Anforderungen der Gebührenordnung für Ärzte entsprechenden Rechnung erfordert jedoch in aller Regel nur eine formale, routinemäßig zu erledigende Prüfung mit geringem zeitlichen Aufwand (BGH, Beschluss vom 14. November 2018, aaO Rn. 9). Besonderer medizinrechtlicher Kenntnisse bedarf es hierzu nicht. Auch in anderen Rechtsgebieten knüpft die Fälligkeit einer Forderung an eine ordnungsgemäße Abrechnung an (vgl. etwa § 10 RVG, § 15 HOAI).“

Erfolgshonorar, oder: Nachträgliche Vereinbarung geht gar nicht.

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Am Gebührentag heute dann als gebührenrechtliche Entscheidung nur das AnwG Köln, Urt. v. 09.10.2018 – 2 AnwG 21/15 , 2 AnwG 60/17 , 2 AnwG 20/17. In dem hat das Anwaltsgericht Köln gegen einen Kollegen wegen einer Pflichtverletzung die Maßnahmen des Verweises und einer Geldbuße von 5.000 € verhängt. Es geht um verschiedene Verstöße, von denen heute hier nur eine Erfolgshonorarvereinbarung (§ 4a RVG) interessiert (womit ich nicht sagen will, dass die anderen Verstöße nicht auch „interessant“ sind).

Es geht um die – verkürzt – nachträgliche Vereinbarung eines Erfolgshonorars. Das sieht das AnwG als unzulässig an:

„Verfahren 2 AnwG 20/17 – 10 EV 365/16 (Erfolgshonorarvereinbarung)

Dadurch, dass der Angeschuldigte mit der Mandantin M. die Honorarvereinbarung vom 23.07.2015 geschlossen hat, hat er gegen die Vorschriften der § 49 b Abs. 2 BRAO i.V.m. § 4 a RVG verstoßen.

Nach § 49 b Abs. 2 BRAO sind nämlich Vereinbarungen, durch die eine Vergütung oder deren Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird, unzulässig, soweit das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nichts anderes bestimmt. Nach § 4 a RVG darf der Rechtsanwalt aber nur für den Einzelfall und nur dann ein Erfolgshonorar vereinbaren, wenn der Auftraggeber auf Grund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde.

Wie in der Vereinbarung selbst ausgeführt und wie auch die Hauptverhandlung bestätigt hat, war zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Vergütungsvereinbarung vom 23.07.2015 der Rechtsstreit der Mandantin gegen den Anspruchsgegner, gegen den sich die Rechtsverfolgung richtete, bereits anhängig. Die Mandantin hatte die vom Gericht angeforderten Gerichtskosten auch bereits bezahlt, ebenso den im Verfahren vom Landgericht A. angeforderten Sachverständigenvorschuss zur Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens.

Damit lagen die Voraussetzungen unter denen nach § 4 a Abs. 1 RVG ein Erfolgshonorar wirksam vereinbart werden konnte, aber nicht mehr vor, da die Mandantin bei verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung nicht abgehalten werden konnte, da die Rechtsverfolgung bereits im Gange war. Der Rechtsstreit war schon anhängig und, wie die Einzahlung der Gerichtskosten und des Sachverständigenvorschusses zeigt, sogar bereits bis zur Beweisaufnahme gediehen. Der Abschluss einer im Rahmen von § 4 a Abs. 1 RVG im Einzelfall zulässigen Erfolgshonorarvereinbarung war damit nicht mehr möglich.

§ 49 b Abs. 2 BRAO sieht ein grundsätzliches Verbot der Vereinbarung von Erfolgshonoraren vor, die nur ausnahmsweise dann nicht berufsrechtswidrig und zivilrechtlich wirksam sein sollen, wenn sie die Voraussetzungen des § 4 a Abs. 1 RVG erfüllen (Feuerich / Weyland / Brüggemann, § 49 b, Rd-Nr. 15; Henssler/Prütting/Kilian, BRAO, § 49 b, Rd-Nr. 101), der Auftraggeber also bei verständiger Betrachtung ohne eine solche Vereinbarung von der Rechtsverfolgung abgehalten würde.

Der Gesetzgeber hat sich für diese Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot von Erfolgshonorarvereinbarungen im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12.12.2006 entschieden, wonach das Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare einschließlich des Verbots der „quota litis“  nach § 49 b Abs. 2 BRAO a.F. mit Art 12 Abs. 1 GG insoweit nicht vereinbar war, als der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen.

Darüber hinausgehende weitere Umstände, nach denen der Abschluss von Erfolgshonorarvereinbarungen zulässig sein sollten, wurden im Gesetzgebungsverfahren im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12.12.2006 zwar diskutiert, vom Gesetzgeber allerdings bewusst nicht aufgenommen (vgl. Henssler/Prütting/Kilian, a.a.O.).

Die Vorstellung des Angeschuldigten, wonach auch und insbesondere in einer Konstellation, wie sie dem damaligen Mandat mit Frau M. zu Grunde lag, der Abschluss einer Erfolgshonorarvereinbarung sowohl im Interesse der Mandanten als auch der Rechtsanwälte sinnvoll sei, war von der Kammer nicht zu bewerten. Es kommt vielmehr entscheidend darauf an, dass sich der Gesetzgeber nun einmal für eine andere Regelung entschieden hat, nach der Erfolgshonorarvereinbarungen grundsätzlich unzulässig sind, es sei denn, die engen Voraussetzungen des § 4 a RVG lägen vor.

Dass dies vorliegend nicht der Fall ist, ergibt sich aber bereits aus dem Inhalt der fraglichen Vereinbarung vom 23.07.2015. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Mandantin mit den Leistungen des Angeschuldigten im zugrunde liegenden Mandat nicht nur zufrieden war, sondern auch im Nachhinein an der getroffenen Vereinbarung ausdrücklich festgehalten hat.“

Überlastung der Justiz?, oder: Hat man denn bei der StA Traunstein nichts anderes/Besseres zu tun?

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Im Kessel Buntes dann heute mal etwas ganz anderes, und zwar eine Einstellungsnachricht der RAK München in einem berufsrechtlichen Verfahren, das aufgrund einer Eingabe der Staatsanwaltschaft Traunstein bei der RAK München anhängig war. Vorwurf: Der Kollege F.C. Alte aus Anzing soll „Werbung betrieben [haben], die auf Ertei­lung eines Mandates im Einzelfall gerichtet gewesen sei und damit gegen die Pflicht zur gewis­senhaften Berufsausübung, § 43 BRAO i.V.m. § 43b BRAO, verstoßen“ haben. Was ihm „vorgeworfen“ wird/wurde, ergibt sich unschwer aus der Einstellungsnachricht, die ich hier mit Erlaubnis des Kollegen, der sie mir geschickt hat, einstelle:

„Ihre Eingabe betreffend Herrn Rechtsanwalt Florian C. T. Alte

Sehr geehrter Herr Oberstaatsanwalt pp.,

die zur Entscheidung berufene Abteilung II des Kammervorstands München hat beschlossen, das Verfahren gegen Herrn Rechtsanwalt Florian C. T. Alte einzustellen.

Begründung:

1.) Sachverhalt

Mit Eingabe vom 17.09.2018 haben Sie sich an die Rechtsanwaltskammer gewandt und den Vorwurf erhoben, Herr Rechtsanwalt Florian C. T. Alte habe Werbung betrieben, die auf Ertei­lung eines Mandates im Einzelfall gerichtet gewesen sei und damit gegen die Pflicht zur gewis­senhaften Berufsausübung, § 43 BRAO i.V.m. § 43b BRAO, verstoßen.

Herr Rechtsanwalt Florian C. T. Alte soll demnach im Gebäude des Amtsgerichts Mühldorf ge­zielt einen sprachunkundigen Angeklagten angesprochen und diesem ein Mandat angedient haben.

Der Beschwerdegegner wurde mit Schreiben der Kammer vom 27.09.2018 zur Stellungnahme aufgefordert. Mit Schreiben vorn 18.10.2018 gab der Beschwerdegegner gegenüber der Rechtsanwaltskammer eine Stellungnahme ab.

Nach Auskunft des Beschwerdegegners sei es unzutreffend, dass er dem Angeklagten das Mandat angedient habe. Er habe sich anlässlich eines familienrechtlichen Termins im Ge­richtsgebäude aufgehalten und; da er noch etwas Zeit hatte. aus Neugierde die Sitzungsaus­hänge vor den anderen Sitzungssälen betrachtet. Dabei sei ihm aufgefallen. dass einem auf­grund des Namens offensichtlich afrikanischem Angeklagten u.a. der Verbrechenstatbestand des Raubes vorgeworfen wurde.

Er sei verwundert gewesen, da in diesem Fall kein Verteidiger aufgelistet gewesen sei, obwohl bei dem Tatvorwurf die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers vorgelegen hätten.

Vor dem Sitzungssaal seien zwei dunkelhäutige Männer gesessen und hätten sich angeregt in einer ihm unbekannten Fremdsprache unterhalten. Aufgrund der Körpersprache habe er er­kannt, dass einer der Männer sichtlich überfordert wirkte. Daraufhin habe er die Männer ge­fragt, ob sie anlässlich des Verfahrens wegen Raubes anwesend seien. Einer der beiden Män­ner, ein Dolmetscher, habe die Frage bejaht. Daraufhin habe er den Dolmetscher gefragt, ob der andere Mann einen Verteidiger habe. Der andere Mann verneinte die Frage mit dem Hin­weis, das AG Mühldorf a. Inn habe die Beiordnung abgelehnt. Daraufhin habe er entgegnet, dass das Gesetz im Falle des Vorwurfs eines Verbrechens die Beiordnung eines Verteidigers vorsehe.

Erst daraufhin sei er über den Dolmetscher gefragt worden. ob er Rechtsanwalt sei, mit dem Zusatz, der Angeklagte würde die Hilfe eines Verteidigers benötigen und ob er helfen könne. Diese Frage habe er bejaht, mit dem wörtlichen Zusatz „wenn Sie das wollen“ und wies dabei darauf hin, dass er den Akteninhalt nicht kennen würde. Daraufhin habe der Angeklagte noch­mals geäußert, dass er Hilfe benötigen würde und ihn gebeten hätte, diese Hilfe zu leisten.

Aufgrund der anderweitigen familienrechtlichen Verhandlung habe er an der Verhandlung nicht von Beginn an teilnehmen können und habe den Gerichtsaal erst nach Sitzungsbeginn betre­ten. Als sich eine Diskussion um die Rechtmäßigkeit seiner Anwesenheit im Sitzungssaal zwi­schen den Verfahrensbeteiligten entwickelte und seinem Ansinnen, der Richter möge den An­geklagten befragen. ob dieser die Anwesenheit des Beschwerdegegners wünsche, nicht nach­gekommen wurde, habe er den Angeklagten selbst gefragt, ob dieser von ihm verteidigt wer­den möchte. Diese Frage habe der Angeklagte bejaht.

2.) Rechtliche Würdiqunq

§ 43b Var. 2 BRAO verbietet Werbung, die „auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall ge­richtet ist“. Nach der Rechtsprechung wird von § 43b Var. 2 BRAO nur der Fall erfasst, dass der Anwalt jemanden im Hinblick auf einen konkreten Beratungsbedarf werblich anspricht. Schutzzweck der Norm ist ein Nötigungs- und Überrumpelungsschutz.

Entscheidend ist letztlich der Grad der Gewissheit über den Beratungsbedarf, den der Anwalt haben muss, um nicht mehr auf einen konkreten Mandanten zuzugehen (Hartung/Scharmer, BORA/FAO, Neuauflage 2016, § 43b BRAO, Rn. 29). Während das sichere Wissen ohne wei­teres ein Fall des § 43b Var. 2 BRAO ist und das bloße Vermuten nicht, ist nach wie vor offen, ob die Grenze beim bloßen „Annehmen“ oder erst beim „sicheren Annehmen“ zu ziehen ist (Hartung/Scharmer. BORA/FAO, Neuauflage 2016, § 43b BRAO. Rn. 29). Letztlich wird man angesichts der fehlenden Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich solcher subjektiven Tatbestands­merkmale nur das sichere Wissen um den Beratungsbedarf als Voraussetzung für das Werbeverbot des § 43b Var. 2 BRAO annehmen können (Hartung/Scharmer, BORA/FAO, Neuauflage 2016, § 43b BRAO, Rn. 29).

Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner den Angeklagten sowie dessen Dolmetscher zunächst lediglich in allgemeiner Form angesprochen, als er erkannte, dass einer der Männer sichtlich überfordert wirkte. Zu diesem Zeitpunkt war ihm aber weder sicher bekannt, dass es sich bei einem der Männer um einen Angeklagten handelte, noch dass dieser einen konkreten Beratungsbedarf hatte. Die bloße Vermutung allein reicht letztlich nicht aus.

Dabei hat sich der Beschwerdegegner nicht als Rechtsanwalt zu erkennen gegeben und auch nicht von sich aus die konkrete Mandatsübernahme angeboten. Vielmehr entwickelte sich eine Konversation unter Zuhilfenahme des Dolmetschers, in deren Verlauf von Seiten des Ange­klagten die Frage an den Beschwerdegegner gerichtet wurde, ob dieser ihm helfen könne.

In dieser Konstellation einen berufsrechtlichen Verstoß annehmen zu wollen, ginge zu weit. Letztlich trifft man nahezu täglich in Gerichtsgebäuden auf Personen, die einen ,,hilfe- bzw. rat-suchenden“ Eindruck vermitteln, ohne dass von vornherein ersichtlich wäre, welche Art von Rat oder Hilfe benötigt wird. Es würde der Stellung des Rechtsanwaltes als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht gerecht werden, würde man verlangen, dass dieser in derartigen Situa­tionen nicht auf im Gerichtsgebäude anwesende Personen zugehen dürfte.

Ein berufsrechtlicher Verstoß ist daher nicht gegeben.“

Wenn man es liest, mag man – jedenfalls ich – es nicht glauben und man – jedenfalls ich – frage mich: Was soll das? Hat man bei der Staatsanwaltschaft Traunstein nichts anderes zu tun, als solche Verfahren „anzuleiern“? Wir lesen doch überall und immer nur, wie überlastet die Justiz ist. Wenn das der Fall ist, sollte man aber doch mit den knappen Ressourcen sorgsamer umgehen und die (angeblich) knappe Zeit nicht für solche Sachen verplempern. Und man hätte genügend Zeit, sich ggf. um andere Dinge zu kümmern (§ 160 Abs. 2 StPO lässt grüßen). Um was? Nun, das scheint sich aus der Stellungnahme des Kollegen gegenüber der RAK zu ergeben, die ich ebenfalls mit seiner Erlaubnis einstelle und die das „Überlastungsproblem“ vielleicht noch mehr verdeutlicht. Denn im Hinblick auf wichtige prozessuale Probleme in dem inkriminierten Verfahren blieb die Staatsanwaltschaft wohl untätig.

Dazu hat der Kollege ausgeführt:

„Im Laufe des Verfahrens hat sich herausgestellt, dass das konkrete Verfahren gegen den Angeklagten unter Missachtung wesentlicher prozessualer Rechte des Angeklagten (Übersetzung der Anklageschrift in dessen Muttersprache) gelitten hat und bis heute leidet. Hätte ich in dem konkreten Fall nicht „eingegriffen“, wäre der Angeklagte mit großer Wahrscheinlichkeit verurteilt worden, da er zumindest einen Tatkomplex gestanden hatte. Zu keinem Zeitpunkt wäre der schwere Verfahrensfehler beachtet worden. 

Vor diesem Hintergrund scheint es mir eher so zu sein, dass ich den Angeklagten vor einem Unglück bewahrt habe, als dass ich ein zu Lasten des Angeklagten bestehendes Unglück ausgenützt hätte.

Und überrumpelt wäre der Angeklagte nur dann worden, wenn er „mit Hilfe“ der Staatsanwaltschaft durch das Gericht verurteilt worden wäre, ohne dass ihm jemals die Möglichkeit eingeräumt worden wäre, seine Rechte als Angeklagter vollumfänglich zu nutzen. 

Natürlich kann man meinen Ausführungen entgegenhalten, dass ich zu demjenigen Zeitpunkt, als die streitgegenständliche Unterhaltung zwischen mir und dem Angeklagten stattfand, keinerlei Kenntnis von dem schwerwiegenden Verfahrensmangel hatte. Dies würde jedoch aus meiner Sicht lediglich den Versuch darstellen, die in diesem Verfahren durch die Justiz verursachten Mängel zu bagatellisieren. 

Gerade dieses Verfahren zeigt exemplarisch, wie wichtig die Aufgabe von Strafverteidigern im Rahmen des Systems der Strafjustiz ist.

Hierzu erlaube ich mir noch folgende Ergänzung: 

Im Rahmen der Entscheidung über einen von mir gegen Richter auf Probe pp. eingereichten und mittlerweile als unbegründet zurückgewiesenen Befangenheitsantrag wurde die Ermittlungsakte sowohl von der Staatsanwaltschaft Traunstein, als auch vom Direktor des Amtsgerichts Mühldorf a. Inn – dieser war zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag berufen – bearbeitet. 

Dabei ist der o.g. Verfahrensfehler (fehlende Übersetzung der Anklageschrift in die Muttersprache des Angeklagten) weder der Ermittlungs-, noch der Entscheidungsbehörde aufgefallen. Auch wenn der Fokus der Bearbeitung der Ermittlungsakte sicherlich auf den Ablehnungsantrag gerichtet war und nicht anderen Form- und/oder Rechtsfragen galt, halte ich diese Art von „selektiver Wahrnehmung“ für bedenkenswert.“    

Da kann man dann nur noch anschließen: Es gibt viel zu tun. Packt es an, aber an der richtigen Stelle.

Schwerer Parteiverrat?, oder: Gemeinsames „Schädigungsbewusstsein“ von Anwalt und Gegenseite erforderlich

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Ich eröffne die erste volle Arbeitswoche 2019 mit zwei Schwergewichten vom BGH, und zwar zunächst mit dem BGH, Beschl. v. 21.11.2018 – 4 StR 15/18. Dazu vorab:

Im Juni 2017 hatte ich über ein beim LG Münster anhängig gewesenes Strafkammerverfahren berichtet, in dem der dort angeklagte Rechtsanwalt wegen (schweren) Parteiverrats nach § 356 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten auf Bewährung verurteilt worden war (vgl. Parteiverrat?, oder: Wenn der Rechtsanwalt gegen die ausdrückliche Weisung des Mandanten handelt).

Gegen das Urteil hatte der Kollege Revision eingelegt – schon wegen der berufsrechtlichen Folgen für die Anwaltszulassung, seine Notarzulassung, seine Honorarprofessur und sein Bundesverdienstkreuz.

Jetzt ist weiter zu berichten, denn inzwischen hat der BGH entschieden, und zwar: Der BGH hat im BGH, Beschl. v. 21.11.2018 – 4 StR 15/18 – den Schuldspruch des LG-Urteils (endgültig) abgeändert und „nur“ wegen Parteiverrats – als nicht wegen „schweren“ Parteiverrats verurteilt und dann natürlich auch den Strafausspruch des LG-Urteils aufgehoben. Der Kollege hatte mir den Beschluss zur „Berichterstattung“ geschickt, inzwischen steht er aber auch auf der Homepage des BGH, ich kann mir also das Anonymisieren ersparen. Dennoch besten Dank.

Mit dem § 356 StGB hat man ja nicht so häufig zu tun, daher hier noch einmal sein Wortlaut:

(1) Ein Anwalt oder ein anderer Rechtsbeistand, welcher bei den ihm in dieser Eigenschaft anvertrauten Angelegenheiten in derselben Rechtssache beiden Parteien durch Rat oder Beistand pflichtwidrig dient, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

2) Handelt derselbe im Einverständnis mit der Gegenpartei zum Nachteil seiner Partei, so tritt Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren ein.

Es kam also für den vom LG angenommenen § 356 Abs. 2 StGB darauf an, ob der Kollege bei Begehung des Parteiverrats im Einverständnis mit der Gegenpartei zum Nachteil seiner Partei gehandelt hatte. Das hat der BGH auf der Grundlage der vom LG getroffenen Feststellungen – insoweit verweise ich auf den BGH-Beschluss – verneint:

„b) Die Urteilsgründe belegen aber nicht, dass der Angeklagte bei der Anregung der Protokollerklärung im Einverständnis mit der Beigeladenen zum Nachteil der privaten Kläger handelte und damit einen schweren Parteiverrat beging.

aa) Schon nach dem Wortlaut des § 356 Abs. 2 StGB qualifiziert nicht jedes Handeln des Anwalts zum Nachteil seiner Partei den Verrat zum Verbrechen (vgl. LK-StGB/Gillmeister, 12. Aufl., § 356 Rn. 100 ff. mwN). Hinzutreten muss vielmehr das Einverständnis der Gegenpartei in sein schädigendes Handeln. Hierfür ist ein gemeinsames Schädigungsbewusstsein von Anwalt und Gegenpartei erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 1981 – 1 StR 366/81, NStZ 1981, 479, 480; Urteil vom 21. Juli 1999 – 2 StR 24/99, BGHSt 45, 148, 156). Als Teilelement des gemeinsamen Bewusstseins um die Schädigung der Partei muss das Einverständnis der Gegenpartei bereits zu dem Zeitpunkt vorliegen, zu dem der Anwalt pflichtwidrig dient. Erforderlich ist, dass die Tathandlung als solche vom Einverständnis der Gegenpartei getragen wird.

bb) Allein in der bloßen Hinnahme der im Laufe des gerichtlichen Erörterungstermins geäußerten Anregung durch den Vertreter der Beigeladenen liegt kein Einverständnis der Gegenpartei im Sinne des § 356 Abs. 2 StGB.

In Fällen von für die Gegenpartei mit Wirkung nach außen entfalteten anwaltlichen Tätigkeiten hat der Bundesgerichtshof zwar entschieden, dass bei einer widerspruchslosen Annahme der auf Schädigung der anderen Partei gerichteten Beistandsleistung regelmäßig von einem Einverständnis der Gegenpartei auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1957 – 4 StR 530/56, S. 9 f.; Urteil vom 21. Juli 1999 – 2 StR 24/99, BGHSt 45, 148, 157; LK-StGB/Gillmeister, 12. Aufl., § 356 Rn. 101; MüKo-StGB/Dahs, 2. Aufl., § 356 Rn. 70; offen lassend BGH, Urteil vom 11. August 1981 – 1 StR 366/81, NStZ 1981, 479, 480). Diese Auffassung lässt sich jedoch auf die Erteilung eines Rats unter den hier gegebenen Umständen nicht übertragen. Die Anregung der Protokollerklärung erfolgte nach den Feststellungen ohne Veranlassung durch den Vertreter der Beigeladenen aufgrund eines spontanen Entschlusses des Angeklagten, der durch den auch für den Beigeladenenvertreter überraschenden Verlauf des noch andauernden Erörterungstermins motiviert war. Für den anwesenden Vertreter der Beigeladenen erschloss sich der Inhalt der Äußerung des Angeklagten zudem überhaupt erst im Verlauf von dessen Ausführungen. Unter diesen Umständen kann der lediglich passiven Entgegennahme der Anregung in dem laufenden Gerichtstermin nicht die Bedeutung eines Einverständnisses zugemessen werden. Aus denselben Gründen lässt – entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch der Umstand, dass sich der Vertreter der Beigeladenen die Anregung des Angeklagten nach deren Prüfung im weiteren Verlauf des Erörterungstermins zu eigen machte und die Protokollerklärung abgab, nicht den Schluss zu, dass bereits die Anregung des Angeklagten selbst vom Einverständnis des Beigeladenenvertreters getragen war.

2. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO in eine Verurteilung wegen Parteiverrats (§ 356 Abs. 1 StGB) ab. Angesichts der sorgfältigen Sachverhaltsaufklärung durch das Landgericht sowie des erheblichen Zeitablaufs seit der Tat schließt der Senat aus, dass noch tatsächliche Feststellungen getroffen werden können, die geeignet wären, eine Verurteilung wegen schweren Parteiverrats zu tragen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen.“

Jetzt darf/muss das LG Münster auf der Grundlage des milderen Strafrahmens noch einmal ran …..