Archiv für den Monat: Oktober 2020

Entziehung der Fahrerlaubnis: Unbewusste Aufnahme von Drogen/Kokain und Haaruntersuchung

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Die zweite verwaltungsrechtliche Entscheidung kommt – wie bereits angekündigt – auch aus Bayern.

In dem VGH Bayern, Beschl. v. 14.09.2020 – 11 CS 20.1292 – ist die Entziehung einer Fahrerlaubnis wegen Kokainkonsums im Streit. Es geht mal wieder um die unbewusste Einnahme von Drogen, hier: Kokain, und um die Verwertbarkeit einer Haaruntersuchung. Zu den Fragen der BayVGH:

„b) Daran gemessen ist das Landratsamt bei Erlass des Bescheides zu Recht von feststehender Ungeeignetheit der Antragstellerin zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgegangen und wird ihr Widerspruch voraussichtlich keinen Erfolg haben.

Die Antragstellerin hat in der Stellungnahme ihres Bevollmächtigten vom 10. Oktober 2019 die Einnahme von Kokain einräumen lassen. An diesem Eingeständnis, das im Übrigen in der Beschwerdebegründung in Bezug genommen und wiederholt wurde, muss sie sich festhalten lassen.

Daran anknüpfend ist das Verwaltungsgericht zutreffend – wie von Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV vorausgesetzt – von einem bewussten Konsum ausgegangen. Die vom Betroffenen unbemerkte Verabreichung durch Dritte und daher unbewusste Einnahme von Betäubungsmitteln stellt nach allgemeiner Lebenserfahrung eine seltene Ausnahme dar. Daher muss, wer sich auf eine ausnahmsweise unbewusste Aufnahme eines Betäubungsmittels beruft, einen detaillierten, in sich schlüssigen und auch im Übrigen glaubhaften Sachverhalt vortragen, der einen solchen Geschehensablauf als ernsthaft möglich erscheinen lässt und der damit auch zumindest teilweise der Nachprüfung zugänglich ist. Auch hat der Verwaltungsgerichtshof derartige Behauptungen nur dann für beachtlich gehalten, wenn überzeugend aufgezeigt werden konnte, dass der Einnahme von Betäubungsmitteln Kontakt mit Personen vorausgegangen ist, die zumindest möglicherweise einen Beweggrund hatten, dem Betroffenen ein drogenhaltiges Getränk zugänglich zu machen, ferner, dass diesem die Aufnahme des Betäubungsmittels tatsächlich unbekannt blieb (stRspr, vgl. BayVGH, B.v. 17.5.2019 – 11 CS 19.308 – juris Rn. 15 m.w.N.; B.v. 13.2.2019 – 11 ZB 18.2577 – juris Rn. 18 m.w.N.).

An einem solchen Vortrag fehlt es hier. Insbesondere bleibt das Motiv unerfindlich, aus dem der in Berlin wohnhafte Freund der Antragstellerin dieser zwischen dem 12. Juni und dem 16. Juni 2019 gleich mehrmals Kokain ins Getränk gemischt haben sollte. Das Vorbringen, er sei „am besagten Tag“ ziemlich alkoholisiert gewesen und habe sich nichts dabei gedacht, erweist sich insoweit als unbehelflich. Ferner lässt sich die Darstellung der Antragstellerin nicht damit vereinbaren, dass die Kriminalpolizeiinspektion Kempten am 17. Juni 2019 bei der Durchsuchung ihrer Wohnung Kokainkonsumutensilien vorgefunden hat sowie ca. 1 Gramm Kokainstein, das in einem Papierbriefchen eingewickelt war, welches nach dem daktyloskopischen Gutachten des Bayerischen Landeskriminalamtes vom 7. Oktober 2019 Fingerspuren der Antragstellerin trägt. All dies sind gewichtige Indizien für den Eigenkonsum der Antragstellerin.

Dass die Antragstellerin Kokain konsumiert hat, wird im Übrigen durch das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Erlangen-Nürnberg vom 5. September 2019 bestätigt. Danach fanden sich in der am 24. Juli 2019 genommenen Haarprobe der Antragstellerin Cocain und Cocainabbauprodukte in Konzentrationen, die einen gelegentlichen Konsum von Kokain im Zeitraum von etwa Mai 2018 bis Mai 2019 belegen.

Dieses Gutachten ist auch verwertbar. Soweit die Antragstellerin einwendet, die Haarprobe sei nicht ordnungsgemäß entnommen worden und könne nachträglich kontaminiert worden sein, greift dies nicht durch. Eine Verunreinigung der Haare durch exogene Antragungen stellt eine Ausnahme dar. Wer eine solche behauptet, muss deshalb einen detaillierten, in sich schlüssigen und auch im Übrigen glaubhaften Sachverhalt vortragen, der einen solchen Geschehensablauf als ernsthaft möglich erscheinen lässt (vgl. BayVGH, B.v. 16.4.2018 – 11 ZB 18.344 – juris Rn. 19). Daran fehlt es hier. Das Vorbringen, es sei nicht unüblich, dass ein Polizeibeamter berauschende Substanzen sicherstelle, dadurch Drogenrückstände an seinen Händen hafteten und dass er bei einer Durchsuchung die Plastikverpackung von aufgefundenen Betäubungsmitteln mit seinem Taschenmesser aufschneide, stellt sich als rein spekulativ dar. Zudem ist in dem Gutachten festgehalten, dass die Haare vor der Analyse dekontaminiert wurden (vgl. dazu auch Urteilsbildung in der Fahreignungsbegutachtung, Hrsg.: Deutsche Gesellschaft für Verkehrspsychologie [DGVP]/Deutsche Gesellschaft für Verkehrsmedizin [DGVM], 3. Aufl. 2013, mit Schreiben des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 27.1.2014 [VkBl 2014, 132] als aktueller Stand der Wissenschaft eingeführt DGVP/DGVM, S. 254; Anhang C zur GTFCh-Richtlinie „Anforderungen an die Untersuchung von Haarproben“, Abschnitt 4.1).

Ebenfalls ins Leere geht der Einwand, die bei der Probe entnommenen Haare seien regelmäßig gebleicht sowie gefärbt, stark ausgewaschen bzw. in ihrer Struktur verändert worden und damit ungeeignet, den Konsum von Betäubungsmitteln nachzuweisen. Durch intensive Haarkosmetik wie Bleichen und Färben kann zwar ein Teil der Substanzen aus den Haaren entfernt und deren Nachweisbarkeit erschwert werden (vgl. Möller in Hettenbach/Kalus/Möller/Uhle, Drogen und Straßenverkehr, 3.Aufl. 2016, § 3 Rn. 246; Berr/Krause/Sachs, Drogen im Straßenverkehrsrecht, 2007, Rn. 1227), so dass die Eignung behandelter Haare zum Nachweis einer Abstinenz in Frage gestellt ist (Urteilsbildung in der Fahreignungsbegutachtung, S. 268 f.; BayVGH, B.v. 28.6.2010 – 11 CS 10.508 – juris Rn. 65). Dass aber umgekehrt die kosmetische Behandlung fehlerhaft einen positiven Befund zur Folge haben kann, ist in den vorbenannten Quellen nicht beschrieben und auch durch die Antragstellerin nicht dargelegt.

Durch den vorgelegten ärztlichen Befundbericht des MVZ Labors K vom 28. Februar 2020 wird das behördlich herangezogene Gutachten nicht erschüttert. Insoweit erscheint bereits nicht hinreichend gesichert, dass die dort untersuchte Haarprobe tatsächlich von der Antragstellerin stammt und diese unverändert beim Untersuchungslabor eingegangen ist (vgl. dazu BayVGH, B.v. 28.6.2010 – 11 CS 10.508 – juris Rn. 57 ff.; VGH BW, B.v. 25.11.2010 – 10 S 2162/10 – juris Rn. 10; Anhang C zur GTFCh-Richtlinie „Anforderungen an die Untersuchung von Haarproben“, Abschnitt 2.1). Ferner hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass jene Probe sieben Monate nach der ersten, durch das rechtsmedizinische Institut der Universität Erlangen-Nürnberg untersuchten Haarprobe entnommen wurde und das entsprechende Haarsegment zwischenzeitlich durch äußere Einflüsse beeinflusst worden sein kann. Im Übrigen verhält sich der Befundbericht nur zu einer gewohnheitsmäßigen Aufnahme von Kokain und stellt, in Einklang mit den Erkenntnissen zur Eignung von Haaranalysen als Negativattest (vgl. dazu BayVGH, B.v. 28.6.2010 – 11 CS 10.508 – juris Rn. 65; Anhang C zur GTFCh-Richtlinie „Anforderungen an die Untersuchung von Haarproben“, Abschnitt 6.1), klar, ein gelegentlicher Konsum lasse sich nicht ausschließen…..“

Eignung zur Fahrgastbeförderurung, oder: Steht dem Steuerhinterziehung/Insolvenzdelikt entgegen?

entnommen wikimedia.org
Urheber: Dirk

Und heute im „Kessel Buntes“ dann zweimal VGH Bayern.

Den Auftakt mache ich mit dem VGH Bayern, Beschl. v. 23.04.2020 – 11 CE 20.870 – zur Frage der einstweiligen Verlängerung einer Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung.

Der Antragsteller beantragte am 07.01.2020 bei der Antragsgegnerin die Verlängerung seiner – inzwischen während des Verfahrens – am 21.04.2020 abgelaufenen Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung.

Am 18.01.2020 wurde der Antragsgegnerin bekannt, dass das AG München den Antragsteller mit rechtskräftigem Urteil vom 24.01.2018 wegen Steuerhinterziehung in sechs mehrheitlichen Fällen, jeweils in Tateinheit mit zwei weiteren Fällen der Steuerhinterziehung sowie mit vorsätzlicher Insolvenzverschleppung, zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung verurteilt hatte. Unter Bezugnahme auf diese Verurteilung ordnete sie mit Schreiben vom 03.03.2020 die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle innerhalb von drei Monaten zu der Frage an, ob der Antragsteller die Voraussetzungen der besonderen Verantwortung für die Fahrgastbeförderung erfülle.  Am 05.03.2020 erklärte sich der Antragsteller mit der Begutachtung einverstanden und vereinbarte mit der ausgewählten Begutachtungsstelle einen Termin für den 02.04. 2020. Mit Schreiben vom 18.03.2020 teilte ihm diese mit, der Untersuchungsbetrieb werde zum Schutz vor einer Ausbreitung des Coronavirus bis zum 19.04.2020 ausgesetzt. Eine Begutachtung könne deshalb erst am 24.04.2020 stattfinden.

Daraufhin ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten bei der Antragsgegnerin  beantragen, die Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung vorläufig für ein halbes Jahr zu verlängern. Dies lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15.04.2020 unter Hinweis auf die aktuelle Weisungslage ab. Am 17.04.2020 beantragte der Antragsteller beim VG München gemäß § 123 VwGO, die Antragsgegnerin zu verpflichten, seine Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung über den 21.04.2020 hinaus vorläufig bis 21.06.2020 zu verlängern.

Das lehnt das VG ab. Dagegen richtete sich dann die Beschwerde an den VGH, die dort keinen Erfolg hatte.

„…. Hieran gemessen hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit schon vor Beibringung eines positiven Fahreignungsgutachtens bzw. einstweilen einen Anspruch auf eine Verlängerung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung hat.

Offen bleiben kann, ob die am 21. April 2020 abgelaufene und damit erloschene Erlaubnis aufgrund des rechtzeitig gestellten Antrags noch verlängert oder nur neu erteilt werden kann (vgl. BayVGH, U.v. 1.2.2011 – 11 BV 10.226 – juris Rn. 29 ff.: eine Verlängerung bejahend bei vollständigem Antrag; BVerwG, U.v. 17.5.1995 – 11 C 2.94 – BVerwGE 98, 221 = juris Rn. 10 offen gelassen; Dauer in Hentschel/König/ Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 48 FeV Rn. 31). Denn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kann nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO ggf. auch im Sinne einer einstweiligen Erteilung einer Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung ausgelegt werden (vgl. Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juli 2019, § 123 Rn. 104 f.), da das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ersichtlich dahin geht, bis zum Vorliegen eines medizinisch-psychologischen Gutachtens und der Entscheidungsreife seines Antrags weiterhin Fahrgäste befördern zu dürfen. Weiter ist bei der Prüfung eines Verlängerungs- oder Erteilungsanspruchs nach Aktenlage allein streitig, ob der Antragsteller die Gewähr dafür bietet, dass er der besonderen Verantwortung bei der Beförderung von Fahrgästen gerecht wird. Dies setzen sowohl § 48 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 als auch § 48 Abs. 4 Nr. 2a und § 11 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 13. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV, BGBl I S. 1980), im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2019 (BGBl I S. 1416), in Kraft getreten am 1. Januar 2020, voraus, was sowohl vom Erlaubnisinhaber als auch vom Bewerber um eine Erlaubnis durch ein Führungszeugnis nach § 30 Abs. 5 Satz 1 BZRG und eine aktuelle Auskunft aus dem Fahreignungsregister nachzuweisen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 5, § 48 Abs. 4 Nr. 2a, § 48 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 FeV).

Bei der Beantwortung dieser Frage sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung der relevanten Sachverhalte alle für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers maßgeblichen Sachverhaltsumstände in einer umfassenden Würdigung einzustellen und sowohl die zu Gunsten als auch zu Lasten des Fahrerlaubnisbewerbers sprechenden Umstände zu berücksichtigen. Dies gilt auch, wenn – wie hier – strafrechtliche Verurteilungen Anlass zum behördlichen Tätigwerden liefern (Trésoret in jurisPK-Straßenverkehrsrecht, Stand 6.1.2020, § 48 FeV Rn. 172 ff.; Dauer, a.a.O. § 48 FeV Rn. 26 m.w.N.). Weist die rechtskräftige Verurteilung keinen unmittelbaren Bezug zur Personenbeförderung auf, ist zur ordnungsgemäßen Tatsachenermittlung und einer den rechtlichen Anforderungen entsprechenden Vorbereitung einer Entscheidung die Beiziehung der Straf- oder Ermittlungsakte, jedenfalls aber der konkreten strafgerichtlichen Entscheidung erforderlich (Trésoret, a.a.O. Rn. 175).

Zu dem erforderlichen Nachweis war der Antragsteller bisher nicht in der Lage. Nach Aktenlage, insbesondere dem in der Gutachtensanordnung wiedergegebenen Sachverhalt, der der strafgerichtlichen Verurteilung vom 24. Januar 2018 zugrunde lag, hat er über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg mehrere Straftaten begangen, die zu einem erheblichen Schaden zum Nachteil des Fiskus und der Gläubiger seiner insolventen Unternehmen geführt haben. Maßgeblich ist insoweit nicht, ob eine Wiederholung dieser Vermögensdelikte aufgrund der gegenwärtigen Erwerbstätigkeit im Angestelltenverhältnis nicht mehr wahrscheinlich ist, sondern ob diese Delikte Charaktereigenschaften erkennen lassen, die sich im Falle der Personenbeförderung zum Schaden der Fahrgäste auswirken können (vgl. Dauer, a.a.O. § 48 Rn. 26 m.w.N.; BVerwG, B.v. 19.3.1986 – 7 B 19.86 – juris Rn. 3). Dies hat der Senat hinsichtlich der Insolvenzverschleppung bejaht, weil sich die zu fordernde notwendige Charakterfestigkeit auch auf die Respektierung von Eigentum und Vermögen der beförderten Fahrgäste bezieht (vgl. BayVGH, B.v. 6.5.2013 – 11 CE 13.765 – juris Rn. 10; Trésoret, a.a.O. § 48 FeV Rn. 190 ff.), und kann hinsichtlich der zu Lasten der Allgemeinheit begangenen Steuerhinterziehungen in dem konkreten Ausmaß nicht verneint werden. Denn auch letztere deuten auf eine Neigung hin, sich zu Bereicherungszwecken über die Vermögensinteressen anderer generell hinwegzusetzen.

Vor diesem Hintergrund sind – selbst wenn man berücksichtigt, dass die Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist, der Antragsteller ansonsten nicht straffällig geworden ist und die Bewährungszeit noch nicht abgelaufen ist – jedenfalls Zweifel an der Gewähr der besonderen Verantwortung bei der Beförderung von Fahrgästen gerechtfertigt, die einem Verlängerungs- oder Erteilungsanspruch entgegenstehen und die Antragsgegnerin gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 FeV (bzw. bei Fahrerlaubnisinhabern gemäß § 48 Abs. 9 Satz 1 und 3 FeV) zur Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens, d.h. zur Aufklärung berechtigen. Von der Anordnung der Beibringung eines solchen Gutachtens ist gemäß § 11 Abs. 7 FeV nur abzusehen, wenn zur Überzeugung der Fahrerlaubnisbehörde mit hinreichender Gewissheit feststeht, dass der Betreffende diese Gewähr nicht bietet (Dauer, a.a.O. § 48 Rn. 27), was hier offensichtlich nicht der Fall ist. Nachdem keine besonderen Umstände dafür sprachen, trotz der bestehenden Zweifel an der Gewähr der besonderen Verantwortung bei der Beförderung von Fahrgästen von weiteren Aufklärungsmaßnahmen abzusehen, ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das ihr zustehende Entschließungsermessen in der Gutachtensanordnung vom 8. März 2020 mit diesen Zweifeln begründet hat (vgl. VGH BW, B.v. 8.3.2013 – 10 S 54/13 – NJW 2013, 1896 = juris Rn. 5 f.; Trésoret, a.a.O. § 48 Rn. 281).

Da die Nichtfeststellbarkeit der Eignung zu Lasten des Fahrerlaubnisbewerbers geht (vgl. Dauer, a.a.O. § 2 StVG Rn. 41; Petersen, ZfSch 2002, 56/57 jeweils zur allgemeinen Fahreignung), was auch für eine Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung gilt (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 5 StVG), kann das fehlende Verschulden des Antragstellers daran, dass das medizinisch-psychologische Gutachten bei Ablauf seiner Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung am 21. April 2020 noch nicht vorlag, und seine berufliche Angewiesenheit auf diese Erlaubnis nicht den Ausschlag für eine Entscheidung zu seinen Gunsten geben.

Ihm entstehen auch keine unzumutbaren, irreparablen Nachteile, wenn er vorübergehend bis zu dem in absehbarer Zeit zu erwartenden Begutachtungsergebnis seiner Erwerbstätigkeit nicht nachgehen kann. Der Begutachtungstermin findet demnächst statt. Es ist dem Antragsteller zumutbar, diese Zeit ggf. durch bezahlten oder unbezahlten Urlaub zu überbrücken, zumal offen und nicht überwiegend wahrscheinlich ist, ob bzw. dass das Gutachten zu seinen Gunsten ausfällt und ihm danach eine Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung erteilt werden kann. Es ist daher auch offen, ob er auf der Grundlage der bisherigen Berufstätigkeit überhaupt weiterhin seinen Unterhaltspflichten genügen kann.2

„Ihm entstehen auch keine unzumutbaren, irreparablen Nachteile, wenn er vorübergehend bis zu dem in absehbarer Zeit zu erwartenden Begutachtungsergebnis seiner Erwerbstätigkeit nicht nachgehen kann“? Na ja.“

Ich habe da mal eine Frage: Welche Gebühren nach Verbindung in der Berufungsinstanz

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Und dann noch das Gebührenrätsel. Das ist ziemlich frisch. Gefragt wurde.

„Lieber Herr Kollege Burhoff,

in einer Strafsache habe ich eine Verhandlungsverbindung (2 Verfahren) und habe alle Gebühren in der ersten Instanz zweifach beantragt und diese auch erhalten.

Erhalte ich in der Berufungsinstanz die Verfahrensgebühr für die Einlegung der Berufung auch zweifach?

Irgendwie kann ich das nirgendwo klar erlesen.“

Na? Ich sage gleich: Das kann man nicht ohne Rückfrage beantworten.

Aktenversendung elektronisch gewünscht, aber dann klassisch erfolgt, oder: Aktenversendungspauschale?

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Die zweite Entscheidung – die habe ich – meine ich – beim Kollegen Gratz „gefunden“ – behandelt noch einmal den Anfall der Aktenversendungspauschale.

Die Verwaltungsbehörde führt die Bußgeldakten gem. § 110a OWiG in elektronischer Form. Der Verteidiger beantragt Akteneinsicht durch Übersendung der Akte, und zwar “gerne auch per BEA-Mail”. Übersandt wird „klassisch“, nämlich Papierform. Dafüpr wird dann die Pauschale Nr. 9003 KV GKG erhoben. Der Verteidiger stellt dagegen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Der AG Frankfurt am Main, Beschl. v. 14.08.2020 – 976 OWi 94/20 – gibt ihm Recht:

„Der zulässige Antrag ist begründet.

Der Verteidiger beantragte erstmals mit Antrag vom 20.07.2020 Akteneinsicht durch Übersendung der Akte oder – und dies ausdrücklich – “gerne auch per BEA-Mail”.

Die Verwaltungsbehörde übersandte die Akte zur Ansicht und verlangte hierfür mit Bescheid vom 20.07.2020 eine Akteneinsichtspauschale in Höhe von 12,00 Euro.

Hiergegen wendet sich der Verteidiger mit seinem Antrag vom 26.07.2020 und begründet dies mit der elektronischen Aktenführung.

Die Antragsgegnerin wendet dahingegen ein, dass die Akten übersandt worden seien und die Akteneinsichtspauschale daher auch anfalle. Dies gelte auch dann, wenn die Akten selbst elektronisch geführt werden. Auf gerichtliche Nachfrage, warum eine elektronische Übersendung nicht erfolgt ist, gab die Antragsgegnerin unter Wiederholung des Wortlauts des Akteneinsichtsgesuchs des Verteidigers, Bl. 5 d. A., an, dass die Angaben des Verteidigers so verstanden worden seien, dass eine Übersendung in “klassischer” Papierform gewünscht gewesen sei.

Der Antrag des Verteidigers ist begründet.

Gemäß § 107 Abs. 5 S. 1 OWiG ist zwar von demjenigen, wer Akteneinsicht beantragt und diese auch durch Übersendung erhält eine Pauschale in Höhe von 12,00 Euro zu entrichten.

Dies gilt nach § 107 Abs. 5 S. 2 OWiG aber dann nicht, wenn die Akten elektronisch geführt werden. Auf den Zusatz, dass eine Pauschale nur dann nicht anfällt, wenn die Akte auch elektronisch übermittelt wird, kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen.

Entgegen dem Verständnis der Verwaltungsbehörde hat der Verteidiger ausdrücklich die Akteneinsicht “gerne auch per BEA-Mail” gewünscht. Da diese Möglichkeit der Aktenversendung noch nicht die Regel darstellt, hat der Verteidiger nicht ausschließlich elektronische Versendung gefordert. Wenn aber diese Art und Weise gewünscht ist, entspricht es dem Gebot der Wirtschaftlichkeit, die kostengünstigste Art der Aktenversendung zu wählen.

Ein Verstoß hiergegen darf nicht zu Lasten des Betroffenen gehen, der im Falle des Unterliegens, die Kosten hierfür zu tragen hat, obwohl der Verteidiger ausdrücklich auch die elektronische Versendung beantragt hat. Insoweit hat die Antragsgegnerin ihr Ermessen bei der Versendung fehlerhaft ausgeübt. Es gab keinen vernünftigen Grund, nicht auf eine kostensparende elektronische Übersendung zurückzugreifen.“

Wer lesen kann, ist klar im Vorteil.

Gebührenbemessung im Bußgeldverfahren, oder: Gebührenexperten aus Sachsen am Werk

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Heute ist Freitag und damit Zeit für RVG-Entscheidungen bzw. auch Entscheidungen zum Kostenrecht.

Ich starte mit dem LG Dresden, Beschl. v. 05.10.2020 – 5 Qs 77/20. Gegenstand der Entscheidung sind Gebühren im straßenverkehrsrechtlcichen Bußgeldverfahren. Es handelt sich leider mal wieder um eine dieser Entscheidungen, über die man nur den Kopfschütteln und sich ärgern kann. Da waren mal wieder richtige Gebührenexperten am Werk.

Denn: Das LG sieht die vom Verteidiger getroffene Gebührenbestimmung als unverbindlich an. Der Verteidiger hatte die Mittelgebühr um jeweils 20 % erhöht. Nun lassen wir mal dahingestellt, ob diese Erhöhung angemessen ist/war. Das LG Dresden „kürzt“ nämlich nicht nur auf die Mittelgebühr, sondern geht darüber noch hinaus und bestätigt seine frühere – falsche Rechtsprechung -, wonach in straßenverkehrsrechtlichen Bußgeldverfahren immer nur eine niedrigere Gebühr als die Mittelgebühr angemessen sein soll:

„Die Gebührenbestimmung bewegt sich nicht innerhalb der zuzubilligenden Toleranzgrenze von 20 % und ist daher unverbindlich.

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer kommt als angemessene Gebühr für die Verteidigung eines Betroffenen, dem eine durchschnittliche Verkehrsordnungswidrigkeit mit geringer Bedeutung zur Last gelegt wird, grundsätzlich nicht die Mittelgebühr, sondern nur eine niedrigere Gebühr in Betracht (vgl. Landgericht Dresden, 03.04.2014, 5 Qs 24/14; 24.03.2009, 5 Qs 34/09, zuletzt 25.01.2019, 5 Qs 122/18 und 13.03.2019, 5 Qs 23/19).

Die in Teil 5 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG vorgesehenen Gebührenraten sind für die Vergütung in sämtlichen Bußgeldsachen heranzuziehen. Dies sind neben Verkehrsordnungswidrigkeiten auch solche aus den Bereichen des Bau-, Gewerbe-, Umwelt- oder Steuerrechts, die häufig mit Bußgeldern im oberen Bereich des Bußgeldrahmens von 60,00 bis 5.000,00 Euro geahndet werden und mit rechtlichen Schwierigkeiten und/oder umfangreicher Sachaufklärung verbunden sind. Zwar können auch Verkehrsordnungswidrigkeiten im Einzelfall einen gleich hohen oder höheren Aufwand als andere Ordnungswidrigkeiten verursachen. Allerdings sind durchschnittliche Verkehrsordnungswidrigkeiten mit einfachen Sach- und Rechtsfragen, niedrigen Geldbußen und wenigen Punkten im Verkehrszentralregister als unterdurchschnittliche Bußgeldsachen anzusehen.

Gegenstand des Ordnungswidrigkeitenverfahrens war eine Geschwindigkeitsübertretung innerhalb einer geschlossenen Ortschaft um 35 km/h mit der Folge einer Geldbuße von 160,00 Euro, einem drohenden einmonatigen Fahrverbot und einer Eintragung von zwei Punkten in das Fahreignungsregister.

Der Verteidiger des Betroffenen hat den Einspruch nicht begründet und hatte bereits im verwaltungsrechtlichen Verfahren Einsicht in die zu diesem Zeitpunkt 9 Seiten umfassende Akte genommen.

Der Umfang (der zeitliche Aufwand) und die Schwierigkeit (die Intensität der Arbeit) der anwaltlichen Tätigkeit waren als unterdurchschnittlich zu bewerten, auch wenn der Verteidiger nach eigenem Vorbringen mehrere ausführliche Beratungsgespräche geführt haben will. Auch der Umstand, dass der Betroffenen beruflich auf den Führerschein angewiesen ist, mach die Angelegenheit nicht zu einer zumindest durchschnittlichen Ordnungswidrigkeit i.S.d. des Gebührenrechts.

Vielmehr ist das vorliegende Bußgeldverfahren unter Berücksichtigung dieser Kriterien gegenüber anderen als unterdurchschnittlich anzusehen. Aufgrund der Gesamtumstände erscheint daher – wie es der Rechtsprechung der Kammer in vergleichbaren Fällen entspricht – eine Festsetzung der Grund- und Verfahrensgebühren in Höhe von 70 % der jeweiligen Mittelgebühr angemessen.

In Anbetracht dieser Sachlage ist der Ansatz der Kostenbeamtin, jeweils die Mittelgebühr anzusetzen, nicht gerechtfertigt. Sofern sich der Verteidiger im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zur Angemessenheit zumindest der jeweiligen Mittelgebühren auf anderslautende Entscheidungen beruft, ist dies kein Anlass für die Kammer, von der ständigen Rechtsprechung abzuweichen. Danach sind zur Beurteilung der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage sowohl die Höhe der Geldbuße, der Aktenumfang, als auch die Dauer der Hauptverhandlung Kriterien, welche neben dem Inhalt des Vorwurfs des Verkehrsverstoßes zu berücksichtigen sind.

Wie der Bezirksrevisor des Amtsgerichts Dresden zu Recht ausführt, stellt die hier in Rede stehende Ordnungswidrigkeit (Überschreitung der innerorts zulässigen Höchstgeschwindigkeit) eine unterdurchschnittliche Verkehrsordnungswidrigkeit dar. Auch der Umstand, dass die Eintragung von zwei Punkten in das Fahreignungsregister und ein einmonatiges Fahrverbot drohte, führt zu keinem anderen Ergebnis.

Die Mittelgebühr ist zugeschnitten auf den Durchschnittsfall in der Gesamtbetrachtung aller Ordnungswidrigkeitenbereiche und nicht auf den Durchschnittsfall aus dem Bereich der Verkehrsordnungswidrigkeiten.

Zum anderen ist auch das drohende Fahrverbot von einem Monat nicht geeignet, einen besonderen Umstand zu begründen. Ein besonderer Härtefall, der Verlust des Arbeitsplatzes oder eine besondere Bedürftigkeit (z.B. Behinderung) drohten nicht. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Betroffenen spielten bei der Entscheidung keine Rolle.

Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit war insgesamt vielmehr im unterdurchschnittlichen Bereich anzusiedeln. Die Verfahrensakte war überschaubar, einfach zu erfassen und wies in rechtlicher Hinsicht keine besonderen Schwierigkeiten auf. Aufgrund dieser Gesamtumstände erscheint daher – wie es der Rechtsprechung der Kammer in vergleichbaren Fällen entspricht – eine Festsetzung der Grund- und Verfahrensgebühren wie auch der Terminsgebühr in Höhe von 70% der jeweiligen Mittelgebühr angemessen (vgl. u.a. LG Osnabrück, Beschluss vom 25. Februar 2020 – 15 Qs 11/20 -, juris; LG Hanau, Beschluss vom 18. Mai 2020 – 7 Qs 38/20 -, juris; LG Halle (Saale), Beschluss vom 18. Dezember 2019-3 Qs 117/19-, juris).

Nachdem die Gebührenbestimmung durch den eingereichten Kostenfestsetzungsantrag wegen Unbilligkeit nicht mehr bindend ist, hat das Beschwerdegericht die Gebühren selber festzulegen. Wie vom Bezirksrevisor des Amtsgerichts Dresden ausgeführt, ist hier lediglich eine auf 70 % reduzierte Mittelgebühr angemessen.“

Wie gesagt: Man kann nur den Kopfschütteln, wenn man das liest.Warum auch ein drohendes Fahrverbot nicht zumindest die Mittelgebürh rechtfertigt, erschließt sich nicht. Ich möchte mal erleben, dass einem Mitglied der Beschwerdekammer ein Fahrverbot droht. Das ist dann sicherlich die „wichtigste Sache der Welt“

Das Ganze lässt sich letztlich mit dem RVG nicht begründen und ist freie Rechtsschöpfung der LG und AG, die so vorgehen und sich dann nur selbst zitieren, ohne sich mit abweichenden Meinungen/Entscheidungen auseinander zu setzen.

Und die Ausführungen zur – natürlich nicht gewährten – zusätzlichen Verfahrensgebühr sind auch falsch:

„Soweit mit Antrag vom 16.04.2020 auch die Gebühr gem. Nr. 5115 VV RVG begehrt wurde, ist diese nicht zuzubilligen, da die Gebühr durch das Verhalten des Verteidigers nicht zur Vermeidung der Hauptverhandlung beigetragen hat. Allein der Umstand, dass vor dem Hintergrund eines standardisierten Messverfahrens prophylaktisch ein Gutachten durch das Gericht eingeholt werden sollte und der Verteidiger hierzu seine Zustimmung erteilte, führte dies nicht zu einer Vermeidung der Hauptverhandlung.

Die Gebühr nach Nr. 5115 VV RVG ist eine Erfolgsgebühr. Der Erfolg muss – anders als der Verteidiger offenbar meint – gerade durch die Mitwirkung des Verteidigers eingetreten sein. Der Verteidiger soll für eine Mitwirkung an einer Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens gesondert honoriert werden (Hartmann, Kostengesetze, 45. Auflage 2015, VV RVG 5115, Rdnr. 1 und 2), nicht aber für eine dem Betroffenen besonders günstige Verteidigungsstrategie.

Die Einlegung des Einspruchs ist für sich genommen keine auf die Erledigung des Verfahrens gerichtete Mitwirkungshandlung und kann auch nicht als „gezieltes Schweigen“ angesehen werden.

Nachdem tatsächlich kein Gutachten eingeholt worden war, sondern das Verfahren schlicht nicht bearbeitet werden konnte und somit die verfahrensgegenständliche Ordnungswidrigkeit verjährt ist, lag in der Tätigkeit des Verteidigers keine Förderung des Verfahrens vor.“

„Der Verteidiger soll für eine Mitwirkung an einer Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens gesondert honoriert werden (Hartmann, Kostengesetze, 45. Auflage 2015, VV RVG 5115, Rdnr. 1 und 2), nicht aber für eine dem Betroffenen besonders günstige Verteidigungsstrategie.“ Eben. Liest den keiner in der Kammer mehr das, was der Berichterstatter geschrieben. Natürlich honoriert die Nr. 5115 VV RVG auch eine „besonders günstige Verteidigungsstrategie“, die zu einer „Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens “ führt, wodurch dem Rechtsanwalt die Terminsgebühr verloren geht.  Ob die Gebühr hier berechtigt war, lässt sich im Übrigen nicht abschließend sagen, da das LG nicht alle maßgeblichen Umstände mitteilt. Die Qualität des Beschlusses spricht aber m.E. dafür, dass das LG auch an der Stelle nicht richtig liegt.