Archiv für den Monat: März 2015

Das mit dem Rechtfertigungsgrund muss passen, oder: Notstand auf der BAB

© digitalstock - Fotolia.com

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Auch im Bußgeldverfahren gilt der „Dreiklang“: Tatbestandsmäßigkeit – Rechtswidrigkeit – Schuld -, was häufig übersehen wird. Viel „vorgetragen“ wird zur Tatbestandsmäßigkeit und zur Schuld (Vorsatz/Fahrlässigkeit [?]), aber die Rechtswidrigkeit wird häufig übersehen bzw. stiefmütterlich behandelt. Und dabei steckt da doch ggf. „Verteidigungspotential“, worauf ich, wenn ich in FA-Kursen referiere, auch immer wieder hinweise. Nur: Wenn man an der Stelle vorträgt, dann muss es auch passen. Und das hat es mit dem Einwand einer notstandsähnlichen Situation gegenüber einem Abstandsverstoß auf einer BAB beim OLG Bamberg nicht. Dass es und warum es nicht passt, dazu verhält sich der OLG Bamberg, Beschl. v. 25.02.2015 – 3 Ss OWi 160/15:

„c) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, die Urteilsgründe seien lückenhaft, weil nicht näher belegt werde, weshalb – im Hinblick auf das hinter dem Betr. fahrende Fahrzeug – ein Abbremsen durch den Betr. nicht mehr gefahrlos möglich gewesen sei, ist dies für die Entscheidung ohne Bedeutung. Erkennbar soll der Vortrag, der freilich nicht näher spezifiziert ist, darauf gerichtet sein, die Unterschreitung des Mindestabstands zum Vordermann durch den Betr. sei wegen Notstands gem. § 16 OWiG gerechtfertigt. Dies wäre aber selbst dann nicht der Fall, wenn im Zeitpunkt der Abstandsmessung bei einer Reduzierung der Geschwindigkeit des Betr. die Gefahr eines Auffahrunfalles im Hinblick auf den nachfolgenden Pkw bestanden hätte. Denn auch dann hätte der Betr. in vorwerfbarer und pflichtwidriger Weise die Ursache für die Unterschreitung des Abstands zum vorausfahren Fahrzeug gesetzt, nachdem – wie dargelegt – das AG innerhalb der Beobachtungsstrecke ein Abbremsen oder ein plötzliches Einscheren durch den Vordermann ausgeschlossen hat. Sollte die Situation so gewesen sein, dass das dem Betr. nachfolgende Fahrzeug erst zu einem Zeitpunkt aufschloss, als der Betr. die Abstandsunterschreitung bereits verwirklicht hatte, lag von vornherein keine Notstandsituation vor. Denn der Tatbestand der Abstandsunterschreitung wurde bereits verwirklicht, als noch gar keine Gefahrsituation bestanden hatte. Sollte dagegen das hinter dem Betr. fahrende Fahrzeug diesem schon vorher unter Verletzung des gebotenen Abstands gefolgt sein, so hätte der Betr. nicht auf das vor ihm fahrende Fahrzeuge aufschließen dürfen, sondern durch maßvolle Verzögerung der Geschwindigkeit eine Abstandsunterschreitung verhindern oder notfalls bei passender Gelegenheit rechtzeitig einen Spurwechsel vornehmen müssen. Der nicht näher präzisierte und im Übrigen auch urteilsfremde Vortrag, ein Ausweichen auf die mittlere Fahrspur sei nicht möglich gewesen, weil sich „in dem maßgeblichen Streckenabschnitt auf der rechten Spur ebenfalls Fahrzeuge“ befunden hätten, steht dem schon deswegen nicht entgegen, weil er sich lediglich auf den „maßgeblichen Streckenabschnitt“ beschränkt, die Alternative einer umsichtigen Annäherung an das vor dem Betr. fahrende Fahrzeug deshalb gänzlich aus dem Blick lässt.“

Also: Wenn schon, denn schon….

„… Verdacht einer späteren sachlichen Änderung des Urteils“ – das macht der BGH nicht mit

© Alex White - Fotolia.com

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Na ja, glücklich war der BGH damit, wie eine Strafkammer des LG Meiningen nach Eingang der Revisionsbegründung vorgegangen ist, sicherlich nicht. Jedenfalls wäre es wohl besser gewesen, wenn die Strafkammer das ergangene Urteil bzw. die schriftlichen Urteilsgründe nicht nachträglich „berichtigt“ sondern den „Rechtsfehler“ „mannhaft ertragen“ hätte. Das hat sie aber nicht, sondern hat, nachdem in dem Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs mit der Revision eine falsche Strafrahmenwahl und darauf basierend dann falsche Einzelstrafen gerügt worden waren, die Urteilsgründe „berichtigt“. Der BGH macht das nicht mit. Er stellt im BGH, Urt. v. 14.01.2015 – 2 Str 290/14 – fest, dass die Einzelstrafen falsch bemessen sind und der „Rettungsversuch“ der Strafkammer – nämlich nachträgliche Berichtigung der Urteilsgründe – keinen Erfolg hat. Denn: Nach der Rechtsprechung des BGH dürfen, sobald ein Urteil vollständig verkündet worden ist, nur noch offensichtliche Schreibversehen und offensichtliche Unrichtigkeiten berichtigt werden:

„Offensichtlich“ im Sinne dieser Rechtsprechung sind aber nur solche Fehler, die sich ohne weiteres aus der Urkunde selbst oder aus solchen Tatsachen ergeben, die für alle Verfahrensbeteiligten klar zu Tage treten und auch nur den entfernten Verdacht einer späteren sachlichen Änderung ausschließen. Es muss – auch ohne Berichtigung – eindeutig erkennbar sein, was das Gericht tatsächlich gewollt und entschieden hat. Bei dieser Prüfung ist ein strenger Maßstab anzulegen, um zu verhindern, dass mit einer Berichtigung eine unzulässige Abänderung des Urteils einhergeht (BGH, Urteil vom 3. Februar 1959 – 1 StR 644/58, BGHSt 12, 374, 376).

Bei Anlegung dieses strengen Maßstabs fehlt es an einer offensichtlichen Unrichtigkeit der schriftlichen Urteilsgründe. Dass die Strafkammer in den Fällen II. 1. – 4. tatsächlich Einzelstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten und nicht – wie in den Urteilsgründen niedergelegt – von einem Jahr und sechs Monaten verhängen wollte, ergibt sich weder aus der Urteilsurkunde selbst noch aus sonstigen offenkundigen Tatsachen. Auch die mögliche Verwechslung der in den Fällen II. 5. und II. 6. festgesetzten Einzelstrafen drängt sich nicht derart auf, dass die Gefahr einer unzulässigen nachträglichen Abänderung der Urteilsurkunde auszuschließen wäre.

Die mündliche Urteilsbegründung, auf die die Strafkammer für das von ihr tatsächlich Gewollte und Entschiedene in dem Berichtigungsbeschluss Bezug nimmt, wurde im Hinblick auf die Einzelstrafen weder im Hauptverhandlungsprotokoll festgehalten noch durch einen der Verfahrensbeteiligten bestätigt. Sie findet auch keine Stütze in den schriftlichen Urteilsgründen oder in sonstigen Tatsachen, die den Verdacht einer späteren sachlichen Änderung des Urteils ausschließen könnten. Der Zusammenhang der Strafzumessungserwägungen deutet vielmehr darauf hin, dass die Strafkammer – wie ausgeführt – bei der Bemessung der Einzelstrafen den jeweiligen Strafrahmen nicht klar vor Augen hatte. Die Strafzumessung lässt ebenso wenig erkennen, dass die Strafkammer die Einzelstrafen tatsächlich so – wie es im Berichtigungsbe-schluss ausgeführt wird – gewollt und entschieden hat, denn die Höhe der verhängten Einzelstrafen wird weder begründet noch finden sich jenseits allgemeiner Erwägungen Hinweise dafür, dass und aus welchen Gründen die Strafkammer die Einzelstrafen unterschiedlich hoch bemessen hat. Es kann daher nicht ohne vernünftigen Zweifel ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer schon bei der Entscheidung über die Festsetzung der Einzelstrafen Verwechs-lungen oder Missverständnissen unterlegen war.“

„…den Verdacht einer späteren sachlichen Änderung des Urteils ausschließen könnten…“ liest sich irgendwie „unschön“.

Sonntagswitz: Heute mal Sportler und so

© Teamarbeit - Fotolia.com

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Für das heutige „Sonntags-Witz-Posting“ habe ich einen aktuellen Aufhänger nicht gefunden: Frühjahr ist noch zu früh, auf Borkum bin ich nicht und ein „Jahresgedenktag“ war m.E. in der vergangenen Woche auch nicht. Also mache ich mal Sportler pp. Hatte ich – glaube ich – noch nicht. Und das sind:

Beim Bergsteigen rutscht der Bergsteiger plötzlich aus und kann sich gerade noch an einem winzigen Felsvorsprung festhalten. Als seine Kräfte nachlassen, blickt er verzweifelt gen Himmel und fragt:“Ist da jemand ?“
„Ja.“
„Was soll ich tun?“
„Sprich ein Gebet und lass los.“
Der Bergsteiger nach kurzem Überlegen: „Ist da sonst noch jemand ?“

Der Boxer sitzt in seiner Ecke und fragt den Trainer: „Wie steht es? Kann ich noch gewinnen?
„Aber klar?, antwortet der Trainer. „Wenn du weiter so wild in die Luft haust, bekommt der Gegner durch den Luftzug hundertprozentig eine Lungenentzündung?“

Anruf bei der Ticket-Hotline der FIFA:
„Guten Tag, ich hätte gerne Karten für das Viertelfinalspiel mit englischer Beteiligung.“
„Tut mir leid, aber England ist ausgeschieden.“
„Ja, aber das gibt’s doch nicht, da muss es doch Karten geben?“
„Das schon, aber England spielt halt nicht.“
„Wieso nicht?“
„Weil sie ausgeschieden sind.“
„Ja, aber es muss doch möglich sein, Karten für das Englandspiel zu bekommen?“
„HERRGOTT NOCH MAL WIE OFT DENN NOCH: England IST AUSGESCHIEDEN!!!“
„Schon gut, jetzt schreien Sie mich doch nicht so an. Ich höre es halt so gerne! Dann geben Sie mir eben welche für Italien…“

In sieben Meter Tiefe bemerkt ein Taucher einen anderen, der in der gleichen Tiefe ohne Taucherausrüstung unterwegs ist. Der Taucher geht sechs Meter tiefer, wenige Minuten später ist auch der andere da. Als der nach weiteren neun Metern wieder zur Stelle ist, nimmt der Taucher eine Tafel und schreibt mit wasserfester Kreide: „Wie zum Teufel schaffst du es, in dieser Tiefe so lange ohne Taucherausrüstung zu bleiben?“
Der andere kritzelt mit letzter Kraft auf die Tafel: „Ich ertrinke, du Trottel!“

Wochenspiegel für die 11. KW., das war die Allianz, RTL-Shows, Kinderpornografie und der FCB

© Aleksandar Jocic - Fotolia.com

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Die vergangene 11. KW hat dann das Abstimmungsergebnis für die Wahl „Bestes JuraBlogs 2015“ gebracht. Ich hatte dazu ja schon berichtet und deutlich gemacht, dass ich mich (natürlich) über meinen 2. Platz freue (vgl. hier: Platz 2. für den BOB bei “Bestes JuraBlog 2015″ – sehr schön). Mal sehen, ob man das noch toppen kann, aber so ganz viel Luft ist da ja nicht mehr. Aber ich starte dann durch :-), heute mit dem ersten Wochenspiegel der „Nachwahlphase“, in dem ich berichte über:

  1. über Probleme mit der Allianz: Allianz – was soll das ???,
  2. Kinderpornographie; § 184b StGB,
  3. OLG Bam­berg zur Straf­bar­keit beim Anfah­ren von Per­so­nen, die den Weg blockieren,
  4. Jurist oder Juristin – ein Unterschied?,
  5. Vorführung eines Schöffen,
  6. Gericht: RTL-Shows sind erträglich – das Gericht bzw. die Richter haben wahrscheinlich noch nie eine dieser Shows gesehen,
  7. BAG zu den Voraussetzungen der Verwertung eines Strafurteils im Zivilprozess,
  8. sicherlich für den ein oder anderen keine Alternative: FCB-Dauerkarte gekündigt – AG München sagt: “Geh doch zu Sechzig!”,
  9. und dann war da noch der Rat: Was Sie üblicherweise nicht zur Besprechung mit Ihrem Anwalt in seine Kanzlei mitbringen,
  10. und ganz zum Schluss für die Studenten: Schwierige Texte im Jurastudium besser verstehen.

Vorbefassung – (k)ein Grund für Besorgnis der Befangenheit (?)

© Brux . Fotolia.com

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In einem Verfahren, in dem jetzt vor kurzem eine „Befangenheitsfrage“ vom BGH mit BGH, Beschl. v. 18.12.2014 – IX ZB 65/13 – entschieden werden musste, geht es um Schadensersatz wegen der Verletzung anwaltlicher Berufspflichten. Die beklagten Rechtsanwälte haben den Kläger in einem Vorprozess/Arzthaftungsprozess vertreten. Nach Abweisung der Klage hatten sie auftragsgemäß Berufung eingelegt, die sie aber nicht rechtzeitig begründet haben. Der Kläger nimmt sie deshalb auf Schadensersatz in Höhe des im Vorprozess verlangten Schmerzensgeldes von 50.000 € sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht für sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden in Anspruch, die er durch die im Vorprozess streitgegenständliche ärztliche Fehlbehandlung erlitten habe und künftig noch erleiden werde, in Anspruch. Im Anwaltshaftungsverfahren ist nach der Geschäftsverteilung des LG für die Entscheidung des Rechtsstreits (wieder) die Kammer zuständig, die bereits mit dem Vorprozess befasst war. Der Kläger hat den Kammervorsitzenden und ein weiteres Mitglied der Kammer wegen Besorgnis der Befangenheit mit der Begründung abgelehnt, dass der Fall demjenigen des gesetzlichen Ausschlusses des mit der Sache vorbefassten Richters nach § 41 Nr. 6 ZPO entspreche. Das Ablehnungsgesuch blieb insgesamt erfolglos. Der BGH geht davon aus, dass die Mitwirkung der im Vorprozess mit der Sache befassten Richter bei dem Erlass der Entscheidung im späteren Anwaltshaftungsprozess  weder einen gesetzlichen Ausschlussgrund noch einen Ablehnungsgrund wegen Besorgnis der Befangenheit darstellt. Er führt aus:

a) Nach § 41 Nr. 6 ZPO ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes in Sachen ausgeschlossen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Seine Mitwirkung an einer anderen Entscheidung als der angefochtenen reicht hingegen nicht aus (BGH, Urteil vom 5. Juli 1960 – VI ZR 109/59, NJW 1960, 1762 f; vom 5. Dezember 1980 – V ZR 16/80, NJW 1981, 1273 f; Beschluss vom 24. Juli 2012 – II ZR 280/11, NJW-RR 2012, 1341 Rn. 2; BVerwG, NJW 1975, 1241; NJW 1980, 2722; BFHE 242, 271 Rn. 23). Im Streitfall haben die abgelehnten Richter, die im Anwaltshaftungsprozess in erster Instanz tätig werden sollen, nur in einem Vorprozess mitgewirkt, dessen für den Kläger negativer Ausgang den Anlass für die streitgegenständliche Haftungsklage gegeben hat. Dieser Fall wird von dem klaren Wort-laut der Vorschrift nicht erfasst.

Eine entsprechende Anwendung des § 41 Nr. 6 ZPO auf den hier gegebenen Fall der Vorbefassung scheidet ebenfalls aus. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde fehlt es schon an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. ……

b) Die bloße Mitwirkung an der im Vorprozess ergangenen Entscheidung stellt im nachfolgenden Haftungsprozess auch keinen Ablehnungsgrund nach § 42 Abs. 2 ZPO dar. Begründete bereits die Mitwirkung im Vorprozess die Besorgnis der Befangenheit, führte dies auf dem Umweg über § 42 ZPO im Endergebnis zu einer unzulässigen Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 41 ZPO, die – wie ausgeführt – aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen ist.

aa) Nach § 42 Abs. 2 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Unerheblich ist, ob der Richter sich befangen fühlt oder tatsächlich befangen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob aus der Sicht einer objektiv und vernünftig urteilenden Partei die Besorgnis besteht, der zur Entscheidung berufene Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüber (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 1986 – X ZR 70/84, NJW-RR 1986, 738; vom 14. März 2003 – IXa ZB 27/03, WM 2003, 946; st. Rspr.; s. ferner BVerfG NJW 1993, 2230 mwN; Prütting/ Gehrlein/Mannebeck, ZPO, 6. Aufl., § 42 Rn. 5; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, aaO § 42 Rn. 4; Zöller/Vollkommer, aaO § 42 Rn. 9). Der nach § 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft zu machende Ablehnungsgrund kann, wenn wie hier keiner der Ausschlusstatbestände des § 41 ZPO vorliegt, nur in konkreten, auf den Einzelfall bezogenen Tatsachen liegen.

bb) Daran fehlt es hier. Allein der Umstand, dass es einem Richter bei einer Zweitbefassung mit einem Sachverhalt zugemutet wird, sich von dessen früherer rechtlichen Beurteilung zu lösen und den Fall neu zu durchdenken, reicht hierfür nicht aus (a.A. LG Darmstadt, NJW-RR 1999, 289, 290; Baur in Festschrift Larenz, 1973, S. 1063, 1073 f). Aus objektiver Sicht ist es dem in typischer oder atypischer Weise vorbefassten Richter grundsätzlich zuzutrauen, dass er auch den neuen Fall ausschließlich nach sachlichen Kriterien löst (vgl. MünchKomm-ZPO/Gehrlein, aaO § 42 Rn. 15 f). Besondere Umstände des Einzelfalls, aus denen sich ergeben könnte, dass die hier abgelehnten Richter aus der Sicht einer verständigen Partei gehindert sein könnten, den sich aus dem von ihnen seiner Zeit entschiedenen Arzthaftungsprozess ergebenden Anwaltshaftungsfall objektiv und angemessen zu beurteilen, hat der Kläger nicht dargetan und nicht glaubhaft gemacht.“

Im Strafverfahren läuft die Argumentation ja ähnlich.