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Zeugnisverweigerungsrecht III, oder: Das ZVR des Wirtschaftsprüfers mit “Doppelmandat” – Aufklärung tut Not

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Und als dritte Entscheidung zum Zeugnisverweigerungsrecht dann der Hinweis auf eine weitere OLG Hamm-Entscheidung, nämlich den OLG Hamm, Beschl. v. 17.08.2017 – 4 Ws 130/17. Der hat ein in der Praxis auch bedeutsames Thema zum Gegenstand, nämlich die Frage nach dem Zeugnisverweigerungsrecht eines sog. Berufsgeheimnisträgers. Es geht um die Beschwerde eines Wirtschaftsprüfers gegen ein gegen ihn wegen unberechtigter Zeugnisverweigerung festgesetztes Ordnungsgeld. Das OLG hat den Ordnungsgeldbeschluss aufgehoben.

Das Strafverfahren, in dem die Entscheidung ergangen ist, richtet sich gegen vier Angeklagte

“wegen Betrugsvorwürfen, insbesondere im Zusammenhang mit Bilanzmanipulationen und Manipulationen im Hinblick auf Provisionszahlungen u. a. betreffend die I AG und die M GmbH. Anhängig ist es seit Ende Januar 2017 vor der 7. großen Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Münster verantworten. Der Beschwerdeführer/Zeuge ist Wirtschaftprüfer und war in dieser Funktion neben dem Wirtschaftsprüfer T als Wirtschaftsassistent für die Prüfung des Jahresabschlusses 2011 der M GmbH tätig. Die Prüfung erfolgte im Zeitraum von Ende 2011 bis zum 09.05.2012. Alle Geschäftsanteile der M GmbH standen zu diesem Zeitpunkt im Eigentum der I AG.

Jedenfalls die Angeklagten zu 1.) und 2.) wurden in dieser Zeit durch andere Berufsträger der damaligen Kanzlei des Beschwerdeführers auch persönlich in steuerlichen Angelegenheiten beraten. Eine steuerrechtliche Beratung der Angeklagten selbst durch den Beschwerdeführer erfolgte im Prüfungszeitraum nicht.

Über das Vermögen der I AG wie auch der M GmbH ist zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Die Insolvenzen werden derzeit unter dem Sachwalter Rechtsanwalt Q in E in Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO durchgeführt.

Als alleinvertretungsberechtigter Vorstand bzw. Geschäftsführer ist für beide Gesellschaften Rechtsanwalt S aus F im Handelsregister eingetragen.

Rechtsanwalt S hat als Vertreter der M GmbH mit Schreiben vom 25.04.2017 den Beschwerdeführer von seiner Schweigepflicht entbunden.

Der Angeklagte zu 4) hat gleichsam für sich und die früher von ihm vertretene M GmbH eine Entbindungserklärung abgegeben. Die weiteren Angeklagten waren dazu nicht bereit.

In der Hauptverhandlung vom 18.05.2017 hat der als Zeuge geladene Beschwerdeführer  die Aussage unter Berufung auf § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO verweigert und ausgeführt, dass seine Kenntnisse aus der steuerlichen Beratung der Angeklagten mit seinen im Rahmen seiner Prüfertätigkeit gewonnenen Erkenntnissen derart eng miteinander verquickt seien,  dass eine Trennung nicht möglich sei. Es bedürfe daher der Schweigepflichtentbindungserklärungen der zum Zeitpunkt seiner Beauftragung amtierenden Organe der M GmbH.

In der Hauptverhandlung vom 09.06.2017 ist der Beschwerdeführer durch den Vorsitzenden u.a. darauf hingewiesen worden, dass aus Sicht der Kammer die vorliegenden Entbindungserklärungen ausreichen würden, um ursprünglich bestehende Verschwiegenheitspflichten gemäß § 53 Abs. 2 S. 1 StPO entfallen zu lassen. Nach dem Dafürhalten der Kammer sei der Beschwerdeführer daher zu einer Aussage verpflichtet.

Nachdem der Zeuge erklärt hatte, dass er die Aussage weiterhin unter Berufung auf § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO verweigern werde, hat die Strafkammer nach der Gewährung rechtlichen Gehörs gegen den Zeugen ein Ordnungsgeld in Höhe von 150,00 €, ersatzweise je 50,00 € für einen Tag Ordnungshaft, angeordnet. Zugleich hat sie ihm die durch die Zeugnisverweigerung entstandenen Kosten auferlegt.”

Dazu das OLG in den Leitsätzen, die es seiner Entscheidung vorangestellt hat::

1. In einem gegen ehemalige Geschäftsführer bzw. sonstige vertretungsberechtigte Personen geführten Strafverfahren reicht grundsätzlich eine Entbindung des zuvor für die von diesen Personen geführte Gesellschaft tätigen und als Zeugen zu vernehmenden Berufsgeheimnisträgers (z. Bsp. Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer etc.) von seiner Verschwiegenheitspflicht allein durch den Insolvenzverwalter dieser Gesellschaft aus, wenn sie sich nunmehr in Insolvenz befindet.

2. Ein Doppelmandat des als Zeugen zu vernehmenden Berufsgeheimnisträgers, zum einen durch die Gesellschaft selbst, zum anderen durch den beschuldigten Geschäftsführer (bzw. die sonst vertretungsberechtigte Person), kann es erforderlich machen, dass die Schweigepflichtsentbindung kumulativ durch den beschuldigten früheren Organwalter und den Insolvenzverwalter erfolgt, wenn beide Beratungsverhältnisse untrennbar miteinander vermengt wurden.

3. Ob die Voraussetzungen eines solchen untrennbaren Doppelmandats vorliegen, ist vom Gericht aufzuklären, wenn sich ein Zeuge auf ein Zeugnisverweigerungsrecht als Berufsgeheimnisträger in dem o.g. Sinne beruft.

Und an der Aufklärung (vorstehend Ziffer 3) hat es gehapert.

Zeugnisverweigerungsrecht I, oder: Wenn die Vernehmung des Berichterstatters unzulässig ist…

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Zeugnisverweigerungsrechte spielen in der Praxis eine große Rolle. Ich weise daher heute auf drei Entscheidungen hin, die sich mit damit zusammenhängenden Fragen befassen. Den Opener macht der BGH, Beschl. v. 30.11.2017 – 5 StR 454/17. In ihm geht es um eine mit § 252 StPO zusammenhängende Problematik in einem Verfahren wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

“Die Revision rügt zu Recht eine Verletzung des § 252 StPO.

a) Das Landgericht hat mit der Verwertung der Einlassungen des Bruders und der beiden Neffen des Angeklagten in dem gegen sie geführten Strafverfahren durch Vernehmung der in diesem Verfahren tätigen Berichterstatterin gegen § 252 StPO verstoßen. Denn die Zeugen haben in der gegen den Angeklagten geführten Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO) Gebrauch gemacht. § 252 StPO verbietet über seinen Wortlaut hinaus auch die Vernehmung von Personen, die bei Vernehmung des Zeugnisverweigerungsberechtigten zugegen waren (vgl. BGH, Urteile vom 15. Januar 1952 – 1 StR 341/51, BGHSt 2, 99, 104 f.; und vom 29. Juni 1983 – 2 StR 150/83, BGHSt 32, 25, 29). Da die Zeugen zum Zeitpunkt ihrer Einlassungen angeklagt waren, durften ihre Aussagen in die Hauptverhandlung nicht eingeführt werden (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2002 – 1 StR 308/02, NStZ 2003, 217).”

Lag/liegt m.E. auf der Hand. Die erfolgreiche Rüge hat dann aber nur zum Teil Auswirkungen auf das LG-Urteil gehabt.

Islam-Ehe, oder: Zeugnisverweigerungsrecht?

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Der BGH, Beschl. v. 10.102.017 – 5 StR 379/17 – nimmt zur Frage Stellung, ob Eheleute, die die Ehe nach islamischem Recht geschlossen haben, ein Zeugnisverweigerungrecht entsprechend § 52 StPO zusteht. Der BGH verneint:

“Betreffend die Rüge einer Verletzung von § 52 StPO bemerkt der Senat ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts:

Eine in Deutschland vorgenommene Eheschließung ist nur dann gültig, wenn sie in der hier vorgeschriebenen Form geschlossen wird (Art. 13 Abs. 4 Satz 1 EGBGB; zur Problematik ausführlich Ebner/Müller, NStZ 2010, 657 mwN). Für eine analoge Anwendung von § 52 StPO auf hier (lediglich) nach islamischem Recht geschlossene „Ehen“ sieht der Senat keinen Anlass (vgl. Senge in KK-StPO, 7. Aufl., § 52 Rn. 14; Schmitt in Meyer-Goßner, StPO, 60. Aufl., § 52 Rn. 5; vgl. zur rechtlichen Bedeutung von lediglich nach religiösem Ritus geschlossenen, staatlich nicht anerkannten Ehen auch BVerwGE 123, 18). Die Umdeutung einer nach islamischem Recht vorgenommenen, nach deutschem Recht nicht rechtsgültigen „Eheschließung“ in ein Verlöbnis kommt ebenfalls nicht ohne weiteres in Betracht (vgl. Ebner/Müller aaO, insbesondere S. 660 f.; Herold, JA 2014, 454, 456).”

Mama als Entlastungszeugin, oder: Erstmals in der Hauptverhandlung vernommen?

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Der BGH, Beschl. v. 11.07.2017 – 3 StR 107/17 – macht noch einmal auf einen (potentiellen) Fehler bei der Beweiswürdigung aufmerksam, der in der Praxis häufiger festzustellen ist. Es geht um eine Verurteilung wegen Vergewaltigung. In der Hauptverhandlung ist die Mutter des Angeklagten als (Entlastungs)Zeugin vernommen worden. Die hat dabei – erstmals – ein “wichtiges Detail” bekundet. Dem BGH gefällt die Beweiswürdigung des LG nicht:

“1. Im Hinblick auf die Beweiswürdigung stößt es auf rechtliche Bedenken, dass die Jugendkammer im Zusammenhang mit der Würdigung der den Angeklagten entlastenden Angaben seiner Mutter, denen die Jugendkammer nicht gefolgt ist, ausgeführt hat, es falle zunächst auf, dass die Mutter des Angeklagten diese Angaben erstmals bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung gemacht habe, während es nahe gelegen hätte, das betreffende “wichtige Detail, wenn es denn der Wahrheit entsprechen würde”, bereits im Ermittlungsverfahren ungefragt bei der Polizei anzugeben. Diese Formulierung könnte darauf hindeuten, dass das Landgericht gegen den vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hervorgehobenen Grundsatz verstoßen hat, wonach die Unglaubwürdigkeit eines zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Zeugen aus Rechtsgründen nicht daraus hergeleitet werden darf, dass dieser im Ermittlungsverfahren geschwiegen bzw. von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und sich erst in der Hauptverhandlung in einer den Angeklagten entlastenden Weise eingelassen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 3 StR 298/15, NStZ 2016, 301 mwN).”

Allerdings:

“Dies gefährdet den Bestand des Urteils indes nicht, weil nicht feststeht, dass der Rechtsfehler tatsächlich vorliegt. Denn den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, dass die Mutter des Angeklagten im Ermittlungsverfahren von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, und eine diesbezügliche Verfahrensrüge ist nicht erhoben worden. Den Entscheidungsgründen zufolge ist es vielmehr möglich, dass die Mutter des Angeklagten bereits im Ermittlungsverfahren ausgesagt und lediglich das den Angeklagten entlastende “wichtige Detail” erstmals in der Hauptverhandlung mitgeteilt hat; in diesem Fall ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, ihr Aussageverhalten bei der Beweiswürdigung zu Ungunsten des Angeklagten zu werten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. April 1987 – 4 StR 46/87, BGHSt 34, 324, 327 ff.).”

Jetzt wird es eng für den “Rebellensenat”, oder: Wer A sagt muss auch B sagen?

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Ich hatte ja schon mehrfach über den BGH, Beschl. v. 04.06.2014 – 2 StR 656/13 (vgl. dazu 2. Strafsenat des BGH – “Rebellensenat”? – nee, nur “Unruhestifter”) berichtet. In dem Beschluss geht es um das Vorhaben des 2. Strafsenats die Rechtsprechung des BGH zu ändern und die Verwertung einer früheren richterlichen Vernehmung eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, durch Vernehmung der richterlichen Vernehmungsperson nur dann als zulässig anzusehen,  wenn dieser Richter den Zeugen nicht nur über sein Zeugnisverweigerungsrecht, sondern auch qualifiziert über die Möglichkeit der Einführung und Verwertung seiner Aussage im weiteren Verfahren belehrt hat.

Dazu gibt es jetzt Antworten von drei der übrigen vier Strafsenate:

Der 1. Strafsenat und der 3. Strafsenat folgen – wie bereits der 4. Strafsenat – dem 2. Strafsenat und seiner beabsichtigten Änderungen nicht. Beide sind der Auffassung, dass ein Zeuge über die Verwertbarkeit seiner Aussage trotz späterer Zeugnisverweigerung nicht qualifiziert zu belehren ist. Eine solche Belehrung sei gesetzlich weder vorgeschrieben noch zur sachgerechten Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts erforderlich. Beim 3. Strafsenat stand zwar keine frühere Rechtsprechung entgegen, die er aufgeben oder an der er festhalten musste. “Der Senat neigt allerdings in der Sache dazu, an der bisherigen Rechtsprechung, wie sie mittlerweile seit mehreren Jahrzehnten praktiziert wird, festzuhalten.”

So, damit steht es dann 3 : 1 und es fehlt nur noch der 5. Strafsenat, wenn ich dessen Entscheidung nicht übersehen habe. Damit wird es, wenn man sich die Besetzung des Großen Senats für Strafsachen ansieht, da sicherlich eng für die Rechtsprechungsänderung. Und ich bin gespannt, ob der 2. Strafsenat angesichts dieser “Mehrheitsverhältnisse” in den Großen Senat für Strafsachen zieht. Aber wahrscheinlich wird er es tun, getreu dem Spruch: Wer A sagt muss auch B sagen.