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StPO III: Verwertbarkeit einer Bild-Ton-Aufzeichnung, oder: Ist der Zeuge ordnungsgemäß belehrt?

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Und als dritte StPO-Entscheidung dann noch das BGH, Urt. v. 14.12.2022 – 6 StR 340/21 – u.a. zur Verfahrensrüge betreffend eine Bild-Tonaufzeichnung und zu deren Verwertbarkeit.

Das LG hat den Angeklagten vom Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Mit der Anklage hatte die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten zur Last gelegt, seinen im Jahre 2013 geborenen Sohn J. im Zeitraum 01.01.2017 bis 30.01.2020 im elterlichen Schlafzimmer sowie in einer Gartenlaube aufgefordert zu haben, am Penis des Angeklagten zu manipulieren, wobei der Junge dem jeweils bis zum Samenerguss nachgekommen sei.

Die Strafkammer hat zu den Anklagevorwürfen keine näheren Feststellungen getroffen. Der Angeklagte hat sich auf sein Schweigerecht berufen. Sein Sohn als einziger unmittelbarer Tatzeuge hat in der Hauptverhandlung das Zeugnis verweigert. Die Bild-Ton-Aufzeichnung seiner ermittlungsrichterlichen Videovernehmung hat die Strafkammer als unverwertbar angesehen.

Gegen den Freispruch hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Sie hat ihre Verfahrensrüge u.a. auf die unzutreffende Annahme eines Beweisverwertungsverbotes gestützt und insoweit die Aufklärungsrüge erhoben. Die Revision hatte keinen Erfolg:

„Den erhobenen Verfahrensrügen bleibt der Erfolg versagt.

1. Die auf die unzutreffende Annahme eines Beweisverwertungsverbotes gestützte Aufklärungsrüge (Verfahrensrüge II.1.a) ist bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

a) Ihr liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft wurde der sechsjährige Zeuge J.G. am 21. Februar 2020 ermittlungsrichterlich vernommen; hiervon wurde eine Bild-Ton-Aufzeichnung gefertigt. Der mit Blick auf ein – irrtümlich angenommenes – gemeinsames Sorgerecht des Angeklagten und der Kindsmutter bestellte Ergänzungspfleger hatte tags zuvor schriftlich gegenüber dem Amtsgericht erklärt, dass das Kind von seinem Zeugnisverweigerungsrecht keinen Gebrauch machen werde. Zu Beginn der Vernehmung wurde der Zeuge richterlich auf seine Wahrheitspflicht hingewiesen und ferner wie folgt belehrt: „Und wenn wir jetzt Fragen stellen nach deinem Papa und du sagst, ach, das will ich lieber nicht beantworten, dann sagst du mir das. Dann sagst du mir, das will ich lieber nicht erzählen, okay?“. Anschließend sagte der Zeuge zur Sache aus. Der Verteidiger konnte mittels elektronischer Nachrichten an der Vernehmung aus einem Nebenzimmer mitwirken, in das die Vernehmung audio-visuell übertragen wurde.

Die Kindsmutter, die Zeugin G., erklärte im August 2020 im Rahmen eines familiengerichtlichen Verfahrens zu Protokoll, mit der Verwertung der Bild-Ton-Aufzeichnung der ermittlungsrichterlichen Vernehmung durch das Landgericht einverstanden zu sein. In der Hauptverhandlung vor der Strafkammer wiederholte sie dieses Einverständnis. Dort berief sich indes J.G. nach Belehrung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht. Sodann wurde er gefragt, ob er mit Blick auf die fehlerhafte Belehrung bei seiner ermittlungsrichterlichen Vernehmung „bei ordnungsgemäßer Belehrung zu einer Aussage bereit gewesen wäre“.

b) Die Beschwerdeführerin trägt die für eine revisionsgerichtliche Prüfung des Geschehens erforderlichen Tatsachen nicht vollständig vor (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

aa) Nach dem Beschwerdevorbringen wäre die Bild-Ton-Aufzeichnung wegen einer rechtsfehlerhaften Belehrung des Zeugen durch den Ermittlungsrichter grundsätzlich unverwertbar.

(1) Zwar steht die nachträgliche Ausübung eines Zeugnisverweigerungsrechts der Verwertung der Bild-Ton-Aufzeichnung einer früheren richterlichen Vernehmung nach § 255a Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2019 − 5 StR 555/19, NStZ 2020, 181; nicht tragend bereits BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, BGHSt 49, 72, 83; Beschluss vom 15. Juli 2016 – GSSt 1/16, BGHSt 61, 221, 239; BeckOK StPO/Berg, 45. Ed., § 255a Rn. 11 mwN; LR/Mosbacher, 27. Aufl., § 255a Rn. 21; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 52 Rn. 94). Die vernehmungsersetzende Vorführung dieses Beweissurrogats nach § 255a Abs. 2 StPO setzt aber eine vorangegangene ordnungsgemäße Beweiserhebung unter Wahrung der wesentlichen Verfahrensvorschriften voraus (vgl. KK-StPO/Diemer, 9. Aufl., § 255a Rn. 9; KMR/R. Fischer, StPO, 107. Lfg., § 255a Rn. 44; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 255a Rn. 8a). Bei einer richterlichen Zeugenvernehmung, welche in Bild und Ton aufgezeichnet wird (§ 58a StPO), sind deshalb namentlich die rechtlich geschützten Belange des Beschuldigten, etwa seine Gelegenheit zur Mitwirkung (vgl. § 255a Abs. 2 Satz 1 StPO; BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, aaO S. 82 f.; im Einzelnen KMR/R. Fischer, aaO Rn. 45 ff.), zu wahren. Dies gilt gleichermaßen für Zeugenrechte (vgl. BeckOK StPO/Berg aaO; KK-StPO/Diemer aaO). Denn die rechtlichen Maßgaben des § 255a Abs. 2 StPO stehen im regelungssystematischen Zusammenhang mit § 58a StPO. Dieser ermöglicht unter näher bestimmten Voraussetzungen eine Videodokumentation der Vernehmungsinhalte und ergänzt insoweit die Übrigen – unbeschränkt fortgeltenden – Verfahrensregeln über richterliche Zeugenvernehmungen etwa im Ermittlungsverfahren (vgl. §§ 162, 48 ff. StPO).

Ist die gebotene ordnungsgemäße Zeugenbelehrung nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO versehentlich unterblieben, kann die Bild-Ton-Aufzeichnung grundsätzlich nicht vernehmungsersetzend eingeführt werden. Über § 255a Abs. 2 StPO kann die aufgezeichnete ermittlungsrichterliche Vernehmung – als Beweissurrogat – eine unmittelbare Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung aus Gründen des Opferschutzes ersetzen. Die Vernehmung durch den Ermittlungsrichter (§ 162 StPO) erweist sich damit gleichsam als vorverlagerter Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, aaO S. 81 f.). Für diese ist anerkannt, dass eine Zeugenaussage bei versehentlich unterbliebener Zeugenbelehrung oder Einholung einer Zustimmung nach § 52 Abs. 2 StPO – im selben Umfang wie bei § 252 StPO – weder verlesen noch verwertet werden darf (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 1960 – 2 StR 44/60, BGHSt 14, 159, 160; vom 10. Februar 2021 – 6 StR 326/20, NStZ-RR 2021, 142, 143). Dies gilt gleichermaßen, wenn die aufgezeichnete ermittlungsrichterliche Vernehmung (§ 58a StPO) die Zeugenvernehmung über § 255a Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung als deren vorverlagerter Teil ersetzen soll. Auch dann fehlt es wegen des Belehrungsmangels an einer wirksamen Disposition des Zeugen im Rahmen der richterlichen Vernehmung über sein Recht aus § 52 Abs. 1 StPO und mithin an einem ordnungsgemäß vorangegangenen Verfahren (vgl. aber zur fehlenden Zustimmung des gesetzlichen Vertreters – nicht tragend – BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, aaO S. 82 f.).

(2) Hier reichte die dem Zeugen erteilte Belehrung nicht aus, um den Weg zu einer Vorführung der aufgezeichneten Zeugenvernehmung (§ 255a Abs. 2 StPO) zu öffnen. Die Belehrung nach § 52 Abs. 3 StPO erweist sich bereits mit Blick auf den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 52 Abs. 1 StPO als mangelhaft. Die gewählten Formulierungen legen – auch eingedenk der gebotenen und hier ersichtlich vorgenommenen kindgerechten Fassung – nahe, dass der Zeuge zwar die Antworten auf einzelne Fragen (vgl. § 55 StPO), nicht aber – wie ihm gesetzlich garantiert – die Aussage vollständig verweigern kann. Überdies fehlte es an dem Hinweis an den Zeugen, dass er sein Recht auf Verweigerung des Zeugnisses auch ungeachtet der vom Ergänzungspfleger erteilten Zustimmung ausüben kann.

bb) Der Senat kann die Verwertbarkeit des Beweismittels anhand des Revisionsvortrags allerdings nicht abschließend beurteilen. Die Verwertbarkeitsfrage könnte nämlich anders zu bewerten sein, wenn der Zeuge die Verwertung der Angaben mit der Folge der Heilung des Verfahrensfehlers genehmigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1999 – 4 StR 189/99, BGHSt 45, 203, 208; Beschlüsse vom 10. Februar 2015 – 1 StR 20/15, NStZ 2015, 232; vom 25. August 2020 – 2 StR 202/20, NStZ 2021, 58). Hierzu schweigt die Revision; die ohne nähere Erörterungen zusammengestellten Auszüge aus der Sitzungsniederschrift ersetzen den notwendigen Revisionsvortrag nicht.“

Entfernung des Angeklagten aus der HV während der „Zeugenbelehrung“, oder: Vermintes Terrain

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Urheber Norbert Nagel

Und zum Schluss des Tages dann noch einen BGH-Beschluss, und zwar der BGH, Beschl. v. 17.10.2018 – 4 StR 99/18. Ergangen auf bzw- zu einem für die Tatgerichte an sich „verminten Terrain“, nämlich § 247 StPO. Also Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung. Das ist ein Bereich, in dem von den Tatgerichten häufig Fehler gemacht werden, die dann zur Aufhebung des Urteils in der Revision führen. Hier war allerdings an der Verfaharensweise des LG nichts zu beanstanden, denn:

„1. Die Verfahrensbeanstandung eines Verstoßes gegen § 247 Satz 1 und Satz 2 StPO ist unbegründet. Die in Anwendung dieser Vorschriften erfolgte Entfernung des Angeklagten für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin umfasste auch die der Vernehmung vorangegangene Belehrung der Nebenklägerin gemäß § 57 StPO über ihre Wahrheitspflicht und die Möglichkeit ihrer Vereidigung. Denn die Belehrung nach § 57 StPO steht – sofern sie nicht sogar als dem Vernehmungsbegriff im Sinne des § 247 StPO zugehörig anzusehen ist – jedenfalls in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Vernehmung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1971 – 5 StR 492/71, bei Dallinger, MDR 1972, 199; Beschluss vom 18. Mai 1995 – 1 StR 247/95, Rn. 2 [jeweils für Belehrungen nach § 52 StPO]; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 247 Rn. 34; Frister in SK-StPO, 5. Aufl., § 247 Rn. 28; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, 61. Aufl., § 247 Rn. 6).“

Wie wird in der Hauptverhandlung ein Zeuge (richtig) belehrt?

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Die Entscheidung des 2. Strafsenats zur „qualifizierten Belehrung“ (vgl. BGH, Beschl. v. 04.06.2014 – 2 StR 656/13 und dazu 2. Strafsenat des BGH – “Rebellensenat”? – nee, nur “Unruhestifter” und Kofferpacken für den Großen Senat – “wir folgen dem “Rebellensenat” nicht….) zieht Kreise. Jetzt hatte ein Verteidiger offenbar mit ihr argumentiert und eine nicht ausreichende Belehrung eines Zeugen in der Hauptverhandlung geltend gemacht. Der 1. Strafsenat erteilt dem Vorbringen im BGH, Beschl. v. 10.02.2015 – 1 StR 20/15 eine Absage:

„Soweit die Revision behauptet, die zur Verweigerung des Zeugnisses gemäß § 52 Abs. 1 StPO berechtigten Zeugen seien anlässlich ihrer Vernehmung vor der Strafkammer vom Vorsitzenden nicht hinreichend darüber belehrt worden, welche Folgen eine Gestattung der Verwertung ihrer polizeilichen Vernehmungen habe, ist ein Rechtsfehler nicht ersichtlich.

Unabhängig von der Frage, ob diese Rügen im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig ausgeführt sind, sind sie jedenfalls unbegründet, denn die „qualifizierte“ Belehrung des Vorsitzenden entsprach den Anforderungen, die von der Rechtsprechung hierfür formuliert worden sind. Danach kann ein zur Zeugnisverweigerung berechtigter Zeuge die Verwertung seiner in einer polizei-lichen Vernehmung getätigten Angaben wirksam gestatten, wenn er zuvor über die Folgen des Verzichts ausdrücklich belehrt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1999 – 4 StR 189/99, BGHSt 45, 203, 208; BGH, Beschlüsse vom 26. September 2006 – 4 StR 353/06, NStZ 2007, 352, 353 und vom 13. Juni 2012 – 2 StR 112/12, BGHSt 57, 254, 256).

Anders als die Revision meint, gehört zum Inhalt dieser Belehrung nicht, dass die Angaben des Zeugen vor dem Ermittlungsrichter auch ohne seine Zustimmung in der Hauptverhandlung verwertet werden können; eine solche „qualifizierte“ Belehrung soll nach Auffassung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs durch den Ermittlungsrichter bei der Vernehmung eines zur Zeugnisverweigerung berechtigten Zeugen erfolgen, damit diese Angaben trotz späte-rer Zeugnisverweigerung in der Hauptverhandlung verwertet werden können (vgl. BGH, Anfragebeschluss vom 4. Juni 2014 – 2 StR 656/13, NStZ 2014, 596; abweichend hierzu BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2014 – 4 ARs 21/14, NStZ-RR 2015, 48, vom 8. Januar 2015 – 3 ARs 20/14 und vom 14. Januar 2015 – 1 ARs 21/14). In der Hauptverhandlung muss hingegen der dann das  Zeugnis verweigernde Zeuge lediglich ausdrücklich darauf hingewiesen wer-den, welche Konsequenzen die Gestattung der Verwertung seiner früheren vor der Polizei getätigten Angaben hat (vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. Juni 2014 – 2 StR 656/13, NStZ 2014, 596, 598). Dies ist vorliegend in vollem Umfang geschehen.“

Und: Ceterum censeo: Hier geht es zur Abstimmung Beste Jurablogs Strafrecht 2015 – wir sind dabei, die Abstimmung läuft…

Die Zyniker (?) vom 1. Strafsenat, oder verstehe ich es nur nicht….

Irgendwie passt es nicht im BGH, Beschl. v. 19.10.2011 – 1 StR 476/11: Sind es nun im 1. Strafsenat Zyniker oder verstehe ich die Argumentation nicht? Es geht um den Beginn der Belehrungspflicht des 3 136 StPO. Gegerügt war mit der Revision wohl ein zu später Übergang von der Zeugen- zur Beschuldigtenbelehrung. Und dazu dann der Senat.

„Die Rüge eines Verstoßes gegen § 136 StPO ist unbegründet. Nach pflichtgemäßer Beurteilung der Strafverfolgungsbehörde muss erst dann von der Zeu-gen- zur Beschuldigtenvernehmung übergegangen werden, wenn sich der Ver-dacht so verdichtet hat, dass die als Zeuge belehrte Person ernstlich als Täter der untersuchten Straftat in Betracht kommt. Die Grenzen des Beurteilungsspielraums sind – gerade bei Tötungsdelikten – erst dann überschritten, wenn trotz starken Tatverdachts nicht von der Zeugen- zur Beschuldigtenvernehmung übergegangen wird (BGHSt 37, 48, 51 f.; BGH, Beschluss vom 10. September 2004 – 1 StR 304/04, NStZ-RR 2004, 368) und auf diese Weise die Beschuldigtenrechte umgangen werden (BGH, Urteil vom 21. Juli 1994 – 1 StR 83/94, BGHR StPO § 136 Belehrung 6). Auch kann der Umstand, dass die Strafverfolgungsbehörde – zumal bei Tötungsdelikten – erst bei einem konkreten und ernsthaften Tatverdacht zur Vernehmung des Verdächtigen als Beschuldigten verpflichtet ist, für ihn auch eine schützende Funktion haben. Denn der Vernommene wird hierdurch nicht vorschnell mit einem Ermittlungsverfahren über-zogen, das erhebliche nachteilige Konsequenzen für ihn haben kann (BGHSt 51, 367, 372).

Gegen den bis dahin unbescholtenen Angeklagten, einen zur Tatzeit 48 Jahre alten, seit 1978 in Deutschland lebenden und seit 1981 bei der Stadt München angestellten türkischen Staatsangehörigen, drängte sich allein aus dem Umstand, dass er mit dem Getöteten, welcher auch in München lebte und wie er Mitglied eines türkischen Volksvereins war, kurz vor dessen Erschießung als Letzter telefoniert und ihn anschließend in seinem Pkw mitgenommen hatte, solange kein so starker Tatverdacht auf, als nicht ein Tatmotiv für die Ermittlungsbeamten offen erkennbar wurde oder mögliche Fremdeinwirkungen negativ abgeklärt waren. Hinzu kommt, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der ersten Ermittlungen am 14. März 2010 ein Alibi für die Tatzeit nachweisen konnte, welches zwar falsch war, was sich aber erst am 19. März 2010 herausstellte. Außerdem wäre bei einem konkreten Tatverdacht zumindest eines Totschlags, wie es in solchen Fällen üblich ist, der Angeklagte sogleich am 14. März 2010 und nicht erst am 19. März 2010 festgenommen worden. Vielmehr ergab sich dieser Tatverdacht erst mit dem Widerruf der Aussage des Alibigebers und der damit zusammenhängenden Feststellung, dass der Angeklagte in der Nacht zum 14. März 2010, kurze Zeit nach der Tötung des Opfers, die Reifen seines Wagens wechselte und diese bis heute unauffindbar ver-schwinden ließ. Im Übrigen hat offenbar auch Rechtsanwalt S. , welcher am späten Nachmittag des 14. März 2010 noch während der Vernehmung des Angeklagten erschien und in der Folge mit ihm sprach, keine Veranlassung gesehen, ihn als Beschuldigten zu betrachten, und erklärt, dass seine Anwesenheit bei der Fortsetzung der Vernehmung nicht erforderlich sei. Daher konnte der Angeklagte am 14. März 2010, nachdem keine konkreten Beweisanzeichen gegen ihn festgestellt werden konnten, noch als Zeuge vernommen werden. …“

Wie gesagt: Für mich steckt da irgendwie ein Widerspruch drin. Die (zu) späte Belehrung des Angeklagten ist nicht zu beanstanden, da das ihn schützt? Und die vorher gemachten Angaben? Die sind vewertbar, weil er ja noch Zeuge war und zu seinem eigenen Schutz erst spät(er) nach § 136 stPO belehr werden muss.