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Ich freue mich schon auf die Kommentare – „erforderlich“ ist nicht „unerlässlich“

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Die Anwendung des § 47 StGB, der die Voraussetzungen für die Verhängung einer sog. kurzfristigen, d.h. sechs Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe, regelt, macht in der Praxis bzw. manche LG/AG bekommen hier die Enden nicht zusammen und übersehen die an dieser Stelle recht strenge Rechtsprechung der Obergerichte (vgl. dazu z.B. den BGH, Beschl. v. 08.09.2010 – 2 StR 407/10). Denn die legen hohe Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal „unerlässlich“ , wie mal wieder der OLG Naumburg, Beschl. v. 15.01.2014, 2 Rv 2/14 zeigt:

„Die Verhängung von Einzelfreiheitsstrafen begegnet in allen drei Fällen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Gemäß § 47 Abs. 1 StGB dürfen Freiheitsstrafen unter 6 Monaten nur verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 StGB ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl, das Gewicht und der zeitliche Abstand der Vorstrafen, die Umstände der Tat und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisses des Täters zu berücksichtigen sind. Die Unerlässlichkeit bedarf einer besonderen und eingehenden Begründung. Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe setzt daher voraus, dass unter Beachtung des Regel-Ausnahmeverhältnisses die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung mit einer umfassenden und erschöpfenden Begründung dargestellt wird (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 12.03.2012, 2 Ss 157/11, zitiert nach Juris).

Das Amtsgericht hat in allen drei Fällen „aufgrund der zahlreichen einschlägigen Vorstrafen sowie der kurz vor Tatbegehung verbüßten Freiheitsstrafe“ eine kurze Freiheitsstrafe für „erforderlich“ gehalten. Dabei hat es diese Formulierung gleichlautend für alle drei Fälle gewählt. Nach den Feststellungen des Urteils ist der Angeklagte jedoch nicht wegen Beleidigung oder vergleichbarer Delikte vorbestraft, weshalb einschlägige Vorstrafen im Hinblick auf die Verurteilung wegen zweifacher Beleidigung nicht vorliegen. Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB darf im Übrigen nicht schematisch aus einschlägigen Vorstrafen, Bewährungsbrüchen oder der Wirkungslosigkeit früherer Haftzeiten geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalls festzustellen [vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 02.04,2012, 2 (7) Ss 117/12, zitiert- nach Jude Zudem muss bei Fallgestaltungen mit geringem Unrechtsgehalt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im besonderen Maße Beachtung finden (vgl. OLG Karlsruhe a. a. 0.). Aufgrund des in allen drei Fällen gegebenen geringen Unrechtsgehalts bedarf es zur Einschätzung der Verhältnismäßigkeit der Verhängung von kurzen Freiheitsstrafen einer genauen auf den Einzelfall bezogenen Darstellung sämtlicher Umstände.“

„Erforderlich“ – oder eine andere Formulierung ist eben nicht „Unerlässlich“, oder? Ich freue mich schon auf die Kommentare 🙂

Die Dummheit des Verteidigers steht der Wiedereinsetzung nicht entgegen…

© J.J.Brown - Fotolia.com

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Mit „Die Dummheit des Verteidigers steht der Wiedereinsetzung nicht entgegen.“ hätte man den OLG Naumburg, Beschl. v. 16.10.2013 – 2 Ws 66/13, in dem das OLG recht deutliche Worte zur „Leistung“  eines Pflichtverteidigers gefunden hat, auch überschreiben können. Der Rechtsanwalt war einem unter Betreuung stehendem Angeklagten nach § 140 Abs. 2 StPO beigeordnet worden.

Welche „Leistung“? Nun, dem Verteidiger ist es gelungen, im Berufungsverfahren, die „Karre so richtig gegen die Wand zu fahren“, und zwar: Das AG  Magdeburg hatte den Angeklagten mit Urteil vom 17.06.2013 wegen Diebstahls verurteilt.

 1. Streich des Verteidigers: Gegen dieses Urteil legt der Verteidiger dann allerdings erst mit Schriftsatz vom 25.06.2013 Berufung ein und beantragt – immerhin !! – gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung.

2. Streich des Verteidigers: Der Antrag auf Wiedereinsetzung wird aber nicht näher begründet. 🙁

Das LG verwirft dann den Antrag auf Wiedereinsetzung als unzulässig. Zur Begründung führt es aus, dass der Antrag unzulässig sei, da entgegen § 45 Abs. 2 StPO Tatsachen zu seiner Begründung nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht worden seien. Gegen diesen Beschluss dann die frist- und formgerechte – man staune – sofortige Beschwerde des Verteidigers für den Angeklagten, mit der er erneut vorsorglich Wiedereinsetzung beantragt.

Das OLG gewährt zweifach Wiedereinsetzung von Amts wegen (!!):

Zwar treffen die Ausführungen des Landgerichts in dessen Beschluss vom 22. August 2013 – wie auch die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift vom 30. September 2013 zu Recht ausgeführt hat – vollinhaltlich zu. Gleichwohl ist der Beschluss aufzuheben, da dem Angeklagten hinsichtlich der Frist zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages Wiedereinsetzung von Amts wegen zu gewähren ist.

Nach den Ausführungen des Verteidigers hatte der Angeklagten ihn rechtzeitig beauftragt, gegen das Urteil des Amtsgerichts Magdeburg vom 17. Juni 2013 Berufung einzulegen. Dass dieses nicht rechtzeitig geschah, beruhte auf dem Verschulden des Verteidigers beziehungsweise dessen Büroangestellten. Der insoweit gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung ist rechtzeitig, wenn auch ohne entsprechende Begründung gestellt worden.

Dass dieser Antrag ohne Begründung gestellt worden ist, beruht ebenfalls auf einem Verschulden des Verteidigers, der offensichtlich nicht willens oder in der Lage war, einen nach § 45 Abs. 2 StPO zulässigen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen.

Dieses kann aber nicht zu Lasten des Angeklagten gehen, der selbst unter Betreuung steht und für die Wahrnehmung von Behördenangelegenheiten eine Betreuerin beigeordnet bekommen hat. Insoweit ist es ihm unmöglich, die unzureichenden Anträge seines Verteidigers zu korrigieren oder dessen Prozessführung zu überwachen. Er war deshalb ohne Verschulden gehindert, die Frist zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuches einzuhalten, was die Wiedereinsetzung von Amts wegen rechtfertigt. Dieses führt letztendlich auch zur Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrages vom 25. Juni 2013 und hiermit auch zur Begründetheit der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 22. August 2013. In Abänderung dieses Beschlusses war dem Angeklagten insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung zu gewähren.

Und: Für das weitere Verfahren weist das OLG auf folgendes hin:

„Die zweifache Wiedereinsetzung, die durch Versäumnisse aus der Sphäre des Verteidigers erforderlich wurde, gibt Anlass zur Überprüfung, ob dieser noch geeignet ist, die Rechte des Angeklagten im Strafverfahren als Pflichtverteidiger ausreichend wahrzunehmen.“

Liest man selten so deutlich.

Pflichti 7: Sich „verständigen“ ist schwierig

© G.G. Lattek - Fotolia.com

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Der Kollege Siebers hatte bereits in seinem Blog unter Verständigung ist ein Fall notwendiger Verteidigung auf den OLG Naumburg, Beschl. v. 04.12.2013 – 2 Ss 151/13 – hingewiesen, der zur Frage der Pflichtverteidigung im Fall von Verständigungsgesprächen Stellung nimmt. Er hat mir den Beschluss dankenswerter Weise zukommen lassen, so dass ich nun auch die Möglichkeit habe, dazu zu bloggen und ihn einzustellen. Das OLG führt zu der Problematik in einer „Segelanweisung“ aus:

Auch hinsichtlich des im ersten Rechtszug unverteidigten X. liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung vor. Das Urteil beruhte auf einer Verständigung im Sinne von § 257 c StPO, was die Rechtslage schwierig im Sinne des § 140 Abs. 2 StPO macht, weil ein Angeklagter sich bei der Erörterung einer solchen Verfahrensweise in der Regel nicht selbst wirksam verteidigen kann.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19.03.2013 (2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 NJW 2013, 1058) und zahlreiche Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (zuletzt: BGH, Urt. v. 3. September 2013 – 5 StR 318/13 -, juris; Urt. v. 7. August 2013 – 5 StR 253/13 , juris; Beschluss vom 6. August 2013 – 3 StR 212/13 -, juris; Urt. v. 10. Juli 2013 — 2 StR 47/13 juris; Beschluss vom 25. Juni 2013 — 1 StR 163/13 — juris; Beschluss vom 22. Mai 2013 — 4 StR 121/13 juris; Beschluss vom 25. April 2013 — 5 StR 139/13 juris; Beschluss vom 11. April 2013 1 StR 563/12 —, juris; Beschluss vom 05. März 2013 — 5 StR 423/12 BGHSt 58, 184-192; Urteil vom 28. Februar 2013 — 4 StR 537/12 juris; Beschluss vom 21. Februar 2013 1 StR 633/12 juris) zeigen überdeutlich, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften, die die strafprozessuale Verständigung regeln, selbst für Berufsrichter äußerst kompliziert und fehleranfällig ist. Vor diesem Hintergrund ist es unwahrscheinlich, dass ein Angeklagter, der nicht Volljurist ist, seine Rechte irr Rahmen des undurchsichtigen Verfahrens, das einer Verständigung vorauszugehen hat, ohne juristischen Beistand erkennen und somit wahrnehmen kann. Deshalb ist bereits die Erörterung einer Verständigung regelmäßig Anlass zur Beiordnung eines Verteidigers gemäß § 140 Abs. 2 StPO.

Dies gilt auch, wenn – wie hier — ein auf einer Verständigung beruhendes Urteil aufgehoben worden ist. Denn der Angeklagte bedarf zur sachgerechten Vorbereitung seiner Verteidigung bereits vor Beginn der neuen Hauptverhandlung einer Belehrung, welche Bedeutung seine im Rahmen der Verständigung abgegebene Erklärung für das weitere Verfahren haben kann.“

Die Bedeutung der Entscheidung liegt nicht im landgerichtlichen Bereich, sondern mehr bei den amtsgerichtlichen Verfahren, denn gerade bei den AG wird gern und häufig ohne den – ggf. „störenden“ – Verteidiger verhandelt.

„Die Räumpflicht von Gastwirten“ versus „Mitverschulden des angetrunkenen Gastes“

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Der nächste Winter kommt bestimmt – daher ist ein Hinweis auf das OLG Naumburg, Urt. v. 10.05.2013 – 10 U 54/12 zur Räumpflicht von Gastwirten angebracht/vielleicht ganz interessant. Das OLG geht von einer erhöhten Räum- und Streupflicht für Gastwirte aus, wenn sie durch ihren Gewerbebetrieb einen erweiterten Verkehr eröffnen. Daher müsse ein Gastwirt, wenn eine außergewöhnliche Glättebildung es erfordere, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sehr viel häufiger streuen als dies von einem Hauseigentümer für den Gehweg vor seinem Haus gegenüber Passanten verlangt werden könne. Für den beklagten einen Gastwirt, der eine Silvesterparty in seiner Gaststätte durchgeführt hat, endete die Räum- und Streupflicht daher nicht wie an sich von der gemeindlichen Satzung in seinem Ort vorgesehen um 20 Uhr, sondern besteht solange die Veranstaltung andauert.

Allerdings dann auch interessant, was das OLG zum Mitverschulden ausführt. Habe ein Geschädigter/Gast den Zustand der Straße erkannt und sich „zum Luft schnappen“ gleichwohl darauf begeben, sei ihm ein erhebliches Mitverschulden anzulasten, das das OLG im entschiedenen Fall mit 2?/?3? angenommen hat. Da sich die gesteigerte Verkehrssicherungspflicht des Gastwirtes gerade auch auf alkoholisierte Gäste beziehe, führe eine Alkoholisierung eines Gastes allenfalls dann zu einem Mitverschulden, wenn sie so hoch ist, dass sie zu feststellbaren Ausfallerscheinungen führt:

„Zu berücksichtigen war bei der gem. § 254 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Abwägung der Verschuldens- und Verursachungsbeiträge des Klägers und des Beklagten an dem Unfall des Klägers, dass Verkehrssicherungspflichtverletzungen nur in dem Maße zu einer Haftung eines Verkehrssicherungspflichtigen führen können, in dem sich für den Verletzten ein nicht anders abzuwendendes und für ihn nicht erkennbares allgemeines Lebensrisiko verwirklicht (vgl.: OLG Hamm, Urteil vom 17.12.2001, Az.: 13 U 171/01, m.w.N. zitiert nach juris). Die Anforderungen an die Gefahrsicherung sind herabgesetzt bei Gefahren, die jedem vor Augen stehen, und vor denen man sich ohne weiteres selbst schützen kann, (vgl. BGH Urteil vom 11.12.1984, Az.: VI ZR 218/83 zitiert nach juris). Es besteht kein allgemeines Gebot, andere vor Selbstgefährdung zu bewahren, und kein Verbot, sie zur Selbstgefährdung zu veranlassen (vgl.: BGH, Urteil vom 03.06.2008, Az.: VI ZR 223/07 zitiert nach juris). Wenn demnach eine Person – wie vorliegend der Kläger – sich „sehenden Auges“ und im vollen Bewusstsein der Gefährlichkeit ohne zwingenden Grund in eine Situation hinein begibt, und überwiegt die Eigenverantwortlichkeit im Rahmen einer bewussten Selbstgefährdung die schuldhafte Verletzung einer bestehenden Verkehrssicherungspflicht zum Schutze von arglosen Dritten erheblich. Der Kläger, der in der Situation erkannt hatte, dass die Straße jenseits des „Tritts“ „spiegelblank“ war, und der zudem keinen zwingenden Grund hatte, von dem geräumten und gestreuten „Tritt“ vor der Gaststätte hinunter auf die erkannt eisglatte Fahrbahn der „W. Promenade“ zu treten, sondern dies nur aus Lust und Laune tat, handelte dabei in hohem Maße eigenverantwortlich und in bewusster Eingehung eines erheblichen Risikos für seine eigene Person.

Über diese erhebliche bewusste Selbstgefährdung hinaus war eine Alkoholisierung des Klägers nicht als weiteres Verschulden gegen sich selbst zu berücksichtigen. Der Kläger hatte unstreitig nur in geringem Maße – nämlich 3 Bier a 0,3 l in dem gesamten Zeitraum von seinem Eintreffen am frühen Abend bis gegen 23:00 Uhr – zu sich genommen. Diese geringe unstreitige Alkoholisierung führte nicht zu feststellbaren Ausfallerscheinungen bei dem Kläger. Außerdem bezieht sich – wie ausgeführt – die gesteigerte Verkehrssicherungspflicht des Gastwirtes gerade auch auf alkoholisierte Gäste, so dass der Umstand einer gewissen Alkoholisierung ohne festgestellte Ausfallerscheinungen sich im Rahmen dieser Abwägung beiderseitigen Verschuldens nicht zulasten des Gastes auswirken konnte.“

 

Pflichtverteidiger in der Strafvollstreckung, na bitte, geht doch

© G.G. Lattek - Fotolia.com

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Die Bestellung eines Pflichtverteidigers im Strafvollstreckungsverfahren ist (leider) immer noch die Ausnahme. Um so erfreuter ist man dann, wenn man doch hin und wieder auf einen Beschluss stößt, in dem dem Verurteilten doch ein Pflichtverteidiger bestellt worden ist. So im OLG Naumburg, Beschl. v . 02.10.2013 – 1 Ws 591/13:

 „Jedoch ist nunmehr vorliegend von einer schwierigen Sach- und Rechtslage auszugehen.

Das Vollstreckungsverfahren wirft nun in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht Fragen auf, die über die Probleme hinausgehen, die in einem die Aussetzung einer Reststrafe betreffenden Verfahren regelmäßig zu beurteilen sind. Von erheblicher Bedeutung für die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer über die Reststrafenaussetzung sind jetzt die Ergebnisse des von ihr eingeholten und inzwischen auch erstatteten kriminologischen Gutachtens zur Frage einer fortbestehenden Gefährlichkeit des Verurteilten.

Für die notwendige Auseinandersetzung eines Verurteilten mit einem derartigen Gut-achten ist dann von der Erforderlichkeit einer Pflichtverteidigerbestellung auszugehen, wenn das Gutachten etwa psychiatrisch-neurologische, psychoanalytische oder auch kriminologische Fragestellungen aufwirft, mit deren fachlicher Beurteilung ein Verurteilter überfordert ist (vgl. KG Berlin, NStZ-RR 2006, 284 f.; OLG Hamm, StraFo 2005, 391 f.). Abzustellen ist insoweit auf die Verständnismöglichkeiten des konkreten Verurteilten, wobei hei der erwähnten Art von Gutachten dessen Überforderung zunächst typischerweise zu vermuten ist (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 24.10.2007 — 2 Ws 450/07 (244/07) —, juris).“

Das vorliegende Gutachten, das einen Umfang von 51 Seiten aufweist, enthält zahlreiche psychiatrisch-neurologische Fachbegriffe (S. 33 ff.) und setzt sich detailliert mit den für eine Gefährlichkeitsprognose maßgebenden Gesichtspunkten, namentlich psycho-analytischen Fragen, auseinander. Ein derartiges Gutachten aber wirft rechtlich und tatsächlich schwierige Fragestellungen auf, die das Verständnis des Verurteilten und seine Fähigkeit übersteigen, sich damit angemessen auseinanderzusetzen (vgl. auch KG, StraFo 2006, 342). Hinzu kommt, dass der Verurteilte durch den Inhalt des Gutachtens tatsächlich beschwert ist, weil dessen Ausführungen eine vorzeitige Haftentlassung gerade nicht nahelegen.