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Nach Einlegung des Rechtsmittels Beratung über Erfolgsaussicht, oder: (Rechtsmittel)Verfahrensgebühr

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Die zweite Gebührenentscheidung stammt heute vom Kollegen Schäck aus Osnabrück. Der war in einem KLs-Verfahren Pflichtverteidiger des Angeklagten. Der ist vom LG verurteilt worden. Dagegen ist Revision eingelegt worden, die dann später mit Schriftsatz des Kollegen  zurückgenommen worden ist. Der Kollege hat mit seinem Vergütungsfestsetzungsantrag auch eine Verfahrensgebühr nach Nrn. 4131, 4130 VV RVG geltend gemacht. Deren Festsetzung hat der Kostenbeamte abgelehnt, da die Einlegung des Rechtsmittels nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 RVG noch zur Vorinstanz gehöre und mit der Verfahrensgebühr abgegolten werde. Zur Einlegung des Rechtsmittels gehöre auch die Prüfung der Erfolgsaussichten nebst Beratungen mit dem Mandanten.

Die dagegen gerichtete Erinnerung des Kollegen hatte Erfolg. Das LG Osnabrück hat das im LG Osnabrück, Beschl. v. 03.07.2019 – 1 KLs 5/18 – zutreffend anders gesehen:

„Die Gebühr Nr. 4131 VV RVG ist – entgegen der Ansicht der Vertreterin der Staatskasse – entstanden. Während die Einlegung der Revision selbst gemäß § 19 Nr. 10 RVG für den Verteidiger, der – wie hier – in dem vorhergehenden Rechtszug bereits tätig war, nicht dem Abgeltungsbereich der Nrn. 4130, 4131 VV RVG, sondern noch dem der Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens des vorhergehenden Rechtszugs zuzurechnen ist, gehören die Rücknahme der Revision und die Prüfung der Erfolgsaussichten zum Abgeltungsbereich der Nrn. 4130, 4131 VV RVG (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.10.2007 – III-2 Ws 228/07 –, Rn. 10, juris; anders möglicherweise das OLG Dresden, Beschluss vom 13.03.2014 – 2 Ws 113/14 –, Rn. 3, juris, wonach gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 10 RVG die Einlegung von Rechtsmitteln und damit zwangsläufig auch die Prüfung der Erfolgsaussicht noch zum vorangegangenen Rechtszug gehöre und mit der dort verdienten Verfahrensgebühr abgegolten sei, wenn der Rechtsanwalt den Angeklagten bereits vertreten habe bzw. diesem als Pflichtverteidiger beigeordnet worden sei). Vorliegend hat der Pflichtverteidiger mit Schriftsatz vom 10.01.2019 das von ihm für den Verurteilten eingelegte Rechtsmittel zurückgenommen und damit eine vom Abgeltungsbereich der Verfahrensgebühr der Nrn. 4130, 4131 VV RVG erfasste Tätigkeit erbracht (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17.08.2006 – 2 Ws 135/06 –, StraFo 2006, 433, 434).

Einer Vergütung des Pflichtverteidigers steht nicht entgegen, dass er die Revision nicht begründet und noch vor Zustellung des schriftlichen Urteils zurückgenommen hat. Die Gebühr nach den Nrn. 4130, 4131 VV RVG entsteht nicht erst mit der Begründung der Revision, wenn sie auch nach dem Willen des Gesetzgebers „insbesondere“ für den „Schwerpunkt der anwaltlichen Tätigkeit“ im Revisionsverfahren bei der Fertigung der Rechtsmittelbegründung anfällt, mit der Folge, dass die Verfahrensgebühr ausgelöst wird, selbst wenn der Verteidiger sich darauf beschränkt, in der Revisionsschrift lediglich die Verletzung materiellen Rechts zu rügen. Das bedeutet aber nicht, dass Arbeiten des Verteidigers in der Rechtsmittelinstanz, die der Rechtsmittelbegründung vorausgehen, die Gebühr noch nicht auslösen. Denn mit der Verfahrensgebühr wird ausweislich der amtlichen Vorbemerkung 4 Abs. 2 VV RVG jedes „Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information“ abgegolten. Demnach erfasst die Gebühr der Nrn. 4130, 4131 VV RVG nicht erst die Revisionsbegründung, sondern bereits die anwaltliche Prüfung und Beratung, ob und gegebenenfalls mit welchen Anträgen die – häufig aus Zeitgründen zunächst nur zur Fristwahrung eingelegte – Revision begründet und weiter durchgeführt werden soll. Diese prüfende und beratende Tätigkeit des Rechtsanwalts gehört entgegen der Ansicht der Bezirksrevisorin nicht mehr zur Einlegung des Rechtsmittels. Wird die Revision nicht begründet und im Einverständnis des Mandanten zurückgenommen, fehlt es zwar an „einer anwaltlichen Kerntätigkeit im Revisionsverfahren“, ohne dass dadurch jedoch die bereits entstandene Verfahrensgebühr wieder entfiele (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 20.01.2009 – 1 Ws 382/08 –, juris).

Nach Auffassung der Kammer setzt die Entstehung des Gebührenanspruchs nach Nrn. 4130, 4131 VV RVG durch die Rücknahme einer Revision auch nicht zwingend voraus, dass das schriftlich begründete tatrichterliche Urteil vorliegen muss. Zwar lösen völlig überflüssige und bedeutungslose Prozesshandlungen, die offensichtlich ohne jeden sachlichen Grund vorgenommen werden, nur um den Gebührentatbestand zu erfüllen, keinen Vergütungsanspruch aus (vgl. OLG Oldenburg, JurBüro 1991, 540, 541, für den Fall, dass der bestellte Verteidiger nach Zusendung des Urteils mit der Mitteilung, die Staatsanwaltschaft habe Revision eingelegt, bei dem Gericht der bisherigen Instanz deren Verwerfung beantragt und mit dem Angeklagten die Aussichten der Revision bespricht, wenn sodann die Staatsanwaltschaft die Revision, ohne sie begründet zu haben, zurücknimmt), das ist jedoch regelmäßig nur dann der Fall, wenn die Revision von einem anderen Verfahrensbeteiligten eingelegt worden und der Verteidiger auf die Begründung des gegnerischen Rechtsmittels angewiesen ist, um für den Angeklagten sinnvoll tätig werden zu können.
Vorliegend hat der Pflichtverteidiger in seiner Stellungnahme die von ihm entfalteten Tätigkeiten beschrieben. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Verurteilte nach Beratung durch seinen Pflichtverteidiger die Revision dann wieder zurücknimmt (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Überdies konnte der Verteidiger die Erfolgsaussichten des eigenen Rechtsmittels schon anhand der mündlichen Urteilsbegründung der Kammer, die bei dieser Gelegenheit regelmäßig um eine ausführliche und nachvollziehbare Darstellung bemüht ist, einschätzen und den Verurteilten über die Zweckmäßigkeit und Folgen einer weiteren Durchführung des Revisionsverfahrens zuverlässig beraten. Hinzu kommt, dass auch die Begründung der Revision nach § 345 Abs. 1 StPO in zulässiger Weise schon bei ihrer Einlegung erfolgen kann und in diesem Fall – in der Regel bereits vor der Urteilszustellung – die Verfahrensgebühr auslöst (vgl. KG Berlin, a.a.O.).

Zureichende Anhaltspunkte dafür, dass die Revision ohne sachlichen Grund rechtsmissbräuchlich eingelegt worden ist, haben sich nicht ergeben. Die entstandene Gebühr ist mithin wie geschehen festzusetzen.“

Identitäts-SV-Gutachten erforderlich, dann gibt es einen Pflichtverteidiger

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Heute dann mal ein „Kessel Buntes“, ja, obwohl es erst Dienstag ist 🙂 . D.h.: es gibt keine übergreifende Thematik, außer dass die Entscheidungen, die ich vorstelle (hoffentlich) interessant sind.

Ich starte mit dem LG Osnabrück, Beschl. v. 03.12.2018 – 1 Qs 63/18, den mir der Kollege Hüttl aus Hannover übersandt hat. Themati: Pflichtverteidigerbestellung. Der Sachverhalt ergibt ich aus der – m.E. zutreffenden – Entscheidung des LG:

„Das Amtsgericht hat die Hauptverhandlung vom 08.10.2018 ausgesetzt und neuen Termin auf den 06.02.2019 anberaumt, zu dem der Sachverständige Prof. Dr. pp. geladen werden soll, um sich zur Identität des Angeklagten mit der auf dem am 18.03.2018 hergestellten Videofilm erkennbaren Person, die aus einer Menschengruppe heraus eine halbvolle Metalldose wirft, zu äußern. Rechtsanwalt pp.  hat daraufhin namens und in Vollmacht des Angeklagten seine Beiordnung als Pflichtverteidiger beantragt. Das Amtsgericht hat die Bestellung durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt, weil Verfahrensgegenstand ein einzelner, zeitlich und räumlich klar abgrenzbarer Vorgang sei und es bei der Gutachtenerstellung nur um die isolierte Frage der Identifizierbarkeit gehe.

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, weil die Schwierigkeit der Sachlage vorliegend die Beiordnung eines Pflichtverteidigers gebietet, § .140 Abs. 2 StPO. Es geht zwar um einen zeitlich und räumlich eng begrenzten Vorfall, jedoch ist das einzuholende und in der Hauptverhandlung zu erstattende Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. pp. im vorliegenden Fall nach Einschätzung des Amtsgerichts offenbar ein entscheidendes Beweismittel, mit dem es sich eingehend — zutreffende Anknüpfungstatsachen, Qualifikation sowie  zur Verfügung stehende Untersuchungsmethoden des Sachverständigen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 22.04.2002 2 Ss 88/02 Rdn. 9, juris) – auseinanderzusetzen gilt. Die Schwierigkeit der Sachlage gebietet daher die Beiordnung eines Pflichtverteidigers.“

Wie werde ich einen (ungeliebten) Pflichtverteidiger los? Umbeiordnung

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Die „Umbeiordnungsproblematik“, wer kennt sie als Verteidiger nicht. Meist in folgender Konstellation: Der Beschuldigte wird in einem Vorführtermin in Haft genommen und es wird ihm ein Pflichtverteidiger beigeordnet. So weit, ggf. auch so gut. Aber was ist, wenn der Beschuldigte diesen dann nicht (mehr) will und sich also ein Verteidiger des Vertrauens meldet, der beantragt, beigeordnet zu werden. Dann geht haüfig das Gezerre los, auch wenn der erste Verteidiger mit der „Umbeiordnung“ einverstanden ist.

Der LG Osnabrück. Beschl. v. 16.01.2014 – 1 Qs 4/14 – löst diese Problematik über die Frage der Anhörungspflicht aus § 142 Abs. 1 StPO, die auch dann gelte, wenn

„sich die Notwendigkeit der Verteidigung .aus § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO ergibt und der Verteidiger in diesem Fall gemäß § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO „unverzüglich‘ nach Beginn der Vollstreckung zu bestellen ist. Dies ändert nichts daran, dass dem Beschuldigten zur Ausübung seines Anhörungs- und Mitbestimmungsrechts zunächst ausreichend Gelegenheit gegeben werden muss, einen Verteidiger zu bezeichnen. „Unverzüglich“ bedeutet weder „gleichzeitig“ noch „sofort“, sondern — wie sonst im Rechtsverkehr üblich — „ohne schuldhaftes Zögern“, d.h. dem Verfahren ist wegen der Freiheitsentziehung auch insoweit besonders beschleunigt Fortgang zu geben. Die Gewährung einer angemessenen Überlegungsfrist in den Fällen des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO gebietet schon die besondere Situation des — wie auch hier — oftmals überraschend und gerade eben in Untersuchungshaft genommenen Beschuldigten. Anderenfalls bestände die Gefahr, dass der Beschuldigte langfristig an einen Pflichtverteidiger gebunden bliebe, den er nicht gewählt hat oder an dessen Auswahl er sich infolge der Kürze der Zeit zwischen Verhaftung und Vorführung nicht hinreichend qualifiziert hat beteiligen können. Ein derartiges Ergebnis entspräche nicht dem Willen des Gesetzgebers, der die Rechtsstellung des Beschuldigten – insbesondere unter dem Gesichtspunkt seiner Verteidigung — durch die Schaffung des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO gerade stärken wollte (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 02.02.2011 2 Ws 50/11 —, juris). Ein Vorenthalten jeglicher Möglichkeit, nach einer Überlegungsfrist von im Regelfall mindestens einigen Tagen Stellung .zu beziehen, hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 141 Abs. 3 Satz 4 StPO ersichtlich nicht bezweckt, zumal er die Anhörung nach § 142 Abs. 1 Satz 1 StPO in Haftsachen nicht hat entfallen lassen.“

Und dann ordnet das LG ganz zwangslos um, ohne ein Wort auf die Gebührenfrage zu verschwenden. Das hatte übrigens dasselbe Gericht mal anders gesehen (vgl. hier: Pflichtverteidiger muss sich kümmern – sonst fliegt er raus…ein neuer Pflichtverteidiger darf aber nichts kosten).

Kann der Pflichtverteidiger auf gesetzliche Gebühren verzichten? – Yes he can

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Die Frage, ob der Pflichtverteidiger auf Gebühren verzichten kann, stellt sich immer in den Fragen der sog. „Umbeiordnung“, also der Entpflichtung eines Rechtsanwalts und der Beiordnung eines anderen Verteidigers über die Gründe der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses hinaus. Das Problem stellt sich häufig, wenn dem Beschuldigten über § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO ein Pflichtverteidiger bestellt worden ist, sich dann aber der „Verteidiger des Vertrauens“ meldet. Dann wird ggf. „umbeigeordnet“, die Umbeiordnung soll aber „kostenneutral“ erfolgen. Wenn der neue Verteidiger dann auf Gebühren, i.d.R. die Grundgebühr und (jetzt) die Verfahrensgebühr, verzichtet, heißt es bei einigen Gerichten (s. die Nachweise im verlinkten Beschluss): Geht nicht, dem steht § 49b BRAO entgegen, der auch für Pflichtverteidiger gilt. So auch vor einiger Zeit beim AG Osnabrück. Die Kollegin, die „Anwältin des Vertrauens“ werden sollte/wollte hat sich aber mit der Ablehnung der Umbeiordnung durch das AG nicht zufrieden gegeben und die Frage beim LG Osnabrück „zum Spruch gestellt“. Und das LG Osnabrück hat ihr Recht gegeben. Die Kollegnin hat mir den Beschluss zukommen lassen und mich gebeten, ihn zu veröffentlichen. Tue ich dann (auch) hier gerne, vor allem auch deshlab weil ich im Vorfeld mit der Kollegin über die Argumentation korrespondiert hatte. Freut einen dann ja, wenn der Kollege damit dann Erfolg hatte. Lag aber nicht nur an meinem Rat, sondern die Kollegin hatte auch unabhängig davon eine „schöne Beschwerdebegründung gebastelt“. 🙂 😀

Das LG führt im LG Osnabrück, Beschl. v. 12.02.2104 – 10 Qs – 1366 Js 49405/13 – 4/14 – zu der Problematik aus:

1. Gebührenrechtliche Gründe stehen dieser Auffassung nicht entgegen.
…..
Das Amtsgericht Osnabrück hat sich in der angefochtenen Entscheidung der letztgenannten Auffassung angeschlossen.

b) Die Kammer schließt sich im Ergebnis — nicht zuletzt im Hinblick auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Oldenburg — der erstgenannten Auffassung an.

(1)  Dem Gesetzeswortlaut des § 49b BRAO ist nicht eindeutig zu entnehmen, dass die Vorschrift für sämtliche Gebührentatbestände Geltung beansprucht oder eben nur für solche, die auf vertraglicher Grundlage entstehen. § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO spricht vom „Vereinbaren“ oder „Fordern“ von Gebühren und Auslagen. Die Gerichte, die einen Verzicht für unzulässig halten, sehen in dem Antrag des beigeordneten Verteidigers auf Festsetzung seiner Gebühren (§ 55 RVG) ein „Fordern“ im Sinne des § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO (vgl. nur OLG Naumburg, a.a.O., juris Rn 11).

Allerdings ist der Entstehungsgeschichte des § 49b BRAO zu entnehmen, dass der Gesetzgeber das „Fordern“ nicht auf die Festsetzung von Gebühren eines beigeordneten Verteidigers aus der Staatskasse bezogen hat, sondern eher als Unterfall des „Vereinbarens“, nämlich eines einseitigen Aktes des Rechtsanwalts im Zusammenhang mit dem „Vereinbaren“. Denn Hintergrund der gesetzlichen Regelung war die Erwägung, ein Mandant solle sich nicht aus fiskalischen Gründen einen besonders preisgünstigen Rechtsanwalt suchen müssen (Begründung der Bundesregierung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucksache 12/4993, Seite 31). Dass der Gesetzestext bei seiner Entstehung auf zivilprozessuale Gegebenheiten bezogen war, ist schon daraus zu ersehen, dass die Gesetzesbegründung in diesem Zusammenhang einzig von „Prozeßkostenhilfe“, „Beratungshilfe“ und „Aufträge erteilen“ spricht (BT-Drucksache 12/4993, Seite 31). Sprachlich finden sich in der Gesetzesbegründung keine Anknüpfungspunkte dafür, dass die gesetzliche Regelung auch für den Strafprozess gelten soll, soweit Gebühren aus der Staatskasse zu zahlen sind. Für einen Mandanten, also den Beschuldigten, wird es im Falle einer „Umbeiordnung“ im Übrigen auch nicht „preisgünstiger“.

Dies erhellt, dass es sich bei der Gleichsetzung des „Forderns“ mit dem Festsetzungsantrag des beigeordneten Verteidigers eher um eine sprachliche Finesse denn um ein inhaltliches Argument handelt.

(2) Soweit die ratio der Vorschrift ins Feld geführt wird, um einen Gebührenverzicht für unwirksam zu erklären, teilt die Kammer diese Bedenken nicht. § 49b Abs. 1 BRAO soll einen Wettbewerb unter Rechtsanwälten verhindern oder zumindest begrenzen, soweit er über Gebühren geführt wird und nicht über die Qualität anwaltlicher Arbeit (BT-Drucksache 12/4993, Seite 31).

Diesem Gesetzeszweck ist dadurch Genüge getan, dass der bisherige Verteidiger der „Umbeiordnung“ zustimmen muss. Es ist damit ausgeschlossen, dass er gegen seinen Willen aus der Verteidigung gedrängt wird.

Die dieser Auffassung entgegen tretenden Gerichte weisen für ihren Standpunkt darauf hin, dass auch der neu zu bestellende Verteidiger sein neues Mandat dadurch „erkaufe“, dass er den gesetzlich vorgesehenen Preis unterbiete (so ausdrücklich OLG Bremen, Beschluss vom 12. Juli 2013 — Ws 184/12; OLG Jena JurBüro’2006, 365).

Die Kammer beobachtet den „Kampf um Pflichtverteidigermandate“ schon seit längerem. Hierbei hat sie festgestellt, dass es in aller Regel die etablierten und wirtschaftlich stärkeren Kanzleien bzw. Rechtsanwälte sind, die eine Beiordnung auch um den Preis des teilweisen Verzichts auf Gebühren erstreben. Es ist mitnichten so, dass wirtschaftlich schwache Anwälte sich um den Preis eines teilweisen Gebührenverzichts den Zugang zu neuen Mandaten „erkaufen“. Ein ruinöser Preiswettbewerb zu Lasten von wirtschaftlich schwächeren Anwälten ist deshalb nicht zu befürchten. Dass der ursprüngliche Verteidiger, bei dem es sich in aller Regel um den wirtschaftlich schwächeren handelt, gegen seinen Willen von dem Zustandekommen weiterer, erst im Laufe eines Strafverfahrens anfallender Gebühren abgehalten wird, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Denn es bedarf seiner Zustimmung zu dem Verteidigerwechsel.“

M.E. muss man in den Fällen, in den der Beschuldigte sein Auswahlermessen nicht hat ausüben können, sogar noch einen Schrift weiter gehen und die Gebührenfragen völlig außen vor lassen. Denn dann war das Verfahren nicht ordnungsgemäß. Warum sollen die daraus entstehenden Nachteile den neuen Verteidiger treffen?

Anwaltsfreundlich, aber falsch (?)

Ich habe ja gerade unter der Überschrift „Nicht anwaltsfreundlich, aber richtig“ über den Beschl. des LG Osnabrück. v. 17.08.2011 – 18 Kls 20/10 berichtet. Um das Gleichgewicht herzustellen :-), hier dann das LG Aurich, Beschl. v. 11.08.2011 – 12 Qs 113/11, das zwar „anwaltsfreundlich“ aber leider „falsch“ ist bzw. zumindest nicht der Rechtsprechung des BGH entspricht. Das LG Aurich gewährt nämlich bei der Einstellung des Strafverfahrens und Abgabe des Verfahrens an die Verwaltungsbehörde eine Nr. 4141 VV RVG. Das sieht der BGH anders (vgl. hier), obwohl die h.M. in der Rechtsprechung die Frage – m.E. zutreffend – anders – so wie das LG Aurich – gelöst hat.

So weit, so gut: Der BGH-Beschl. hat ja keine Bindungswirkung, so dass das LG Aurich anders entscheiden konnte/durfte. Was man allerdings vermisst, sind Ausfühungen dazu, warum man anders entscheidet als der BGH. Es freut mich ja der Hinweis auf meine Kommentierung bei Nr. 4141 VV RVG im Gerold/Schmidt, nur liegt die (lange) vor der BGH-Entscheidung. So bleibt der Eindruck, dass das LG die BGH-Entscheidung schlicht übersehen hat. 😉

Also: Als Verteidiger sollte man sich über den Beschluss des LG Aurich nicht zu früh freuen.

Die Ausführungen des LG Aurich zur Grundgebühr usw. sind im Übrigen zutreffend.