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Handy II: Der BGH und die „stille SMS“, oder: Wo ist die Ermächtigungsgrundlage?

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„Alle eineinhalb Minuten verschicken Sicherheitsbehörden des Bundes im Schnitt eine sogenannte stille SMS, um Menschen heimlich zu orten. Das geht aus der Antwort des Bundesinnenministeriums auf eine kleine Anfrage der Linken hervor. Stille SMS sind auf dem Handy des Empfängers nicht sichtbar, das Telefon bestätigt dem Provider jedoch den Eingang, und schickt ihm per „stealth ping“ – dem heimlichen Ping – den Ort, an dem sich das Gerät befindet. Der Provider gibt diesen an die Ermittler weiter….“ so beginnt ein Beitrag der „SZ“ (vgl. hier).

Und dazu passt dann ganz gut der BGH, Beschl. v. 08.02.2018 – 3 StR 400/17, der erst vor ein paar Tagen auf der Homepage des BGH veröffentlicht worden ist. Der setzt sich mit der Frage auseinander, welche Vorschrift die Ermächtigungsgrdunalge für den Einsatz der sog. stillen SMS ist. Das ist nämlich in Rechtsprechung und Litertaur umstritten.

Der BGH sagt: Ermächtigungsgrundlage ist nicht § 100a StPO, das ist auch nicht § 100 h StPO, sondern das ist § 100i StPO:

„d) Die Eingriffsbefugnis für den Einsatz stiller SMS ergibt sich aus § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO. Diese Vorschrift sieht vor, dass bei einem durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht der dort näher bezeichneten Straftaten durch technische Mittel der Standort eines Mobilfunkendgerätes ermittelt werden darf, soweit es für die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthalts des Beschuldigten erforderlich ist.

aa) Zwar hatte der Gesetzgeber bei der Einführung dieser Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3018) in erster Linie den sogenannten „IMSI-Catcher“ im Blick (BT-Drucks. 14/9088 S. 7). Nach dem Wortlaut der Norm hat er deren Anwendungsbereich aber gerade nicht auf diesen beschränkt, sondern durch die Wahl des Begriffs „technische Mittel“ erkennbar dem technischen Fortschritt Rechnung tragen und die Anwendbarkeit der Vorschrift auch für weitere kriminaltechnische Neuerungen offenhalten wollen. Dies ist verfassungsrechtlich zulässig und verletzt insbesondere nicht die aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Anforderungen an Tatbestandsbestimmtheit und Normenklarheit, die für Vorschriften des Strafverfahrensrechts gelten (vgl. BVerfG, Urteil vom 12. April 2005 – 2 BvR 581/01, BVerfGE 112, 304, 315 f.). Auch der konkrete Anwendungsbereich der Norm ist durch den benannten Zweck des technischen Mittels zur Ermittlung des Standorts eines Mobilfunkgeräts hinreichend bestimmt.

bb) Die Gesetzgebungshistorie bestätigt die Zulässigkeit der Subsumtion der stillen SMS unter diese Vorschrift. Die stille SMS zur Ermittlung des ungefähren Standorts eines Mobilfunkgeräts wird meist observationsunterstützend eingesetzt. Nachdem § 100i Abs. 1 Nr. 2 StPO in seiner ursprünglichen Fassung die Ermittlung des Standorts eines Mobilfunkendgeräts nur zur vorläufigen Festnahme oder Ergreifung des Täters auf Grund eines Haft- oder Unterbringungsbefehls zuließ, hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3198) diese Einschränkung gestrichen. Hierdurch wollte er ausdrücklich ermöglichen, dass technische Mittel im Sinne dieser Vorschrift auch zur Unterstützung von Observationsmaßnahmen oder zur Vorbereitung einer Verkehrsdatenerhebung nach § 100g StPO eingesetzt werden können (BT-Drucks. 16/5846, S. 56).

cc) Die so generierten Daten können von den Strafverfolgungsbehörden nach § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 StPO i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 5 TKG bzw. § 100g Abs. 2 StPO i.V.m. § 113b Abs. 4 TKG erhoben werden. Die Regelungen zur Umsetzung einer entsprechenden Abfrage hat die Bundesregierung mit der Verordnung zur Änderung der Telekommunikationsüberwachungsverordnung vom 14. Juni 2017 (BGBl. I S. 1657 und S. 2316) in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, § 32 TKÜV geschaffen.“

3. Reparaturentscheidung (?) aus Karlsruhe – oder: 2 BvR 941/08 und (k)ein (?) Ende

Der Beschl. des BVerfG v. 11.08.2009 – 2 BvR 941/08 hat für viel Wirbel und Aufregung gesorgt, den m.E. das BVerfG hätte vermeiden können/müssen, wenn es gleich in der Entscheidung zur Frage der Ermächtigungsgrundlage für die Messungen im Straßenverkehr Stellung genommen hätte. Das hat es aber nicht – lassen wir dahingestellt, ob es musste.

Folge davon war dann ein Rechtsprechungswirrwarr und zwei „Reparaturbeschlüsse“ aus Karlsruhe, nämlich 2 BvR 759/10 und 2 BvR 1447/10, in denen dann die fachgerichtliche Ermächtigungsgrundlage § 100h StPO festgezurrt worden ist :-(.

Nun gibt es einen dritten Reparaturbeschluss, der allerdings nicht unbedingt von Karlsruhe selbst zu verantworten ist, sondern von denjenigen, die die erste Entscheidung nicht aufmerksam gelesen haben. Dort hatte das BverfG nämlich schon ausgeführt, „dass es möglich erscheint, „dass die Fachgerichte einen Rechtsverstoß annehmen, der ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht“…“. Daraus konnte man nun wahrlich nicht ableiten, dass nach Auffassung des BVerfG in all diesen Fällen von einem Beweisverwertungsverbot auszugehen sei. Dazu nimmt jetzt das BVerfG, Beschl. v. 20.05.2011 – 2 BvR 2072/10 noch einmal ausdrücklich Stellung und verweist auf diese Passage.

M.E. dürfte damit die Verteidigung in diesem Bereich mit 2 BvR 941/08 – so es denn überhaupt noch geht – endgültig erledigt sein.

Wochenspiegel für die 8. KW, oder wir blicken mal wieder über den Tellerrand

Wir berichten – nicht über KT von Guttenberg, weil das zu viel wird – über

  1. Pflichtverteidigerliste
  2. Die Buchungsbestätigung des Rechtsanwalts.
  3. Über Kachelmann, hier, hier.
  4. Über eine blöde Ausrede.
  5. Über eine offensichtlich als überflüssig angesehene Verlesung der Anklage.
  6. Der versuchte Fahrraddiebstahl live.
  7. Der Strafverteidiger und die Presse, nicht immer einfach.
  8. Beweisverwertungsverbot bei Messung durch Privatperson.
  9. Nochmals zur Ermächtigungsgrundlage für das Blitzen, ist es wirklich § 100h StPO?
  10. Fahrtkosten beim Freispruch.

Die Luft wird ganz dünn, denn: § 100h StPO gilt auch für Videomessungen, sagt das BVerfG

Ich hatte ja gerade schon über die neue Entscheidung des BVerfG v. 12.08.2010 – 2 BvR 1447/10 berichtet, vgl. hier. Nach einem ersten Lesen kann man sagen: Die Luft ist jetzt ganz dünn. Die Entscheidung betrifft nämlich Videomessungen. Dazu hatte sich der Beschl. v. 05.07.2010 2 BvR 759/10 – nicht geäußert. Damit wird die Luft nun wirklich ganz dünn. 🙁 :-(.

Die Luft wird dünner – BVerfG segnet zum zweiten Mal § 100h StPO als Ermächtigungsgrundlage ab

Gerade meldet das BVerfG in einer PM zu seinem Beschl. v. 12. 08.2010 – 2 BvR 1447/10:

Der Beschwerdeführer wurde vom Amtsgericht wegen fahrlässiger Unterschreitung des erforderlichen Sicherheitsabstandes im Straßenverkehr zu einer Geldbuße verurteilt. Die Verurteilung stützt sich im Wesentlichen auf das Ergebnis der durch eine geeichte Anlage vorgenommenen Abstandsmessung sowie die dabei angefertigten Videoaufnahmen, auf denen der Beschwerdeführer zu erkennen ist. Das Oberlandesgericht verwarf dessen Rechtsbeschwerde als unbegründet.

Seine hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Entscheidung angenommen. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche Bedeutung. Des Weiteren ist der Beschwerdeführer durch die angegriffenen Entscheidungen weder in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art.
2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzt noch verstoßen diese gegen das Willkürverbot.

Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Gerichte die Vorschrift des § 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO als Rechtsgrundlage für die Anfertigung von Videoaufnahmen zum Beweis von Verkehrsverstößen herangezogen haben. Die Norm erlaubt die Anfertigung von Bildaufnahmen ohne Wissen des Betroffenen, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise weniger Erfolg versprechend oder erschwert wäre. Dies gilt sowohl für die Anfertigung von Einzelaufnahmen als auch von Videoaufnahmen. Auch die Auslegung und Anwendung dieser Norm durch die Fachgerichte zeigt keine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Zwar stellen Bildaufnahmen mittels einer Identifizierungskamera einen Eingriff in das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung dar. Der Zweck derartiger Maßnahmen der Verkehrsüberwachung, nämlich die Aufrechterhaltung der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit der Schutz von Rechtsgütern mit erheblichem Gewicht, rechtfertigen jedoch eine Beschränkung der grundrechtlichen Freiheiten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, auch wenn es sich um verdeckte Datenerhebungen handelt, nur Vorgänge auf öffentlichen Straßen aufgezeichnet werden, die grundsätzlich für jedermann wahrnehmbar sind. Die Maßnahme zielt zudem nicht auf Unbeteiligte, sondern ausschließlich auf Fahrzeugführer, die selbst Anlass zur Anfertigung von Bildaufnahmen gegeben haben, da der Verdacht eines bußgeldbewehrten Verkehrsverstoßes besteht. Schließlich entfaltet die Maßnahme über die Ahndung der Verkehrsordnungswidrigkeit hinaus grundsätzlich keine belastenden Wirkungen für den Betroffenen. Denn es bestehen in § 101 StPO hinreichende grundrechtssichernde über die Benachrichtigung sowie zur Kennzeichnung und Löschung von Daten. Vor diesem Hintergrund und angesichts des bezweckten Schutzes der Allgemeinheit vor erheblichen Gefahren für Leib und Leben im Straßenverkehr bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der in Rede stehenden verkehrsrechtlichen Maßnahme.

Soweit im vorliegenden Fall auch Übersichtsaufnahmen von einer Brücke aus angefertigt wurden, ist bereits ein Eingriff in das Grundrecht des Beschwerdeführers auf informationelle Selbstbestimmung zu verneinen. Denn zum einen war nach den amtsgerichtlichen Feststellungen eine Identifizierung der Fahrer oder Kennzeichen anhand der dauerhaft angefertigten Übersichtsaufnahmen nicht möglich. Zum anderen sind die Übersichtsaufnahmen nach ihrer Zweckbestimmung nicht auf eine Individualisierung des Betroffenen ausgerichtet; diese soll vielmehr ausschließlich durch die verdachtsabhängige Anfertigung von Bildaufnahmen mittels der am Fahrbahnrand aufgestellten Identifizierungskamera erfolgen.

Auf den ersten Blick nichts Neues gegenüber dem Beschluss v. 05.07.2010, vgl. hier und hier. Aber das muss ich erst mal lesen. Dazu habe ich ja jetzt im Zug Zeit genug.