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Werbung I: Focus-Siegel „Top-Mediziner“ irreführend, oder: Lasset die „Do ut Des-Spiele“ beginnen

Ranking, Top 10

Heute mache ich im „Kessel Buntes“ mal Werbung, aber nicht „mal wieder“ für meine Bücher – obwohl ich dafür auch werben könnte <<Werbemodus an>> zur Bestellseite geht es hier <<Werbemodus aus>> 🙂 , sondern ich stelle zwei Entscheidungen vor, die sich mit Werbung befassen.

Und ich beginne mit dem LG München I, Urt. v. 13.02.2023, Az. 4 HK O 14545/21. Das ist das „Focus-Siegel-Urteil“. Das ist schon etwas älter. Und es betrifft Ärzte. M.E. dürfte es aber auch für andere Berufsfruppen gelten, also auch für Rechtsanwälte.

Ich habe bewusst bisher noch nicht über das Urteil berichtet – an anderen Stellen konnte man aber schon dazu nachlesen. Ich wollte auf den gegebenen Anlass warten. Und der ist nun da und weitere werden sicherlich folgen. Derzeit liest man nämlich viel über eine „Stern-Liste“ und die nächste „Focus-Liste“ für Rechtsanwälte wird sicherlich folgen, die Liste „Deutschlands Top-Anwälte“ oder so ähnlich.. Und vorher wird es sicherlich auch wieder einen „Focus-Aufruf“ geben, der dann dazu führen wird, dass in den sozialen Netzwerken an manchen Stellen wieder das (ermüdende) Spiel „do ut des“ beginnt, also: „Meldest du mich, melde ich dich“ oder: „Meldest du mich im IT-Recht, melde ich dich im Strafrecht“. Ich kann das nicht so richtig nachvollziehen, weil ich mich immer frage, was ist eigentlich eine Bewertung wert, die ggf. unter solchen Umständen erfolgt ist bzw. zum Erfolg geführt hat, dass man nämlich auf der Liste steht? In meinen Augen zumindest nicht viel. In meinen Augen ist das weitgehende nur Geschäftemacherei vom Focus, der sich das Verwenden des „Focus-Siegels“ ja (teuer) bezahlen lässt. Früher waren das man 7.500 EUR (vgl. hier Die spinnen, die vom Focus…., oder: Was man mit 7.500 € alles machen kann). Was es heute kostet, weiß ich nicht.

Nun, langer Rede kurzer Sinn, oder: Dazu passt dann das LG München I-Urteil. Entschieden worden ist mit dem Urteil über die Unterlassungsklage eines Verbraucherschutzverbands betreffend die Verleihung und Veröffentlichung  des „Ärzte-Siegel“ des Focus). Beanstandet worden ist vom Verbraucherschutzverband, dass der Focus-Verlag gegen Entgelt – an Ärzte und Ärztinnen – Siegel verleiht, die sie dafür als „Top Mediziner“ auszeichnen oder eine „Focus Empfehlung“ ausweisen. Einmal im Jahr erscheint im Focus dann eine „Ärzteliste“. Und wer ein Entgelt von rund 2.000 EUR bezahlt, erhält ein Siegel unter der Rubrik „Focus Empfehlung“, das werblich genutzt werden kann.

Nach Auffassung des LG verstößt die Vergabe dieser Siegel  gegen das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot:

„1. Die Beklagte verstößt durch die Vergabe der Siegel, die nach ihrem eigenen Vortrag von den Ärzten werblich genutzt werden sollen, gegen das lauterkeitsrechtliche Irreführungsgebot des § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Mit den Siegeln wird bei deren angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt, dass die betreffenden Ärzte, die als „TOP-Mediziner“ bezeichnet bzw. als … Empfehlung“ angepriesen werden, aufgrund einer neutralen und sachgerechten Prüfung ausgezeichnet wurden und dadurch eine Spitzenstellung unter den Ärzten gleicher Fachdisziplin einnehmen.

Die von der Beklagten gegen Bezahlung einer nicht unerheblichen sog. Lizenzgebühr vergebenen Siegel haben die Aufmachung eines Prüfzeichens und werden in den vorgelegten Medien auch als solche werbend verwendet (vgl. etwa die Werbung gemäß Anlage K 9, Seite 1 der Anlage K 1 und die Rückseiten der Anlagen K 1 und K 2). Dies wird letztendlich auch von der Beklagten so gesehen, die auf die als Anlage B 9 vorgelegte Pressemitteilung der Stiftung Warentest verweist. Die angesprochenen Verkehrskreise werden die Siegel, die von der Beklagten lizenziert werden, ähnlich wie Prüfsiegel der Stiftung Warentest auffassen und davon ausgehen, die betreffenden Ärzte seien aufgrund einer neutralen und sachgerechten Prüfung ausgezeichnet worden.

Nach der Lebenserfahrung hat der Hinweis auf ein Prüfzeichen für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers eine erhebliche Bedeutung. Der Verbraucher erwartet, dass ein mit einem Prüfzeichen versehenes Produkt oder eine Dienstleistung von einer neutralen und fachkundigen Stelle auf die Erfüllung von Mindestanforderungen anhand objektiver Kriterien geprüft wurde und bestimmte, von ihm für die Güte und Brauchbarkeit der Ware als wesentlich angesehener Eigenschaften aufweisen (vgl. GRUR 2016, 1398 bis 1400 – LGA tested).

Tatsächlich ist es aber selbst nach dem Vortrag der Beklagten so, dass sich die Qualität ärztlicher Dienstleistungen nicht mit Messgeräten im Testlabor ermitteln und vergleichen lässt.

Vielmehr sind von den Kriterien, die nach dem Vortrag der Beklagten bei ihren Empfehlungslisten berücksichtigt werden, Kriterien dabei, die auf ausschließlich subjektiven Elementen beruhen, wie z.B. die Kollegenempfehlung oder die Patientenzufriedenheit.

Dass Anwaltsranglisten (und gleiches muss für Ärztelisten geltend) schwerpunktmäßig Werturteile und gerade keine Tatsachenbehauptungen enthalten, war sogar der maßgebliche Grund dafür, dass das Bundesverfassungsgericht in der Juve-Handbuch-Entscheidung das Urteil des Bundesgerichtshofs, dass die entsprechenden Anwaltslisten als wettbewerbswidrig eingestuft hatte, aufgehoben hat (vgl. den ersten Leitsatz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts GRUR 2006, 1319)

Durch die gegen ein nicht unerhebliches Entgelt gewährte Lizenzierung von Gütesiegeln, die den Anschein eines objektiven Prüfzeichens erwecken, wird jedoch gerade der Bereich der von der Meinungsfreiheit und Pressefreiheit gedeckten redaktionellen, bewertenden Beurteilung verlassen und der irreführende Eindruck erweckt, es gebe tatsächliche, objektiv nachprüfbare Kriterien, die zur Verleihung des Gütesiegels geführt haben.

Die von der Beklagten vergebenen Siegel erwecken gerade nicht den Eindruck, dass diesem eine mathematisch nicht nachvollziehbare Wertungsentscheidung zugrunde liegt. Das vermeintlich durch das Siegel objektivierte Qualitätsurteil ist in Wahrheit ein rein subjektives, das von vielen durch Ärzte und ihre Leistungen nicht beeinflussbare Faktoren abhängt. Dies gilt sowohl für das Siegel mit der Bezeichnung „TOP-Mediziner“ als auch für das regionale Siegel, das mit … Empfehlung“ galabelt ist. Auch dieses etwas weicher formulierte Siegel hat die optische Aufmachung eines Prüfzeichens und wird daher jedenfalls bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise die Erwartung wecken, die Prüfung sei anhand objektiv nachvollziehbarer Kriterien durchgeführt worden.

2. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, die Lizenzierung sogenannter Siegel sei ein unselbständiger, nachgelagerter Akt der Ärztelisten, der ebenfalls von der Pressefreiheit umfasst sei. Zwar erstreckte sich die Pressefreiheit in dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts NJW 2003, 277, Juve-Handbuch zu Grunde lag, auch auf die Refinanzierung der redaktionellen Inhalte. Diese Aussage des Bundesverfassungsgerichts bezog sich jedoch allein darauf, dass in dem dort zu entscheidenden Fall nicht festgestellt werden konnte, dass durch die Veröffentlichung von Ranglisten in sittenwidriger Weise auf die Aufgabe von Inseraten hingewirkt wurde und dass anzeigenfinanzierte Medien regelmäßig darauf angewiesen sind, zur Schaltung von Anzeigen zu motivieren.

Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall jedoch grundlegend. Die Wettbewerbswidrigkeit der Prüfsiegel ergibt sich im vorliegenden Fall nicht daraus, dass irgendjemand in sittenwidriger Weise zum Erwerb dieses Prüfsiegels verleitet wurde, sondern daraus, dass in irreführender Weise der Bereich des redaktionellen, wertenden Beitrags verlassen und der Eindruck erweckt wird, es finde eine Bewertung nach objektiven Kriterien statt.

Hinzu kommt, dass Medien zwar regelmäßig darauf angewiesen sind, sich durch Anzeigen finanzieren, nicht jedoch durch die Vergabe von Prüfsiegeln gegen ein nicht unerhebliches Entgelt. Dass dies eine unübliche, nicht zwingend erforderliche Art der Finanzierung redaktioneller Beiträge ist, zeigt von der eigene Vortrag der Beklagten, wonach die Verteilung der Siegel erst eine Reaktion auf den vor etwa zehn Jahren eingetretenen sogenannten „Wildwuchs“ gewesen sei. Davor wurden die Magazine mit den Ärztelisten ganz offensichtlich anders finanziert“

Ok, ich räume ein, die Vergabe der „Ärzte-Siegel“ läuft wohl anders als bei den „Anwaltslisten“ (zur dortigen Methodik u.a. hier: So ermittelt FOCUS die Top-Rechtsanwälte). Aber auf die Anwaltsliste kommt man ja wohl auch nicht – so mein Kenntnisstand „aufgrund einer neutralen und sachgerechten Prüfung“.

Nur, damit kein falscher Eindruck entsteht. Mir ist es völlig egal, wer sich da auf den Listen tummelt und ob das nun alles „Spitzenanwälte“ oder „Top-Anwälte“ sind. M.E. trennt sich die Spreu vom Weizen eh an anderer Stelle, nämlich in der Praxis. Und ja, ich weiß auch, dass nicht alle, die auf der Liste stehen, das „do ut des“-Spiel mitmachen. Um die und deren Bewertung tut es mir dann erst recht leid. Denn. Was ist eine solche „neutrale Bewertung“ wert, wenn nebenab jemand platziert ist, der „do ut des“ gespielt hat? Die Frage stellen, heißt sie mit einem „nichts“ oder „zumindest wenig“ zu beantworten.

Ein paar Gedanken zur „Einlassung“ von Beate Zschäpe

© aerogondo - Fotolia.com

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Gestern war nun in München im NSU-Verfahren der große Tag. Wie man lesen kann, war der Saal wieder gut gefüllt. Viele wollten die angekündigte Einlassung von B. Zschäpe hören. Im Internet sind bei den großen Zeitungen Liveticker gelaufen und sie haben sich nach Abschluss des Hauptverhandlungstages mit Berichten und Kommentaren überschlagen. Die gingen z.B. bis zum „juristischen Selbstmord“ in der „Welt“ (vgl. hier).

Natürlich machen sich auch viele Verteidiger/Rechtsanwälte, die das Verfahren von außen nur aus der Ferne beobachten, ihre Gedanken, was ich u.a. auch an den vielen Kommentaren zu dem von mir geteilten „Welt-beitrag“ erkenne. Das war aber auch gestern auf der Weihnachtsfeier der Strafverteidigervereinigung Münsterland-Ostwestfalen der Fall. Auch da waren die Geschehnisse und Erklärungen in München Gegenstand der Diskussion. Auf dem Heimweg von der Veranstaltung sind mir dann noch so ein paar Gedanken durch den Kopf gegangen. Und zwar:

1. Teileinlassung?

An einigen Stellen wird von Teileinlassung gesprochen. Auch ich habe das auf Facebook in einem Kommentar zu dem von mir geteilten Beitrag aus der „Welt“ getan. Nur, wenn man es sich noch einmal genau(er) überlegt, stellt sich doch dann die Frage: War das nun eine „Teileinlassung“ i.e.S.?

M.E. dann doch wohl nicht. „Teileinlassung“ bedeutet ja, dass zu bestimmten Punkten der Anklage Erklärungen abgegeben werden, zu anderen aber ausdrücklich nicht. Das hat B. Zschäpe aber nicht getan. Sie hat ja nicht zu den ihr auch zur Last gelegten Anschlägen/Morden geschwiegen bzw. dazu gesagt: „Dazu sage ich nichts“. Sondern sie hat, wenn man der Berichterstattung Vertrauen darf, auch zu diesen Aspekten Angaben gemacht – nämlich, indem sie dazu angegeben hat, davon immer erst im Nachhinein erfahren zu haben. Das ist aber eine Einlassung zur Sache auch insoweit, durch das Bestreiten der Mittäterschaft und des vorherigen Wissens wird die Einlassung ja nicht zu einer „Teileinlassung“ i.e.S.

In der Sache macht das auch schon einen Unterschied. Es liegt nämlich nun eine Erklärung der Angeklagten vor, die das Gericht auf der Grundlage der übrigen erhobenen Beweise und Erkenntnisse würdigen und widerlegen muss; das kann dauern. Der Senat wird die Einlassung, ihren Inhalt und das Umgehen mit der Einlassung mit den übrigen Beweisergebnissen abgleichen müssen, ggf. muss zusätzlich Beweis erhoben. Einfach nur zu sagen: Das glauben wir nicht, reicht nicht. Man wird aber Rückschlüsse auf das Gefüge in der Gruppe ziehen können/müssen, die ggf. sonst so wohl nicht möglich gewesen wären. Aus dem (späten) Zeitpunkt der Einlassung können aber keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden. Darauf weist der BGH immer wieder hin. Alles in allem ein Punkt, zu dem man ohne genaue Kenntnis der Akten und des bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme nur wenig wird sagen können.

2. Form der Einlassung?

In der Diskussion wird dann auch immer wieder auf die Form der Einlassung hingewiesen, also Verlesung eines Schriftstücks durch den Verteidiger. Allein das dürfte/hätte nicht ausgereicht, um von einer Einlassung/Erklärung der Angeklagten i.e.S. auszugehen. Aber dabei ist es ja nicht geblieben. Denn B. Zschäpe hat – so habe ich es den Presseberichten entnommen – auf Befragen des Vorsitzenden ja anschließend dem Sinne nach erklärt, dass sie die verlesene Erklärung als ihre eigene gelten lassen will. Damit dürfte nach der Rechtsprechung des BGH der Weg insoweit frei sein.

3. Schriftliche Fragen

Prozessual interessant finde ich die „Volte“ mit den schriftlichen Fragen, also die Erklärung: Fragen werde ich zulassen, aber nur schriftliche und ich werde auch nur schriftlich antworten. Was dahinter steckt, ist m.E. klar: Die Angeklagte und ihren (Wahl)Verteidiger scheuen den direkten Schlagabtausch der Angeklagten mit dem Gericht. Man befürchtet wahrscheinlich, dass die Angeklagte dem nicht gewachsen sein wird und/oder die Einlassung dann ggf. doch „zerschossen“ wird. Nur stellt sich die Frage, ob das so gehen wird und wie der Senat damit umgehen wird. Es gilt ja nun mal das Mündlichkeitsprinzip. Ob man das dadurch (teilweise) umgehen kann, dass ich als Angeklagte schriftliche Fragen verlange und nur auf solche antworten will, wage ich zu bezweifeln. Nach der StPO wird der/die Angeklagte „vernommen“. Auch wird es den Beweiswert der bisherigen Aussagen m.E. schmälern können, wenn man sich als Gericht keinen persönlichen Eindruck von der Angeklagten machen kann/konnte.

Andererseits wird der Senat seine Fragen stellen müssen – schon wegen der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Frage ist nur: In welcher Form und wie antwortet die Angeklagte? Auch wieder mit einer vom Verteidiger verlesenen Erklärung, die sich die Angeklagte dann zu eigen macht? Dazu gibt es bisher m.E. noch keine Rechtsprechung. Wenn der Senat das zulässt – mit dem Argument: Ist ja auch (noch) Einlassung der Angeklagten – würde man da wohl Neuland betreten.

4. Fragen der Nebenkläger

Zschäpe hat es abgelehnt, Fragen der Nebenkläger(vertreter) zu beantworten. Das kann sie. M.E. macht das ihre Einlassung nicht zu einer Teileinlassung. Allerdings wird man den Umstand bewerten/werten dürfen.

Fazit: Es ist sicherlich zu früh, eine abschließende Bewertung des gestrigen Tages zu geben. Man wird sehen, wie der Senat und auch B. Zschäpe damit weiter umgehen. Alles in allem: Viel weiter ist man nicht. M.E. wäre es – so hatte ich es auch gestern schon geschrieben – besser gewesen, auch weiterhin zu schweigen. Die Angeklagte nach 248 Tagen reden zu lassen, war m.E. „mutig“. Mutig“- wenn nicht sogar „leichtsinnig“, so gestern ein Kommentator auf FB -, weil/wenn man als Verteidiger die bisherige Beweisaufnahme nicht kennt, weil man nicht daran teilgenommen hat, und– wie der Kollege Grasel in seiner Kollegenschelte ja wohl behauptet hat –die „Altverteidiger“ ihre Mitschriften nicht zur Verfügung stellen. Neue Besen kehren dann eben doch wohl nicht immer gut.

Abwegig, haltlos oder in ihrem Tatsachenkern widerlegt,

müssen (weitere) Strafanzeigen eines Zeugen zu bewerten sein, wenn im Eröffnungsverfahren die belastende Aussage eines Zeugen, der noch weitere Strafanzeigen gegen den Angeschuldigten erstattet hat, als unglaubhaft bewertet werden soll – so das OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.04.2011 – 5 Ws 6/11.

Ist das nicht der Fall, muss man die Aussage des Zeugen im Eröffnungsverfahren zugrunde legen und die endgültige Bewertung der Hauptverhandlung vorbehalten.

Kommt „Spickmich.de“ oder „Online-Evaluierung“ für Richter und Gerichte?

Ein Kollege weist mich soeben auf einen Beitrag in der Hannoverschen Allgemeinen Zeitung hin, vgl. hier. Danach plant www.marktplatz-recht.de eine Plattform, auf der Gerichte und Richter bewertet werden sollen, allerdings nicht von Verurteilten in Strafsachen oder unterlegenen Parteien. In dem Beitrag heißt es:

„Die Bewertung der Richter und Gerichte erfolgt den Angaben zufolge wie in der Schule mit Noten von eins bis sechs. Qualitätskriterien sind etwa eine zügige Terminierung, die Verhandlungsführung von Richtern und deren fachliche Kompetenz. Anspruch der geschlossenen Plattform sei es, die Justiz durch konstruktive Kritik „noch besser zu machen“, erklärte in Essen Rene Dreske von der Hans Soldan GmbH, die die neue Online-Community entwickelte.“

Zu dem ganzen gibt es bei Marktplatzrecht.de übrigens auch einen Blog, hier.

Na, wie das gehen soll. Darauf darf man gespannt sein (vgl. auch schon hier).. M.E. ist das kaum durchführbar: Wie soll das bei einer Kammer gehen? „Fachliche Kompetenz“: Bekommt die Kammer eine Gesamtnote, obwohl häufig ja der dritte „stille“ Beisitzer mit den eigentlichen Fragen des Verfahrens nicht bzw. wenig zu tun hat. Und wird nicht immer auch der Parteivertreter, der „verloren hat“, die fachliche Kompetenz der Kammer, die seinem Vorbringen nicht gefolgt ist, anders einschätzen als der „Gewinner“. Da kommen auf marktplatz-recht.de eine Menge Fragen zu.