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„Home-Button“ beim iPhone betätigt ==> Mobiltelefon benutzt ==> Bußgeld

So, das Wochenende naht. Aber es ist noch nicht ganz erreicht, ein wenig muss noch gearbeitet werden. Und dazu gibt es zunächst den OLG Hamm, Beschl. v. 29.12.2016 – 1 RBs 170/16. Es handelt sich um eine weitere Entscheidung, die ich in das Stciwort „Mobiltelefon“ in der in der zweiten Jahreshälfte erscheinenden 5. Auflage das Handbuchs für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren einpflegen konnte/musste/durfte.

Das AG hatte den Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt und dazu festgestellt, der Betroffene habe „während der Fahrt mit einem PKW ein i-Phone in der Hand gehalten und dessen „Home-Button“ betätigt, wobei nicht habe festgestellt werden können, ob der Betroffene gegebenenfalls lediglich habe kontrollieren wollen, ob das Gerät eingeschaltet ist, um es dann gegebenenfalls auszuschalten, oder ob der Betroffene eine sonstige weitere Funktion des Telefons habe nutzen wollen.“ Dagegen der Antrag des Betroffenen auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, mit welcher geltend gemacht wird, der Betroffene habe durch die Betätigung des Home-Button lediglich sicherstellen wollen, dass sein Handy ausgeschaltet sei, was sich auch bestätigt habe; das Handy habe mangels eingeschaltetem Zustand gar nicht benutzt werden können.

Das OLG hat die Rechtsbeschwerde zugelassen – das ist doch schon mal was 🙂 . Aber: Es hat die Rechtsbeschwerde dann als unbegründet verworfen:

„Indes beinhalten die seitens des Amtsgerichts getroffenen Feststellungen unter weiterer Berücksichtigung der entsprechenden Ausführungen in der Beweiswürdigung zumindest auch die zu Gunsten des Betroffenen zugrunde zu legende Möglichkeit, sein Mobiltelefon sei tatsächlich ausgeschaltet gewesen, was er durch Antippen des Home-Buttons lediglich habe kontrollieren wollen, so dass sich die Frage stellt, in welcher Form ein ausgeschaltetes Handy im Sinne des Gesetzes benutzt werden kann.

Es ist obergerichtlich hinreichend geklärt, dass sowohl das Einschalten als auch das Ausschalten eines Mobiltelefones als Benutzung im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO anzusehen ist (OLG Köln, Beschluss vom 09. Februar 2012 – III-1 RBs 39/12 –, juris). Aus der zutreffenden Einordnung des Einschaltens eines Mobiltelefones als dessen Benutzung ergibt sich zwangsläufig, dass die Nutzung des Mobiltelefons entgegen dem Rechtsbeschwerdevorbringen gerade nicht voraussetzt, dass sich dieses bereits in einem aktiven Betriebszustand befindet.

Um Benutzung eines Mobiltelefons handelt es sich auch, wenn das Handy vom Betroffenen an sein Ohr gehalten wird, um einen Signalton abzuhören, um dadurch zu kontrollieren, ob das Handy ausgeschaltet ist (OLG Hamm, Beschluss vom 28. Dezember 2006 – 2 Ss OWi 805/06 –, juris).

Auch bei der von dem Betroffenen nach seiner Einlassung durchgeführten Kontrolle des „Ausgeschaltetseins“ handelt es sich um eine Benutzung des Mobiltelefones. Der Home-Button des Mobiltelefones dient in eingeschaltetem Zustand in seiner bestimmungsgemäßen aktiven Funktion unter anderem dazu, das mit einem verdunkelten Bildschirm im Ruhezustand befindliche Telefon „aufzuwecken“ und die Bildschirmanzeige zu aktivieren. Gleichzeitig ermöglicht er dadurch eine Kontrolle, ob das Handy ein- oder ausgeschaltet ist. Dementsprechend ist er mithin zur Erfüllung dieser letztgenannten ebenfalls bestimmungsgemäßen Nutzungsfunktion auch in ausgeschaltetem Zustand in der Lage, da der weiterhin verdunkelt bleibende Bildschirm die zuverlässige Information liefert, dass das Gerät tatsächlich ausgeschaltet ist. Es handelt sich letztlich um eine Art „Negativfunktion“ des ausgeschalteten Gerätes, deren Abruf allerdings nach Bewertung des Senats ohne Weiteres als Benutzung des Mobiltelefones bzw. seiner Funktionen anzusehen ist.“

Hier war es ein Iphone. Die Entscheidung gilt natürlich auch für andere Smartphones – einen dem „Home-Button “ vergleichbaren Button/Knopf haben sie ja alle.

Für BVB-Fans (und andere), oder: Immer schön auf dem Gehweg bleiben

Das kommende Wochenende ist „fußballbundesligafrei“ oder besser: Es ist Länderspielpause. Aber dennoch bringe ich heute schon mal als Vorbereitung auf das dann folgende Wochenende das AG Dortmund, Urt. v. 10.01.2017 – 729 OWi-256 Js 2380/16-11/17, das für die Borussiafans von Interesse sein könnte (aber nicht nur für die 🙂 ). Die sind zwar am nächsten Bundesligawochenende, wenn ich es richtig sehe, nebenan zum „Derby“ auf Schalke, aber: Man kann sich ja schon mal vorbereiten 🙂 .

Verurteilt worden ist vom AG ein BVB-Fan. Im Grunde ergibt sich alles weitere aus dem Leitsatzvorschlag des AG:

„Ein Fußballfan, der auf der Fahrbahn zum Fußballspiel läuft, begeht auch dann eine Ordnungswidrigkeit nach §§ 25 Abs. 1, 49 StVO, 24 StVG, wenn die Polizei um Verkehrsunfälle und Verletzungen von Personen zu vermeiden, mit Polizeifahrzeugen hinter den in einem Pulk laufenden Fußballfans hinterherfährt und dafür sorgt, dass andere Fahrzeuge von Verkehrsteilnehmern, die die fragliche Straße befahren wollten, nicht schneller als die in Schrittgeschwindigkeit fahrenden Polizeifahrzeuge die Straße entlangfahren konnten.

Ohne Feststellungen zu hierdurch behinderten weiteren Verkehrsteilnehmer kann aber die Geldbuße wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 StVO nicht erhöht werden.

Es kann davon ausgegangen werden, dass ein Fußballfan, der regelmäßig zu Fußballbundesligaspielen gehen und den Eintritt hierfür bezahlen kann, auch bei den beengten wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen durchaus in der Lage ist, 5,00 € Geldbuße für eine anlässlich eines Fußballspiels begangene Ordnungswidrigkeit zu zahlen.“

Ich frage mich, warum man nicht einfach die An- und Abmarschstraße sperrt. Das wäre wahrscheinlich weniger Aufwand als im Urteil beschrieben und würde sicherlich auch das AG entlasten 🙂 .

Das Mobiltelefon auf dem Weg zur Ladeschale, oder: Keine Benutzung

Verstöße gegen § 23 Abs. 1a StVO – also Stichwort: Mobiltelefon – sind immer wieder interessant, vor allem auch deshalb, weil es sich m.E. bei dieser Vorschrift um eine der am wenigsten beachteten Vorschriften der StVO handelt. Mit Interesse habe ich daher das AG Landstuhl, Urt. v. 06.02.2017 – 2 OWi 4286 Js 12961/16 – gelesen, das einen solchen Verstoß bzw. den Vorwurf, gegen § 23 Abs. 1a StVO verstoßen zu haben, zum Gegenstand hat. Und: Das AG hat frei gesprochen.

Eingelassen hatte sich der Betroffene gegenüber dem Vorwurf, dass er angegeben hatte, „sein in der Frontablage liegendes, mit dem Freisprechsystem verbundenes Handy aufgenommen und in Richtung Mittelkonsole bewegt zu haben, um es dort in die Ladeschale zu stecken. Er habe keine Funktion des Telefons benutzt. Dies habe er auch den Beamten mitgeteilt.“

Auf Grund der Beweislage musste das AG von dieser Einlassung ausgehen. Es hat das Verhalten des Betroffenen nicht als Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVo angesehen, als nicht als „Benutzung“ i.S. dieser Vorschrift:

„Es verbleibt damit einzig bei der Einlassung des Betroffenen. Diese hat das Gericht rechtlich zu würdigen. Das Gericht ist dabei der Ansicht, dass die zugestandene Handlung des Betroffenen kein tatbestandmäßiges Verhalten im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO darstellt.

Das Gericht hält die anders lautende Entscheidung des OLG Oldenburg (OLG Oldenburg, Beschluss vom 07.12.2015 – 2 Ss OWi 290/15 – juris) für nicht belastbar. Denn die dort vorgenommene Auslegung beinhaltet eine unzulässige Erweiterung des Tatbestands (vgl. auch Krenberger, jurisPR-VerkR 11/2016 Anm. 4).

Die mittlerweile variantenreiche Rechtsprechung zum „Benutzen“ im Sinne der Norm kann in den einschlägigen Kommentaren nachvollzogen werden (Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, § 23 StVO Rn. 32; Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, § 23 StVO Rn. 22a; NK-GVR/Krenberger, § 23 StVO Rn. 12 f.). Maßgeblich ist bislang stets der Bezug zu den Telefonfunktionen, auch wenn inzwischen eine Wortlautänderung der Norm („…gehalten werden muss“) in manchem Fall zu abweichenden Ergebnissen führen könnte.

Es muss hier zuerst eine Abgrenzung von der Rechtsprechung erfolgen, die die bloße Ortsveränderung des Telefons nicht unter die Norm subsumiert (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 27.01.2014 – 1 SsRs 1/14 – Krenberger, jurisPR-VerkR 21/2014 Anm. 6). Das OLG Oldenburg setzt das Aufladen des Telefons mit der Nutzung der Funktionen des Telefons gleich. Das ist rechtlich jedoch nicht geboten. Denn mit dem gleichen Argument könnte man auch die Ortsveränderung tatbestandsmäßig erfassen, da ja der neue Ablageort einen einfacheren Zugriff auf das Telefon und seine Funktionen böte. Zudem würde so die Norm zum Einfallstor für gesinnungsstrafrechtliche Tendenzen, da man ja dem Betroffenen unterstellt, er würde das Telefon noch im Fahrzeug benutzen wollen – und das auch noch in widerrechtlicher Weise. Wenn er aber z.B. ein Headset verwendet, darf er telefonieren, ebenso bei Nutzung der Freisprechanlage, dann sogar mit dem Telefon in der Hand, so das OLG Stuttgart (Beschl. v. 25.04.2016 – 4 Ss 212/16 – jurisPR-VerkR 15/2016 Anm. 3). Dies unterscheidet den vorliegenden Fall auch von der Entscheidung des OLG Hamm (OLG Hamm, Beschl. v. 20.04.2007 – 2 Ss OWi 227/07): das dort thematisierte Verschieben der SIM-Card, um überhaupt ein Funktionieren zu ermöglichen, ist etwas ganz anderes als die hier festgestellten Umstände. Das OLG Oldenburg nimmt mit seiner Entscheidung eine unzulässige Erweiterung des Tatbestands vor, da eine Auslegung gerade nicht durchgeführt wurde, sondern eine am Schutzzweck der Norm angelegte Wortlauterweiterung vorgenommen wird. Das aber ist eine Analogie (vgl. zur Unterscheidung Fischer, StGB, § 1 Rn. 10 ff.), und eine solche ist zum Nachteil des Betroffenen unzulässig.“

M.E. zutreffend. Die „Ladekabelentscheidung“ des OLG hatte ich hier im Blog ja auch schon vorgestellt und dazu kritisch angemerkt (vgl. Laden des Mobiltelefons beim Fahren, oder: Berührt, geführt). Man muss m.E. schon aufpassen, dass man den Anwendungsbereich der Norm nicht zu weit ausdehnt, um nicht verfassungsrechtliche Probleme zu bekommen. Das gilt m.E. z.B. auch für das AG Lüdinghausen, Urt. v. 17.02.2014 – 19 OWi-89 Js 86/14-14/14 (dazu: Amtsgerichtliches „obiter dictum“, oder: Warum?). In dem Urteil ist das AG von Benutzung i.S. des § 23 Abs. 1a StVO ausgegangen, wenn der Betroffene ein auf der Ablage vor der Windschutzscheibe seines Kfz liegendes Handy, welches aufblendet und hierdurch anzeigt, dass der Akku aufgeladen werden muss, wegen der Blendung beim Fahren in die Hand nimmt, darauf schaut und es dann zur Seite legt um eine weitere Blendung zu vermeide. Was hat das mit Benutzung i.S. des § 23 Abs. 1a StVO zu tun?

Headset-Nutzung ist kein Handyverstoß, oder: Passt.

Und dann im Anschluss an den telefonierenden Fußgänger und das OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.04.2016 – 1 U 164/15 – (vgl. dazu Fußgänger durch Telefonieren abgelenkt: Alleinhaftung) noch eine bußgeldrechtliche Entscheidung – wir wollen es ja mit dem Zivilrecht nicht übertreiben, die sich auch mit dem Mobiltelefon befasst – und zwar mal wieder § 23 Abs. 1a StVO. Es ist der OLG Hamm, Beschl. v. 07.07.2015 – 1 RBs 109/15, der eine Frage aufgreift, die auch schon das OLG Stuttgart im Jahr 2008 entschieden hat. Nämlich – so der Leitsatz:

„Die Benutzung eines Inohr-Headsets, welches anstelle eines Mobiltelefons oder Hörers eines Autotelefons benutzt und während der Fahrt gehalten wird, erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1a StVO.

In der Entscheidung leider kein Hinweis auf die „neue“ Formulierung des § 23 Abs. 1a StVO. Aber: Die hätte hier aber auch keine Schwierigkeiten gemacht. Denn festgestellt war zu der Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a stVO:

„Am 05.01.2014 um 15:05 Uhr befuhr der Betroffene mit einem Taxi der Marke VW, Kennzeichen pp., die X Straße in T. Währenddessen benutzte er als Führer eines Kraftfahrzeuges verbotswidrig ein Mobil- oder Autotelefon, indem er per Druck auf einen entsprechenden Knopf seines Inohr-Headsets das Gespräch annahm und das Inohr-Headset, dessen Halterung defekt war, mit der Hand an sein Ohr hielt, um zu telefonieren.“

Kein Handyverstoß, oder: An der Einlassung kam das AG nicht vorbei

Und nach den beiden Entscheidungen von „ganz oben“ (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.05.2016- 1 BvR 257/14 und 1 BvR 2150/14 und dazu „A.C.A.B.“ – das ist nicht automatisch eine Beleidigung) nun etwas vom anderen Ende des Instanzenzugs, nämlich eine amtsgerichtliche Entscheidung. Es handelt sich um den AG Heidelberg, Beschl. v. 27.06.2016 – 16 OWi 530 Js 9916/16, in dem das AG ein Verfahren wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt hat:

„hat das Amtsgericht Heidelberg durch den Richter am Amtsgericht am 27.06.2016 beschlossen:

Das Verfahren gegen den Betroffenen pp. wird nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt. Das Gericht geht zwar nach Aktenlage davon aus, dass eine Ordnungswidrigkeit begangen wurde, eine Ahndung der Ordnungswidrigkeit in diesem Fall erscheint aber nicht zwingend geboten.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens. Der Betroffene trägt seine eigenen Auslagen gemäß §§ 467 Abs. 4. 467 a StPO selbst.

Auf den ersten Blick nichts Besonderes, aber interessant im Hinblick auf die Einlassung des Betroffenen. Die lautete in einem Antrag auf Entbindung nach § 73 Abs. 2 OWiG:

„…..den Betroffenen von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden,

Begründung:

Der Betroffene äußert sich wie folgt zur Sache:

Ich habe am 21.01.2016 um 10:46 in Heidelberg. Dossenheimer Landstraße/Zum Steinberg nördliche Richtung das Fahrzeug PKW BMW ppppp. geführt.

Hierbei hielt ich mein Mobiltelefon in der rechten Hand, während ich über die im Auto eingebaute Freisprechanlage meinem Telefonpartner zuhörte. Dieses Telefonat begann bereits vor Fahrantritt, nachdem ich mein Fahrzeug gestartet hatte, hat sich mein Mobiltelefon über Bluetooth mit der Freisprecheinrichtung eine Verbindung hergestellt, so dass ich das Telefonat über die Freisprechanlage fortgeführt habe. Nachdem sich das Mobiltelefon mit der Freisprechanlage verbunden hatte, hatte ich jedoch -aus mir nicht mehr nachvollziehbaren Gründen- das Mobiltelefon nicht abgelegt, sondern einfach weiter in der Hand gehalten. Weitere bzw. andere Funktionen meines Mobiltelefons habe ich nicht benutzt, sondern nur dem Anrufer zugehört.“

Der Leser stutzt. Ja, richtig. Kommt bekannt vor. Ja und das ist es auch. Das ist nämlich die Umsetzung des OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.04.2016 – 4 Ss 212/16 (vgl. dazu Aufweichung beim Handyverbot, wirklich?, oder: Neue „Verteidigungsansätze“?).

Ich bin mir allerdings nicht sicher, was das AG meint mit: „Das Gericht geht zwar nach Aktenlage davon aus, dass eine Ordnungswidrigkeit begangen wurde, eine Ahndung der Ordnungswidrigkeit in diesem Fall erscheint aber nicht zwingend geboten.“ Warum denn nicht? Sieht man es so wie das OLG Stuttgart, dann musste frei gesprochen werden. Oder sieht man es anders, dann hätte verurteilt werden können. Klare Kante wäre angesagt gewesen, schon allein wegen der Kostenentscheidung. Aber wie hatte der Kollege Lehn aus Heidelberg, der mir die Entscheidung übersandt hat, angemerkt: „PS: Mit Freisprüchen ist das in Heidelberg „schwierig“.“ 🙂

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