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Aktive Nutzungspflicht des beA in laufenden Verfahren, oder: Fax zur Fristwahrung reicht nicht mehr

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Heute ist Samstag und damit „Kessel-Buntes-Tag“. In dem „Kessel“ köcheln heute Entscheidung, die für die anwaltliche Praxis und/oder auch Haftung von Bedeutung sein können. Und zwar:

Seit dem 01.01.2022 sind die Vorschriften in den Verfahrensordnungen „scharf geschaltet“, die die aktive Nutzungspflicht der elektronischen Form postulieren, also z.B. § 130d ZPO, § 32d StPO und auch § 55d VwGO. Dazu habe ich dann gleich auch zwei Entscheidungen, die sich mit den Vorschriften befassen, und zwar eine aus dem Zivilrecht und eine aus dem Verwaltungsrecht.

Bei der Entscheidung aus dem Zivilrecht handelt es sich um das LG Frankfurt am Main, Urt. v. 19.01.2022 – 2-13 O 60/21. Der Kläger macht in dem Verfahren mit seiner Klage einen Anspruch auf Einzahlung einer restlichen Stammeinlage geltend. Der Kläger hat bereits in der Klageschrift den Antrag nach § 331 Abs. 3 Satz 1 ZPO gestellt. Der Vorsitzende der Kammer hat das schriftliche Vorverfahren angeordnet. Die Anordnung einschließlich der Belehrung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO ist dem Beklagten am 21.12.2021 zusammen mit der Klage zugestellt worden. Mit Schreiben vom 03.01.2022, eingegangen als Faxkopie am 04.01.2022 und im Original auf dem Postweg am 05.01.2022, hat der Beklagtenvertreter die Vertretung des Beklagten angezeigt und mitgeteilt, dass sich der Beklagte gegen die Klage verteidigen werde. Das LG hat den Beklagten im schriftlichen Verfahren durch Versäumnisurteil zur Zahlung verurteilt:

„Der Beklagte war auf Antrag des Klägers im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 331 Abs. 3 S. 1 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Versäumnisurteil zu verurteilen. Obschon ordnungsgemäß gemäß § 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ZPO belehrt, hat der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft nicht fristgerecht angezeigt.

Die Verteidigungsanzeige hätte gemäß § 130d S. 1 ZPO als elektronisches Dokument übermittelt werden müssen. Weder das auf dem Postweg eingereichte handschriftlich unterschriebene Anwaltsschreiben noch dessen Faxkopie wahren die seit dem 01.01.2022 zwingend vorgeschriebene Form; sie sind daher unbeachtlich.

Seit dem 01.01.2022 sind gemäß § 130d S. 1 ZPO vorbereitende Schriftsätze sowie schriftlich einzureichenden Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Dabei gilt § 130d S. 1 ZPO grundsätzlich für alle anwaltlichen schriftlichen Anträge und Erklärungen nach der ZPO (BT-Drs. 17/12634, 28). Zu den von der Vorschrift umfassten Erklärungen gehört auch die Verteidigungsanzeige im schriftlichen Vorverfahren, die nach § 276 Abs. 1 S. 1 ZPO schriftlich anzuzeigen ist. Der von § 130d ZPO vorgegebene Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO – in der Regel die Einreichung über das besondere Anwaltspostfach (beA) – ist nach dem 01.01.2022 der einzig zulässige (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 130d ZPO, Rn. 1). Eine Ausnahme, wonach die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig ist, besteht nach den § 130d S. 2 ZPO allein für den Fall, dass die Einreichung auf dem Weg des § 130a ZPO aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist. In diesen Fällen ist die vorübergehende Unmöglichkeit nach § 130d S. 3 ZPO jedoch bei Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen. Dies ist hier nicht geschehen, weder zusammen mit der Ersatzeinreichung noch unverzüglich danach; seit der Ersatzeinreichung sind zwei Wochen ohne weitere Erklärung vergangen.

Die Form der Einreichung ist eine Frage der Zulässigkeit und von Amts wegen zu beachten. Auf die Einhaltung der Vorgaben des § 130d ZPO können die Parteien nicht verzichten (§ 295 ZPO), der Gegner kann sich auch nicht rügelos einlassen (BT-Drs. 17/12634, 27). Die Einschränkung auf die Übermittlung als elektronisches Dokument hat zur Folge, dass auf anderem Wege eingereichte Klagen oder Berufungen als unzulässig abzuweisen bzw. zu verwerfen sind (BT-Drs. 17/12634, 27; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 130d ZPO, Rn. 1; Siegmund NJW 2021, 3617 (3618); BeckRA-HdB, § 69 Rn. 54; zur Parallelvorschrift des § 46 g ArbGG siehe LAG Schleswig-Holstein Beschl. v. 25.3.2020 – 6 Sa 102/20, BeckRS 2020, 10446). Prozesserklärungen sind unwirksam und Fristen werden durch sie nicht gewahrt (Fritsche NZFam 2022, 1 (1); Hoeren/Sieber/Holznagel MMR-HdB, Teil 24 Digitale Justiz Rn. 11). Diese Rechtsfolge entspricht dem klaren Willen des Gesetzgebers (BT-Drs. 17/12634, 27) und ist auch sachgerecht. Denn ohne diese Rechtsfolgenbewehrung könnte die Pflicht zur flächendeckenden Aktivnutzung des beA nicht wirksam etabliert werden.

Mithin ist auch eine auf anderem als auf dem elektronischen Übermittlungsweg nach § 130d S. 1 ZPO eingereichte Verteidigungsanzeige unbeachtlich.“

Die zweite Entscheidung, der OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 25.01.2022 – 4 MB 78/21, stammt aus dem Verwaltungsverfahren. Dort war gegen einen Beschluss des VG noch am 29.12.2021 form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt worden. Die Begründung ist dann am 17.01.2022 eingegangen, allerdings lediglich als Fax. Das reicht(e) nicht, sagt das OVG. Hier dann (nur) die Leitsätze zu seiner Entscheidung:

  1. Die aktive Nutzungspflicht der elektronischen Form (§ 55d Satz 1 VwGO) ist nicht von einem weiteren Umsetzungsakt abhängig und gilt ab dem 01.01.2022 für sämtliche Verfahren einschließlich solcher, die bereits zuvor anhängig gemachten wurden.
  2. Die (rechtzeitige) Einhaltung der in § 55d Satz 1 VwGO vorgeschriebenen Form ist eine Frage der Zulässigkeit und daher von Amts wegen zu beachten; sie steht nicht zur Disposition der Beteiligten.
  3. § 55d Satz 3 VwGO enthält eine einheitliche Heilungsregelung. Unerheblich ist, ob die Ursache für die vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Einreichung in der Sphäre des Gerichts oder in der Sphäre des Einreichenden zu suchen ist. Die Möglichkeit der Ersatzeinreichung ist verschuldensunabhängig ausgestaltet.
  4. Die vorübergehende technische Unmöglichkeit ist vorrangig zugleich mit der Ersatzeinreichung glaubhaft zu machen. Lediglich dann, wenn der Rechtsanwalt erst kurz vor Fristablauf feststellt, dass eine elektronische Einreichung nicht möglich ist und bis zum Fristablauf keine Zeit mehr verbleibt, die Unmöglichkeit darzutun und glaubhaft zu machen, genügt eine unverzügliche Glaubhaftmachung (§ 55d Satz 4 VwGO).

Also: Augen auf und „aktiv das beA nutzen“.

Wiedereinsetzung I: Automatisches Windows-Update, oder: Update verhindert fristgerechten bea-Versand

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Heute köcheln im „Kessel Buntes“ dann zwei Entscheidungen zur Wiedereinsetzung. Ich könnte zwar auch Entscheidungen zu den „Dieselfällen“ vorstellen, aber da muss ich erst mal schauen, ob sich die „lohnen“. Ich räume ein, ich habe da den Überblick verloren. 🙂

Als erstes hier die Entscheidung aus dem Zivilrecht. M.E. ganz interessant, da es eine Problematik behandelt, die so bisher noch nicht entschieden ist.

Es geht um Schadensersatz Land wegen von der Klägerin behauptetet Pflichtverletzungen von Beamten der Staatsanwaltschaft Kiel im Zusammenhang mit bzw. im Nachgang von Durchsuchungen. Der Gegenstandswert ist erheblich, es werden allein rund 385.000 EUR Verdienstausfall geltend gemacht. Das LG hat die Klage abgewiesen. Dagegen die Berufung der Klägerin. Die Berufungsbegründung hätte am 15.04.2021 eingehen müssen. Sie gehr aber erst am 16.04.2021 um 00:25 Uhr ein. Grund: Ein plötzliches Windowsupdate verhindert den fristgerechten Versand der Begründungsschrift mit dem beA. Der Vertreter der Klägerin beantragt Wiedereinsetzung, die das OLG mit dem OLG Schleswig, Urt. v. 14.12.2021 – 11 U 19/21 – gewährt.

„Die Berufung ist zulässig.

Zwar ist die Berufungsbegründung nicht bis zum Ablauf der Frist am 15.04.2021, sondern erst am Folgetag um 00:25:47 Uhr eingegangen. Auf den zulässigen, insbesondere innerhalb der Monatsfrist nach § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO gestellten Antrag vom 29.04.2021 war der Klägerin aber nach § 233 S. 1 ZPO Wiedereinsetzung in diese Frist zu gewähren.

Die Klägerin hat nach § 236 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 ZPO ausreichend glaubhaft gemacht, dass sie an der Fristwahrung ohne eigenes oder ihr zuzurechnendes Verschulden verhindert war. Sie hat nämlich durch Vorlage der Originale der eidesstattlichen Versicherungen ihres Prozessbevollmächtigten und der beiden weiteren Mitglieder von dessen Bürogemeinschaft glaubhaft gemacht, dass der Prozessbevollmächtigte die Begründungsschrift am Tag des Fristablaufs um 23.48 Uhr versandfertig in eine Zwischenablage kopiert und sich sodann zwecks Versendung von seinem Büroarbeitsplatz zum Computerarbeitsplatz im Empfangsbereich seiner Kanzlei begeben hat, der als einziger Arbeitsplatz das für die Benutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs erforderliche Chipkartenlesegerät aufwies. Erst dort hat der Prozessbevollmächtigte feststellen können, dass der Rechner gerade mit einem automatischen Windows-Update beschäftigt war. Dieses Update war erst nach Mitternacht abgeschlossen, so dass auch die Berufungsbegründung erst nach Mitternacht hat versandt werden können. Die Klägerin hat auch glaubhaft gemacht, dass wegen einer Besetztmeldung des gerichtlichen Faxgeräts die Berufungsbegründung vor Ablauf des 15.04.2021 nicht vollständig per Fax hat übermittelt werden können.

Entgegen der Bewertung durch das beklagte Land und dessen Streithelferinnen ist es dem Prozessbevollmächtigten nicht als Verschulden vorzuwerfen, dass er nicht mit dem verhängnisvollen automatischen Update rechnete und es deshalb nicht rechtzeitig verhinderte.“

News, was gibt es (im Verkehrsrecht) Neues in 2022?, oder: Elektronische Dokumente sind jetzt Pflicht ….

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So, auf ein Neues. Heute haben wir dann den ersten Arbeitstag im neuen Jahr, ab jetzt läuft alles wieder normal – so weit das im Moment möglich ist. Zunächst aber dann noch einmal allen Leserinnen und Lesern ein gute Neues Jahr, vor allem Gesundheit.

Und ich starte hier vor ab mit einem Posting zu einigen Neuerungen. Die Zusammenstellung habe ich mir beim NDR geklaut; dort findet man unter „Neue Gesetze und Verordnungen: Das ändert sich 2022″ noch mehr.

Hier stelle ich nur das vor, was unter „Verkehr“ zusammengestellt worden ist, nämlich;

  • Führerschein-Umtausch: Wer zwischen 1953 und 1958 geboren ist und noch einen rosafarbenen oder grauen Führerschein besitzt, muss das Dokument bis zum 19.01.2022 in einen fälschungssicheren Scheckkarten-Führerschein umtauschen. Der Umtausch erfolgt stufenweise nach Geburts- beziehungsweise Ausstellungsjahr. Bis zum 19.01.2023 haben Menschen der Geburtsjahrgänge 1959 bis 1964 dafür Zeit.
  • Autofahrer müssen – auch nach der Corona-Pandemie – mindestens zwei medizinische Masken im Fahrzeug dabeihaben. Sie sollen Bestandteil des Verbandskastens sein. Diese Änderung soll im Laufe des Jahres in Kraft treten. Das genaue Datum ist noch nicht bekannt.
  • Wer an seinem Fahrzeug eine braune TÜV- oder HU-Plakette hat, muss 2022 zu einer Prüfstelle fahren und bekommt – wenn es keine technischen Mängel gibt – einen frischen Aufkleber in Grün. Neu zugelassene Fahrzeuge erhalten eine orangefarbene Plakette.
  • Die Beiträge für die Kfz-Versicherung wurden geändert. Die Typklassen für Fahrzeuge wurden dabei neu eingestuft. Für rund elf Millionen Fahrzeughalter hat das Auswirkungen: Für rund 7 Millionen werden die Typklassen höher und damit teurer, etwa 4,3 Millionen profitieren von einer günstigeren Einstufung.
  • Die Innovationsprämie für Elektrofahrzeuge wurde bis Ende 2022 verlängert. Der Zuschuss beträgt beim Kauf bis zu 9.000 EUR.
  • Eine Förderung vom Staat erhalten Käufer eines „Plug-in-Hybrid-Modells“ ab dem 1. 1.2022 nur noch, wenn das Modell eine Mindestreichweite von 60 Kilometern (vorher 40) aufweist, wohl ab 2023 sind es dann 80 Kilometer.
  • Die Steuerbegünstigung für Fahrzeuge mit Autogas (LPG) endet am 31.12.2022.
  • Ab dem 06.07.2022i greift eine neue EU-Verordnung: Bevor neue Fahrzeuge von den Regierungen genehmigt werden, müssen sie bestimmte Assistenzsysteme vorweisen – unter anderem Notbremsassistent, Notfall-Spurhalteassistent, Warnsystem bei Müdigkeit, Alkohol-Wegfahrsperre und automatische Tempobremse. Aber: Serienmäßig müssen diese Systeme erst ab dem 07.07.2024 bei Neuwagen verbaut sein.
  • Kurzentschlossene Kunden der Deutschen Bahn können ab 01.01.2022 keine Papierfahrkarte mehr im Zug beim Schaffner kaufen. Alternative: ein digitales Ticket, das bis zehn Minuten nach Abfahrt online oder per App gebucht wird.

Und dann: Am 01.01.2022 ist der durch das „Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs“ vom 05.07.2017 (BGBl. I S. 2208),  in die StPO eingefügte § 32d StPO in Kraft getreten. Der lautet:

§ 32d
Pflicht zur elektronischen Übermittlung

Verteidiger und Rechtsanwälte sollen den Strafverfolgungsbehörden und Gerichten Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen als elektronisches Dokument übermitteln. Die Berufung und ihre Begründung, die Revision, ihre Begründung und die Gegenerklärung sowie die Privatklage und die Anschlusserklärung bei der Nebenklage müssen sie als elektronisches Dokument übermitteln. Ist dies aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, ist die Übermittlung in Papierform zulässig. Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen; auf Anforderung ist ein elektronisches Dokument nachzureichen.

Nun ja, muss man beachten, wobei ich mal vermute, dass bei der Störanfälligkeit des beA der Satz 3 in der Praxis eine große Rolle spielen wird. Ich habe zu den Fragen übrigens in den Handbüchern noch nicht berichtet. Das hat verschiedene Gründe, u.a. den, dass die Bücher einen Stand von Sommer 2021 haben. Gesetzesänderungen in der Zukunft sind dann immer schwer darzustellen. Das führt, wie ich es vor einiger Zeit bei § 136 Abs. 4 StPO erlebt habe, nur zur Verwirrung.

Fristwahrung beim Schriftsatzversand über das beA, oder: Wenn die Eingangsbestätigung des Gerichts fehlt

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Im Kessel Buntes stelle ich dann heute zwei zivilverfahrensrechtliche Entscheidungen vor.

Zunächst kommt hier der BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 94/21 – zur Fristwahrung bei Übermittlung des Schriftsatzes durch das beA. Es handelt sich um einen „Dieselfall“. Der Kläger nimmt den beklagten Kraftfahrzeughersteller wegen der Verwendung einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung auf Schadensersatz in Anspruch. Das OLG hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des LG durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision. Der Vorsitzende des zuständigen OLG-Senats hat die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde auf Antrag des Klägers bis Donnerstag, 10.06.2021, einschließlich verlängert. Am Abend des 10.06.2021 versuchte der Prozessbevollmächtigte des Klägers um 21.33 Uhr, die Begründungsschrift über das beA an den BGH zu übermitteln. Im Übermittlungsprotokoll war der Status der Signaturprüfung mit „erfolgreich“ angegeben worden. In der Spalte „Meldungstext“ hieß es dagegen: „Die Nachricht konnte nicht an den Intermediär des Empfängers übermittelt werden.“ Der Sendestatus lautete „fehlerhaft“. Laut Prüfprotokoll vom 11.06.2021 (00.36 Uhr) ging das Dokument beim BGH am 11.06.2021 um 0.31 Uhr ein. Tatsächlich ist es dort aber nicht angekommen. Warum konnte nicht aufgeklärt werden. Der Kläger hat dann einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt. Den hat er damit begründet, dass sein Rechtsanwalt am Abend des 10.06.2021 habe davon ausgehen dürfen, dass die Übergabe erfolgreich gewesen sei. Das Protokoll von 21.33 Uhr habe den Eingang bestätigt. Der darin enthaltene Vermerk zur gescheiterten Übermittlung habe bisher nie der Weiterleitung entgegengestanden. Der Wiedereinsetzungsantrag hat der BGH zurückgewiesen:

„Der nach § 233 Satz 1, § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger ohne ihm zuzurechnendes Verschulden seines Prozessbevollmächtigten verhindert war, die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde einzuhalten. Diese Frist lief am 10. Juni 2021, 24:00 Uhr, ab.

1. Die Begründungsschrift ist erst mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung am 14. Juni 2021 per beA bei Gericht eingegangen. Die vom klägerischen Prozessbevollmächtigten am Abend des 10. Juni 2021 über das beA versandte Begründungsschrift hingegen ist bei dem Bundesgerichtshof zu keinem Zeitpunkt eingegangen.

Nach § 130a Abs. 5 Satz 1 ZPO ist ein elektronisches Dokument bei Gericht eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Ein über das beA eingereichtes elektronisches Dokument ist wirksam bei Gericht eingegangen, wenn es auf dem für dieses eingerichteten Empfänger-Intermediär im Netzwerk für das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (im Folgenden: EGVP) gespeichert worden ist. Ob es von dort aus rechtzeitig an andere Rechner innerhalb des Gerichtsnetzes weitergeleitet oder von solchen Rechnern abgeholt werden konnte, ist demgegenüber unerheblich (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 – VIII ZB 9/20 Rn. 18, NJW 2021, 2201; Urteil vom 14. Mai 2020 – X ZR 119/18 Rn. 7 ff., WM 2021, 463).

Im vorliegenden Fall konnte die Begründungsschrift ausweislich des vorgelegten Übermittlungsprotokolls am 10. Juni 2021 nicht an den Intermediär des Gerichts übermittelt werden. Ein entsprechender Eingang fand nicht statt. Auch das Prüfprotokoll deutet jedenfalls nicht auf einen Eingang am 10. Juni 2021 hin.

2. Den klägerischen Prozessbevollmächtigten trifft hinsichtlich des nicht fristgerechten Eingangs der Begründungsschrift ein Verschulden, welches dem Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist.

Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs per beA entsprechen denen bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax. Auch hier ist es unerlässlich, den Versandvorgang zu überprüfen. Die Überprüfung der ordnungsgemäßen Übermittlung erfordert dabei die Kontrolle, ob die Bestätigung des Eingangs des elektronischen Dokuments bei Gericht nach § 130a Abs. 5 Satz 2 ZPO erteilt wurde. Die Eingangsbestätigung soll dem Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit darüber verschaffen, ob die Übermittlung an das Gericht erfolgreich war oder ob weitere Bemühungen zur erfolgreichen Übermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich sind. Hat der Rechtsanwalt eine Eingangsbestätigung nach § 130a Abs. 5 Satz 2 ZPO erhalten, besteht Sicherheit darüber, dass der Sendevorgang erfolgreich war. Bleibt sie dagegen aus, muss dies den Rechtsanwalt zur Überprüfung und gegebenenfalls erneuten Übermittlung veranlassen (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2021 – VIII ZB 9/20 Rn. 21 ff., NJW 2021, 2201; BAG, Beschluss vom 7. August 2019 – 5 AZB 16/19, BAGE 167, 221, juris Rn. 20).

Gemessen daran hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers seinen Kontrollpflichten nicht genügt. Er hätte bereits aufgrund des Übermittlungsprotokolls von 21:33 Uhr erkennen müssen, dass die Übermittlung „Fehlerhaft“ und eine Übermittlung an den Intermediär des Gerichts gescheitert war. Entgegen seiner Auffassung hat das Übermittlungsprotokoll von 21:33 Uhr den Eingang des Schriftsatzes gerade nicht bestätigt, sondern die Übermittlung ausdrücklich als „Fehlerhaft“ bezeichnet. Die Angabe „Erfolgreich“ betraf lediglich die Signaturprüfung, nicht jedoch den Versand. Auch ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers vor Fristablauf eine Eingangsbestätigung erhalten hat. Diese Umstände hätten ihn bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt dazu veranlassen müssen, den Übermittlungsvorgang zu wiederholen, um einen noch fristgerechten Eingang der Begründungsschrift zu bewirken. Denn er hätte erkennen müssen, dass zumindest die Gefahr bestand, dass sein Schriftsatz nicht übermittelt worden war. Dass er nach der fehlgeschlagenen Übermittlung per beA noch einen weiteren Übermittlungsversuch innerhalb der noch laufenden Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde unternommen hat, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

3. Schließlich ist auch nicht auszuschließen, dass das Verschulden des klägerischen Prozessbevollmächtigten ursächlich für die Fristversäumung war.

Liegt ein Verschulden im Sinne des § 233 Satz 1 ZPO vor, so kann Wiedereinsetzung nur dann gewährt werden, wenn glaubhaft gemacht ist, dass es sich nicht auf die Fristversäumung ausgewirkt hat. Nur wenn eine solche Auswirkung auszuschließen wäre, könnte trotz des Verschuldens Wiedereinsetzung gewährt werden. Besteht hingegen die Möglichkeit, dass die Versäumung der Frist auf dem festgestellten Verschulden beruht, scheidet eine Wiedereinsetzung aus (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2019 – IX ZB 6/18 Rn. 16, WM 2019, 2181; Beschluss vom 21. September 2000 – IX ZB 67/00, NJW 2000, 3649, juris Rn. 6).

Hier steht gerade nicht fest, dass ein in Ansehung der gescheiterten Übermittlung gebotener erneuter Übermittlungsversuch per beA noch vor Fristablauf ebenfalls fehlgeschlagen wäre. Entsprechendes wird vom Kläger auch nicht behauptet. So trägt der klägerische Prozessbevollmächtigte selbst vor, dass die Ursache für das Scheitern seines (einzigen) Übertragungsversuchs am 10. Juni 2021 im Unklaren geblieben sei, in den folgenden Tagen jedoch Versendungen per beA in unregelmäßigen Zeitfenstern möglich gewesen seien. Einer dauerhaften Störung bei einem Versand aus dem beA an das EGVP jedenfalls bis 24:00 Uhr des 10. Juni 2021 steht auch die klägerseits vorgelegte Mitteilung der beA-Anwenderbetreuung vom 16. Juni 2021 entgegen, wonach es lediglich „in Einzelfällen“ zu Versandfehlern bei einem Versand aus dem beA an Empfänger in der Justiz gekommen sei.“

Schon wieder beA, oder: Überwachungspflichten bei Rechtsmitteleinlegung durch beA

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Im „Kessel Buntes“ „köchelt“ dann heute als erste Entscheidung der BAG, Beschl. v. 07.08.2019 – 5 AZB 16/19  – mit Ausführungen des BAG zu Überwachungspflichten bei der Berufungseinlegung über das beA. Die Entscheidung ist zwar in einer arbeitsgerichtlichen Streitigkeit ergangen, ihre Grundsätze kann man m.E. aber auch auf andere Verfahren übertragen (vgl. z.B. § 32a Abs. 5 Satz 2 StPO).

Es geht um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Im Verfahren hatte das ArbG der Klage stattgegeben. Urteilsverkündung war am 19.11.2018. Das Urteil wurde der Beklagten, die erstinstanzlich anwaltlich nicht vertreten war, am 05.12.2018 zugestellt. Am 08.01.2019 ging im elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach (iF EGVP) des LAG Hamm eine aus einem besonderen elektronischen Anwaltspostfach (iF beA) übermittelte Berufungsschrift ein. Nachdem das LAG mit gerichtlichem Schreiben vom 22.01.2019 den Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf die verspätete Einlegung der Berufung hingewiesen hatte, teilte dieser mit Schriftsatz vom 26.01.2019 mit, die Berufungsschrift sei per beA am 28.12.2018 an das LAG übermittelt worden. Hierzu legte er eine Übermittlungsdatei vor, wonach die Berufungsschrift am angegebenen Datum um 10:34 Uhr gesendet wurde. Die weiteren in der Übermittlungsdatei enthaltenen Rubriken „Empfangen“ und „Zugegangen“ enthalten keine Einträge. Zugleich beantragte die Beklagte für den Fall des nicht fristgerechten Zugangs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Das LAG hat die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig verworfen. Dagegen die Revisionszulassungsbeschwerde, die beim BAG keinen Erfolg hatte. Die Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, sie sei ohne ihr Verschulden bzw. ohne ein ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der fristgemäßen Einreichung der Berufung verhindert gewesen. Das BAG beanstandet, dass der Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten nicht rechtzeitig gewesen sei. Und:

bb) Die Beklagte hat darüber hinaus auch nicht dargelegt, dass ihr Prozessbevollmächtigter in seiner Kanzlei über eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle verfügt.

(1) Ein Rechtsanwalt hat durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist beim zuständigen Gericht eingeht (BGH 4. September 2018 – VIII ZB 70/17 – Rn. 13). Zu diesem Zweck muss der Rechtsanwalt eine zuverlässige Fristenkontrolle organisieren und insbesondere einen Fristenkalender führen (BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 614/15 – Rn. 20).

(a) Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört die Anordnung des Rechtsanwalts, dass die Erledigung von fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags durch eine dazu beauftragte Bürokraft anhand des Fristenkalenders nochmals selbständig überprüft wird (st. Rspr., vgl. nur BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 614/15 – Rn. 22; BGH 8. November 2018 – I ZB 108/17 – Rn. 13; 15. Dezember 2015 – VI ZB 15/15 – Rn. 8). Diese allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze mittels Abgleich mit dem Fristenkalender dient nicht alleine dazu, zu überprüfen, ob sich aus den Eintragungen im Fristenkalender noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, sondern vielmehr auch dazu, festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht. Deshalb ist dabei, ggf. anhand der Akten, auch zu prüfen, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind (BGH 8. November 2018 – I ZB 108/17 – Rn. 13; 15. Dezember 2015 – VI ZB 15/15 – Rn. 8).

(b) Nach gefestigter Rechtsprechung genügt ein Rechtsanwalt bei einer Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax seiner Pflicht zur Ausgangskontrolle nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (BGH 24. Januar 2019 – I ZB 47/18 – Rn. 10 mwN). Die Überprüfung des Sendeberichts kann lediglich dann entfallen, wenn der Rechtsanwalt seine Kanzleiangestellten angewiesen hat, die Frist erst nach telefonischer Rückfrage beim Empfänger zu streichen (vgl. BAG 25. Mai 2016 – 5 AZR 614/15 – Rn. 22; BGH 25. Februar 2016 – III ZB 42/15 – Rn. 10).

(c) Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs per beA entsprechen denen bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax (Bayerisches LSG 3. Januar 2018 – L 17 U 298/17 – Rn. 16; vgl. zum elektronischen Rechtsverkehr OVG Rheinland-Pfalz 27. August 2007 – 2 A 10492/07 – Rn. 24). Auch hier ist es unerlässlich, den Versandvorgang selbst zu überprüfen. Dies kann ohne Weiteres durch eine Kontrolle der dem Telefax-Sendeprotokoll vergleichbaren automatisierten Eingangsbestätigung (§ 46c Abs. 5 Satz 2 ArbGG) erfolgen (vgl. Kulow BRAK-Mitteilungen 2019, 2, 5). Sobald eine an das Gericht versendete Nachricht auf dem in dessen Auftrag geführten Server eingegangen ist, schickt dieser automatisch dem Absender eine Bestätigung über den Eingang der Nachricht. Hieran hat sich mit Einführung des beA nichts geändert, die Eingangsbestätigung wird vom EGVP an das beA versandt. Die Eingangsbestätigung soll dem Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit darüber verschaffen, ob eine Übermittlung an das Gericht erfolgreich war oder ob weitere Bemühungen zur erfolgreichen Übermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich sind (BT-Drs. 17/12634, S. 26 zum gleichlautenden § 130a Abs. 5 Satz 2 ZPO). Hat der Rechtsanwalt eine Eingangsbestätigung erhalten, besteht damit Sicherheit darüber, dass der Sendevorgang erfolgreich war. Ihr Ausbleiben muss den Rechtsanwalt zur Überprüfung und ggf. zur erneuten Übermittlung veranlassen (vgl. hierzu Bacher NJW 2015, 2753, 2756).

(d) Diese Grundsätze gelten sowohl bei der manuellen als auch bei der elektronischen Führung eines Fristenkalenders. Diese darf keine hinter der manuellen Führung zurückbleibende Überprüfungssicherheit bieten (BAG 3. Juli 2019 – 8 AZN 233/19 – Rn. 6; BGH 4. November 2014 – VIII ZB 38/14 – Rn. 10 mwN). Das bedeutet, dass der Rechtsanwalt, der laufende Fristen in einem elektronischen Fristenkalender erfasst, durch geeignete Organisationsmaßnahmen die Kontrolle der Fristeingabe gewährleisten muss. Das kann durch einen Ausdruck der eingegebenen Einzelvorgänge oder eines Fehlerprotokolls erfolgen. In seiner ständigen Rechtsprechung verlangt der Bundesgerichtshof, dass die Eingaben in den elektronischen Kalender durch Ausgabe der eingegebenen Einzelvorgänge über den Drucker oder durch Ausgabe eines Fehlerprotokolls durch das Programm kontrolliert werden. Unterbleibe dies, sei darin ein anwaltliches Organisationsverschulden zu sehen (BGH 28. Februar 2019 – III ZB 96/18 – Rn. 13 mwN; ebenso BAG 3. Juli 2019 – 8 AZN 233/19 – Rn. 8; BSG 28. Juni 2018 – B 1 KR 59/17 B – Rn. 9; krit. hierzu Siegmund NJW 2019, 1456, 1458). Unabhängig davon ist jedoch den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Büroorganisation nicht genügt, wenn ein elektronischer Fristenkalender so geführt wird, dass am Tag des Fristablaufs zuvor als erledigt gekennzeichnete Sachen überhaupt nicht mehr in der Fristenliste erscheinen und ein vorheriges versehentliches Löschen der Frist daher bei der Endkontrolle am Abend des Tags nicht mehr erkannt werden kann (vgl. BGH 11. Oktober 2000 – IV ZB 17/00 – zu II 1 d der Gründe; vgl. auch OVG Saarland 20. Mai 2014 – 1 A 458/13 – Rn. 9; Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 233 Rn. 23).

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Einrichtung und Anwendung einer ordnungsgemäß gestalteten Fristen- und Ausgangskontrolle bereits nicht schlüssig dargelegt….“