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StGB III: Schriftsatz mit pornografischen Abbildungen, oder: Strafbarkeit des Anwalts wegen „Verbreitung….“?

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Und als dritte Entscheidung dann noch das AG Köln, Urt. v. 15.03.2023 – 539 Ds 155/20. Es geht um die Strafbarkeit wegen Verbreitung pornographischer Schriften durch einen Rechtsanwalt durch Übersendung eines Schriftsatzes.

Nach den Feststellungen des AG hat der angeklagte Rechtsanwalt im Rahmen eines gegen ihn geführten Verfahrens vor dem Anwaltsgericht für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Köln wegen eines Verstoßes gegen das Sachlichkeitsgebot nach § 42b BRAO  einen Schriftsatz an das Gericht, welcher mit mehreren pornographischen Fotografien versehen war. So waren u.a. auf zwei Abbildungen Gesichter von Frauen zu sehen, die Spermaflüssigkeit im Gesicht und im Mund verteilt haben und auf acht weiteren Fotos ist der Geschlechtsverkehr zwischen einer Frau und einem Mann dargestellt. Eine Übermittlung der Darstellungen war weder veranlasst noch war der Angeklagte hierzu aufgefordert worden.

Das AG hat den Angeklagten deswegen wegen wegen Verbreitung pornographischer Schriften gemäß §§ 184 Abs. 1 Nr. 6, 11 Abs. 3 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt:

„Mit Übersendung des Schriftsatzes vom 09.09.2019 hat der Angeklagte pornographische Schriften in den Machtbereich eines anderen, nämlich der Mitglieder der zur Verhandlung über das Verfahren 2 AnwG 21/15 — 10 EV 115/15 berufenen zweiten Kammer des Anwaltsgerichts Köln und der damit befassten Justizangehörigen gelangen lassen, ohne von ihnen, sei es ausdrücklich oder konkludent, hierzu aufgefordert worden zu sein. Ein mutmaßliches Einverständnis genügt nicht (Münchener Kommentar zum StGB/Hörnle, 21. Aufl. 2021, § 184 Rn. 66 m.w.N.), sodass es auf dessen Vorliegen nicht ankommt.

Die in dem Schriftsatz vorhandenen Abbildungen zeigen überwiegend auf die Erregung eines sexuellen Reizes abzielende pornographische Darstellungen. Unter pornographischen Darstellungen versteht man solche Darstellungen, die unter Ausklammerung sonstiger menschlicher Bezüge ’sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher oder vergröbernder Weise in den Vordergrund rücken und die in ihrer Gesamttendenz ausschließlich oder überwiegend auf sexuelle Stimulation angelegt sind, sowie dabei die im Einklang mit allgemeinen gesellschaftlichen Wertevorstellungen gezogenen Grenzen eindeutig überschreiten. Maßgeblich ist zunächst inhaltlich die Verabsolutierung sexuellen Lustgewinns und die Entmenschlichung der Sexualität, das bedeutet, dass der Mensch durch die Vergröberung des Sexuellen „auf ein physiologisches Reiz-Reaktions-Wesen reduziert“ wird (Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, StGB § 184 Rn. 8 m.w.N.). Ferner kann formal die vergröbernde, aufdringliche, übersteigerte, „anreißerische“ oder jedenfalls plump-vordergründige — im Gegensatz zu einer ästhetisch stilisierten — Art der Darstellung Indiz für den pornografischen Charakter sein. Alleine das Vorliegen einer Nacktaufnahme führt somit nicht zwingend zur Einordnung als Pornographie. Maßgeblich ist vielmehr die objektive Gesamttendenz der Darstellung. Die subjektive Motivation des Verfassers ist nicht von Bedeutung. Eine Darstellung ist nur dann als pornografisch zu werten, wenn sie die in Einklang mit allgemeinen gesellschaftlichen Wertvorstellungen gezogenen Grenzen des sexuellen Anstandes eindeutig überschreitet (Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, StGB § 184 Rn. 8).

Soweit der Angeklagte bereits in seinem Schriftsatz vom 09.09.2019 anmerkt, dass die Bilder frei im Internet verfügbar sind, ist dies unerheblich. Sinn und Zweck von § 184 Abs. 1 Nr. 6 StGB ist der Schutz vor ungewollter Konfrontation mit sexuellen In-halten. Normzweck ist damit der Schutz der Privatsphäre und des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung des Empfängers und nicht der Schutz der abgebildeten Personen (Münchener Kommentar zum StGB/Hörnle, § 184 Rn. 8).

Dem Angeklagten war auch bei der Übersendung bewusst, eine Grenze überschritten zu haben, da er sich im Verlauf des Schriftsatzes für die drastischen Darstellungen entschuldigt. Sodann folgen weitere Bilder.

Der Angeklagte hat auch seinen Schriftsatz nicht derart gekennzeichnet, dass die Empfänger des Schriftsatzes die Konfrontation mit den Abbildungen hätten vermeiden können. Zwar hat der Angeklagte in dem Schriftsatz darauf hingewiesen, dass die Abbildungen Beispiele für sexistische Darstellungen seien, es bestand jedoch weder eine Veranlassung solche Abbildungen zu übermitteln, da die Ausführungen auch ohne Beispielbilder durch Be- und Umschreibungen nachvollziehbar darzustellen gewesen wären, noch konnte der Leser des Schriftsatzes erkennen, dass pornographische Bilder folgen würden.

Soweit der Angeklagte meint, bei dem Schriftsatz vom 09.09.2019 handele es sich lediglich um eine „Verteidigungsschrift“ zur Wahrnehmung berechtigter Interessen, im Sinne des § 193 StGB und nicht um eine „pornographische Schrift“, vermag das Gericht dieser Rechtsauffassung nicht zu folgen. Es trifft zu, dass die Abbildungen nicht isoliert, sondern im Kontext der inhaltlichen Stellungnahme des Angeklagten sowie im Kontext des Verfahrens vor dem Anwaltsgericht zu bewerten sind. Damit ist der Schutzbereich der Meinungsfreiheit als auch des Rechts auf Wahrnehmung berechtigter Interessen und eigener Verteidigung eröffnet. Infolgedessen hat eine Abwägung dieser mit dem von dem Schutzbereich des § 184 StGB umfassten Rechtssubjekt zu erfolgen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine polemische, mitunter sogar diffamierende Sprache zur Verdeutlichung der eigenen Position im jeweiligen Einzel-fall durchaus zulässig sein kann. Das gilt insbesondere für Äußerungen gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt. Der Betroffene darf nicht auf das zur Kritik not-wendige Maß beschränkt werden (BVerfG, Beschluss vom 09.02.2022 — 1 BvR 2588/22; Beschluss vom 19.05.2020 — BvR 2397/19; Beschluss vom 14.06.2019 — 1 BvR 2433/17; Beschluss vom 10.10.1995 — 1 BvR 1476/91). Hieraus folgt jedoch keineswegs, dass der Meinungsfreiheit und dem Recht auf Wahrnehmung eigener Interesse keine Grenzen gesetzt wären. Vielmehr treten diese Rechte insbesondere bei herabsetzenden Äußerungen, die als Formalbeleidigungen der Schmähung zu bewerten sind, hinter dem Ehrschutz zurück, BVerfG, a.a.O.).

Unter Heranziehung dieser Grundsätze und deren entsprechende Anwendung auf die hiesige Konstellation überwiegt das Schutzbedürfnis der Empfänger des Schriftsatzes vom 09.09.2019 gegenüber den Interessen des Angeklagten. Es ist anzunehmen, dass es dem promovierten und als Rechtsanwalt praktizierenden Angeklagten möglich und zumutbar gewesen wäre, seine Argumente durch Umschreibung der übersandten pornographischen Darstellungen in das Verfahren einfließen zu lassen und lediglich diejenigen Bilder zu übersenden, welche nicht dem Tatbestand des § 184 Abs. 1 Nr. 6 StGB unterfallen. Dass ihm der Unterschied bewusst gewesen ist, konnte zum einen von ihm als praktizierender Rechtsanwalt erwartet werden zum anderen hat er dies durch die in dem Schriftsatz vom 09.09.2019 enthaltenen Formulierungen deutlich gemacht.

Ein Tatbestandsausschluss analog § 184b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 StGB liegt nicht vor. Es mangelt bereits an einer vergleichbaren Interessenlage. Die Regelung des § 184b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 StGB berechtigt nur zur Verschaffung und zum Besitz verfahrens-gegenständlicher Abbildungen (Münchener Kommentar zum StGB/Hörnle, 4. Auflage 2012, § 184b Rn. 50). Sinn und Zweck ist die effektive Verteidigung des Angeklagten. Eine Berechtigung zur Beschaffung und zum Besitz von Abbildungen, die nicht Gegenstand des Verfahrens sind, besteht nicht. Gleiches gilt für die Besitzverschaffung an Dritte. Die Besitzverschaffung an Dritte innerhalb des von § 184b Abs. 5 StGB genannten Personenkreises ist nach der Regelungskonzeption eines umfassenden Verkehrsverbots bezüglich kinderpornographischer Schriften auch dem Strafverteidiger nur erlaubt, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Verteidigungsaufgabe erforderlich ist (BGH, Urteil vom 19.03.2014 — 2 StR 445/13, NStZ 2014, 514, 515). Die von dem Angeklagten übersendeten Abbildungen waren nicht streitgegenständlich. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Andere zu einem Tatbestandausschluss oder einer Rechtfertigung führende Gründe liegen nicht vor…..“

Werbung II: Werbung mit einem Fachanwaltstitel, oder: Wo „IT-Recht“ drauf steht, muss „IT-Recht“ drin sein

Werbung, Marketing

Die zweite „Werbeentscheidung“, das LG Düsseldorf, Urt. v. 01.02.2023 – 12 O 350/22, behandelt die Werbung eines „IT-Rechts“-Kollegen. Gegen den hatte ein anderer Rechtsanwalt, der Inhaber des Fachanwaltstitels für Informationstechnologierecht war/ist, unter dem Gesichtspunkt der Irreführung einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemacht. Das LG Düsseldorf hat die einstweilige Verfügung erlassen und dann auf den Widerspruch des Antragsgegners bestätigt.

Zum Sachverhalt: Der in Anspruch genommene Kollege ist europäischer Rechtsanwalt, der nach § 2 EuRAG in die für den Ort seiner Niederlassung zuständigen RAK aufgenommen wurde und berechtigt ist, in Deutschland unter der Berufsbezeichnung seines Herkunftsstaates die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes auszuüben. Auf seiner Internetseite heißt es unter der Rubrik „Internetrecht/IT-Recht/Online-Recht:“ u.a.: „Beratungsfelder unserer Rechts- und Fachanwälte IT-Recht“.

Der Antragsteller hat den Antragsgegner mit E-Mail vom 21.10.2022 aufgefordert, ihm gegenüber den Nachweis über die Existenz von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten in seiner Kanzlei, die Inhaber eines entsprechenden Fachanwaltstitels für IT-Recht sind, zu führen. Der Antragsgegner reagierte nicht. Mit Schreiben vom 09.11.2022 mahnte der Antragsteller den Antragsgegner wegen der vorgenannten getätigten Werbeaussage dann anwaltlich ab.

Das LG hat dann mit Beschluss vom 28.11.2022 dem Antragsgegner untersagt: „im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken auf der Internetseite S mit der folgenden Behauptung zu werben: „Beratungsfelder unserer (…) Fachanwälte IT-Recht“, sofern in der Kanzlei des Antragsgegners nicht tatsächlich Fachanwälte und/oder Fachanwältinnen für IT-Recht mit dem entsprechenden Fachanwaltstitel beschäftigt sind, wenn dies wie in Anlage AS 3 wiedergegeben geschieht.“

Das hat es dann im Urteil bestätigt:

„Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 28.11.2022 ist zu bestätigen. Auch nach Durchführung der mündlichen Verhandlung ergibt sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Unterlassungsanspruch des Antragstellers gegen den Antragsgegner aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG.

Zwischen den Parteien besteht ein Wettbewerbsverhältnis auch in räumlicher Hinsicht. Beide Parteien sind Anwälte, die sich schon deshalb in räumlicher Hinsicht im Wettbewerb begegnen, weil der Antragsteller unstreitig überregional tätig ist. Insoweit kann offen bleiben, inwieweit dies hinsichtlich des Antragsgegners auch zutrifft. Die angegriffene Aussage auf der Internetseite des Antragsgegners täuscht im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG über die tatsächlichen Verhältnisse in der Kanzlei des Antragsgegners. Aus der angegriffenen Aussage „Beratungsfelder unserer (…) Fachanwälte IT-Recht“ ergibt sich unzweifelhaft, dass in der auf der Internetseite beworbenen Kanzlei des Antragsgegners mehrere Fachanwälte für IT-Recht tätig sind. Unstreitig ist in der Kanzlei jedenfalls derzeitig kein Fachanwalt für IT-Recht tätig. Auch soweit der Antragsgegner über externe Berater verfügt, ist die Werbung mit der Aussage „Beratungsfelder unserer Fachanwälte“ irreführend.“

Tja: Wo „IT-Recht“ drauf steht, muss natürlich auch „IT-Recht“ drin sein. Gilt dann aber nicht nur für „IT-Recht“.

Werbung I: Focus-Siegel „Top-Mediziner“ irreführend, oder: Lasset die „Do ut Des-Spiele“ beginnen

Ranking, Top 10

Heute mache ich im „Kessel Buntes“ mal Werbung, aber nicht „mal wieder“ für meine Bücher – obwohl ich dafür auch werben könnte <<Werbemodus an>> zur Bestellseite geht es hier <<Werbemodus aus>> 🙂 , sondern ich stelle zwei Entscheidungen vor, die sich mit Werbung befassen.

Und ich beginne mit dem LG München I, Urt. v. 13.02.2023, Az. 4 HK O 14545/21. Das ist das „Focus-Siegel-Urteil“. Das ist schon etwas älter. Und es betrifft Ärzte. M.E. dürfte es aber auch für andere Berufsfruppen gelten, also auch für Rechtsanwälte.

Ich habe bewusst bisher noch nicht über das Urteil berichtet – an anderen Stellen konnte man aber schon dazu nachlesen. Ich wollte auf den gegebenen Anlass warten. Und der ist nun da und weitere werden sicherlich folgen. Derzeit liest man nämlich viel über eine „Stern-Liste“ und die nächste „Focus-Liste“ für Rechtsanwälte wird sicherlich folgen, die Liste „Deutschlands Top-Anwälte“ oder so ähnlich.. Und vorher wird es sicherlich auch wieder einen „Focus-Aufruf“ geben, der dann dazu führen wird, dass in den sozialen Netzwerken an manchen Stellen wieder das (ermüdende) Spiel „do ut des“ beginnt, also: „Meldest du mich, melde ich dich“ oder: „Meldest du mich im IT-Recht, melde ich dich im Strafrecht“. Ich kann das nicht so richtig nachvollziehen, weil ich mich immer frage, was ist eigentlich eine Bewertung wert, die ggf. unter solchen Umständen erfolgt ist bzw. zum Erfolg geführt hat, dass man nämlich auf der Liste steht? In meinen Augen zumindest nicht viel. In meinen Augen ist das weitgehende nur Geschäftemacherei vom Focus, der sich das Verwenden des „Focus-Siegels“ ja (teuer) bezahlen lässt. Früher waren das man 7.500 EUR (vgl. hier Die spinnen, die vom Focus…., oder: Was man mit 7.500 € alles machen kann). Was es heute kostet, weiß ich nicht.

Nun, langer Rede kurzer Sinn, oder: Dazu passt dann das LG München I-Urteil. Entschieden worden ist mit dem Urteil über die Unterlassungsklage eines Verbraucherschutzverbands betreffend die Verleihung und Veröffentlichung  des „Ärzte-Siegel“ des Focus). Beanstandet worden ist vom Verbraucherschutzverband, dass der Focus-Verlag gegen Entgelt – an Ärzte und Ärztinnen – Siegel verleiht, die sie dafür als „Top Mediziner“ auszeichnen oder eine „Focus Empfehlung“ ausweisen. Einmal im Jahr erscheint im Focus dann eine „Ärzteliste“. Und wer ein Entgelt von rund 2.000 EUR bezahlt, erhält ein Siegel unter der Rubrik „Focus Empfehlung“, das werblich genutzt werden kann.

Nach Auffassung des LG verstößt die Vergabe dieser Siegel  gegen das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot:

„1. Die Beklagte verstößt durch die Vergabe der Siegel, die nach ihrem eigenen Vortrag von den Ärzten werblich genutzt werden sollen, gegen das lauterkeitsrechtliche Irreführungsgebot des § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Mit den Siegeln wird bei deren angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt, dass die betreffenden Ärzte, die als „TOP-Mediziner“ bezeichnet bzw. als … Empfehlung“ angepriesen werden, aufgrund einer neutralen und sachgerechten Prüfung ausgezeichnet wurden und dadurch eine Spitzenstellung unter den Ärzten gleicher Fachdisziplin einnehmen.

Die von der Beklagten gegen Bezahlung einer nicht unerheblichen sog. Lizenzgebühr vergebenen Siegel haben die Aufmachung eines Prüfzeichens und werden in den vorgelegten Medien auch als solche werbend verwendet (vgl. etwa die Werbung gemäß Anlage K 9, Seite 1 der Anlage K 1 und die Rückseiten der Anlagen K 1 und K 2). Dies wird letztendlich auch von der Beklagten so gesehen, die auf die als Anlage B 9 vorgelegte Pressemitteilung der Stiftung Warentest verweist. Die angesprochenen Verkehrskreise werden die Siegel, die von der Beklagten lizenziert werden, ähnlich wie Prüfsiegel der Stiftung Warentest auffassen und davon ausgehen, die betreffenden Ärzte seien aufgrund einer neutralen und sachgerechten Prüfung ausgezeichnet worden.

Nach der Lebenserfahrung hat der Hinweis auf ein Prüfzeichen für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers eine erhebliche Bedeutung. Der Verbraucher erwartet, dass ein mit einem Prüfzeichen versehenes Produkt oder eine Dienstleistung von einer neutralen und fachkundigen Stelle auf die Erfüllung von Mindestanforderungen anhand objektiver Kriterien geprüft wurde und bestimmte, von ihm für die Güte und Brauchbarkeit der Ware als wesentlich angesehener Eigenschaften aufweisen (vgl. GRUR 2016, 1398 bis 1400 – LGA tested).

Tatsächlich ist es aber selbst nach dem Vortrag der Beklagten so, dass sich die Qualität ärztlicher Dienstleistungen nicht mit Messgeräten im Testlabor ermitteln und vergleichen lässt.

Vielmehr sind von den Kriterien, die nach dem Vortrag der Beklagten bei ihren Empfehlungslisten berücksichtigt werden, Kriterien dabei, die auf ausschließlich subjektiven Elementen beruhen, wie z.B. die Kollegenempfehlung oder die Patientenzufriedenheit.

Dass Anwaltsranglisten (und gleiches muss für Ärztelisten geltend) schwerpunktmäßig Werturteile und gerade keine Tatsachenbehauptungen enthalten, war sogar der maßgebliche Grund dafür, dass das Bundesverfassungsgericht in der Juve-Handbuch-Entscheidung das Urteil des Bundesgerichtshofs, dass die entsprechenden Anwaltslisten als wettbewerbswidrig eingestuft hatte, aufgehoben hat (vgl. den ersten Leitsatz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts GRUR 2006, 1319)

Durch die gegen ein nicht unerhebliches Entgelt gewährte Lizenzierung von Gütesiegeln, die den Anschein eines objektiven Prüfzeichens erwecken, wird jedoch gerade der Bereich der von der Meinungsfreiheit und Pressefreiheit gedeckten redaktionellen, bewertenden Beurteilung verlassen und der irreführende Eindruck erweckt, es gebe tatsächliche, objektiv nachprüfbare Kriterien, die zur Verleihung des Gütesiegels geführt haben.

Die von der Beklagten vergebenen Siegel erwecken gerade nicht den Eindruck, dass diesem eine mathematisch nicht nachvollziehbare Wertungsentscheidung zugrunde liegt. Das vermeintlich durch das Siegel objektivierte Qualitätsurteil ist in Wahrheit ein rein subjektives, das von vielen durch Ärzte und ihre Leistungen nicht beeinflussbare Faktoren abhängt. Dies gilt sowohl für das Siegel mit der Bezeichnung „TOP-Mediziner“ als auch für das regionale Siegel, das mit … Empfehlung“ galabelt ist. Auch dieses etwas weicher formulierte Siegel hat die optische Aufmachung eines Prüfzeichens und wird daher jedenfalls bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise die Erwartung wecken, die Prüfung sei anhand objektiv nachvollziehbarer Kriterien durchgeführt worden.

2. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, die Lizenzierung sogenannter Siegel sei ein unselbständiger, nachgelagerter Akt der Ärztelisten, der ebenfalls von der Pressefreiheit umfasst sei. Zwar erstreckte sich die Pressefreiheit in dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts NJW 2003, 277, Juve-Handbuch zu Grunde lag, auch auf die Refinanzierung der redaktionellen Inhalte. Diese Aussage des Bundesverfassungsgerichts bezog sich jedoch allein darauf, dass in dem dort zu entscheidenden Fall nicht festgestellt werden konnte, dass durch die Veröffentlichung von Ranglisten in sittenwidriger Weise auf die Aufgabe von Inseraten hingewirkt wurde und dass anzeigenfinanzierte Medien regelmäßig darauf angewiesen sind, zur Schaltung von Anzeigen zu motivieren.

Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall jedoch grundlegend. Die Wettbewerbswidrigkeit der Prüfsiegel ergibt sich im vorliegenden Fall nicht daraus, dass irgendjemand in sittenwidriger Weise zum Erwerb dieses Prüfsiegels verleitet wurde, sondern daraus, dass in irreführender Weise der Bereich des redaktionellen, wertenden Beitrags verlassen und der Eindruck erweckt wird, es finde eine Bewertung nach objektiven Kriterien statt.

Hinzu kommt, dass Medien zwar regelmäßig darauf angewiesen sind, sich durch Anzeigen finanzieren, nicht jedoch durch die Vergabe von Prüfsiegeln gegen ein nicht unerhebliches Entgelt. Dass dies eine unübliche, nicht zwingend erforderliche Art der Finanzierung redaktioneller Beiträge ist, zeigt von der eigene Vortrag der Beklagten, wonach die Verteilung der Siegel erst eine Reaktion auf den vor etwa zehn Jahren eingetretenen sogenannten „Wildwuchs“ gewesen sei. Davor wurden die Magazine mit den Ärztelisten ganz offensichtlich anders finanziert“

Ok, ich räume ein, die Vergabe der „Ärzte-Siegel“ läuft wohl anders als bei den „Anwaltslisten“ (zur dortigen Methodik u.a. hier: So ermittelt FOCUS die Top-Rechtsanwälte). Aber auf die Anwaltsliste kommt man ja wohl auch nicht – so mein Kenntnisstand „aufgrund einer neutralen und sachgerechten Prüfung“.

Nur, damit kein falscher Eindruck entsteht. Mir ist es völlig egal, wer sich da auf den Listen tummelt und ob das nun alles „Spitzenanwälte“ oder „Top-Anwälte“ sind. M.E. trennt sich die Spreu vom Weizen eh an anderer Stelle, nämlich in der Praxis. Und ja, ich weiß auch, dass nicht alle, die auf der Liste stehen, das „do ut des“-Spiel mitmachen. Um die und deren Bewertung tut es mir dann erst recht leid. Denn. Was ist eine solche „neutrale Bewertung“ wert, wenn nebenab jemand platziert ist, der „do ut des“ gespielt hat? Die Frage stellen, heißt sie mit einem „nichts“ oder „zumindest wenig“ zu beantworten.

Berechnung der Vergütung nach Verlust der Zulassung, oder: Brauche ich dafür einen Abwickler?

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Und im zweiten Posting dann mal wieder etwas gebührenrechtliches vom BGH, und zwar den BGH, Beschl. v. 16.02.2023 – IX ZR 189/21, der sich zu einer Problematik in Zusammenhang mit § 10 RVG – Berechnung der Vergütung äußert.

Es geht um einen Rechtsanwalt, der seine Zulassung verloren hat. Er hat noch Vergütungsansprüche aus seiner Anwaltstätigkeit in Höhe von rund 95.400 EUR geltend. Die macht er gegenüber dem Mandanten geltend. Auf den Rechnungen war den Unterschriften des „Ex-Anwalts“ zum Teil maschinenschriftlich der Zusatz «Rechtsanwalt» angefügt. Der frühere Rechtsanwalt musste dann klagen und hatte weder beim LG Kassel noch beim OLG Frankfurt am Main Erfolg. Auf die Revision hat der BGH dann aufgehoben und zurückverwiesen:

„Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung nicht stand

1. Der Senat hat zu § 18 Abs. 1 Satz 1 BRAGO entschieden, dass der ehemalige Rechtsanwalt als Gläubiger seiner Vergütungsansprüche auch nach dem Ausscheiden aus der Anwaltschaft berechtigt und verpflichtet ist, zur Einforderung dieser Ansprüche außerhalb eines Kostenfestsetzungsverfahrens entsprechende Berechnungen zu unterzeichnen und den Auftraggebern mitzuteilen, wenn der bestellte Abwickler insoweit nicht tätig geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 – IX ZR 85/03, WM 2004, 2222, 2223; ebenso Bischof in Bischof/ Jungbauer/Bräuer/Hellstab/Klipstein/Klüsener/Kerber, RVG, 9. Aufl., § 10 Rn. 17; Mayer/Kroiß, RVG, 8. Aufl., § 10 Rn. 10; Toussaint, Kostenrecht, 52. Aufl., § 10 RVG Rn. 11; Weyland/Nöker, BRAO, 10. Aufl., § 55 Rn. 45b; Vill/D. Fischer in Handbuch der Anwaltshaftung, 5. Aufl., § 2 Rn. 418). Ob vorliegend überhaupt ein Abwickler bestellt worden war, haben die Vorinstanzen nicht festgestellt, allerdings ist in Bezug auf die hier eingeforderten Gebühren allein der Kläger tätig geworden.

2. An dieser Rechtslage hat sich durch Inkrafttreten des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes gemäß Art. 3, 8 Satz 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004 (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 718) nichts geändert; denn § 10 Abs. 1 Satz 1 RVG stimmt mit § 18 Abs. 1 Satz 1 BRAGO wörtlich überein. Auch die Gesetzesmaterialien zu § 10 RVG halten fest, dass die Vorschrift über die Form der Rechnung § 18 BRAGO entspricht (BT-Drucks. 15/1971, S. 188). Schließlich ist kein sachlicher Grund ersichtlich, einem ehemaligen Rechtsanwalt die Geltendmachung seiner Gebühren in formaler Sicht dadurch zu erschweren, dass allein für die Unterzeichnung der Berechnung ein Abwickler bestellt oder sonstwie ein zugelassener Rechtsanwalt beauftragt werden müsste.

3. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Funktion der Unterzeichnung greifen zu kurz. Die standesrechtliche Verantwortung scheidet aus, wenn der Vergütungsgläubiger nicht mehr Rechtsanwalt ist. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines ehemals anwaltlichen Vergütungsgläubigers endet nicht damit, dass er nicht mehr nach dem leichteren Amtsdelikt des § 352 StGB (zur Privilegierung vgl. BGH, Urteil vom 6. September 2006 – 5 StR 64/06, NJW 2006, 3219, 3221 Rn. 18) zu bestrafen ist, sondern allgemeine Straftatbestände, insbesondere derjenige des Betruges (§ 263 StGB), eingreifen können. Zivilrechtlich bleibt der Beauftragte aus dem Anwaltsdienstvertrag nachwirkend verpflichtet, obwohl seine Zulassung zur Anwaltschaft erloschen ist. Das gilt gerade auch für die richtige und billige Einforderung noch offener Vergütungen und die dazu gehörige Mitteilung der Berechnung (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004, aaO).“

Klick auf Bestellbutton „Bußgeld jetzt abwehren“, oder: Anwaltsvertrag zustandegekommen?

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Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, ist das AG Düsseldorf, Urt. v. 10.01.2023 – 37 C 124/22. Es geht in dem Urteil um die Frage, ob zwischen dem klagenden Rechtsanwalt und dem beklagten Mandanten ein Anwaltsvertrag zustande gekommen ist.

Der Kläger, der Rechtsanwalt geht davon aus. Der Beklagte habe am 11.08.2019 einen Rechtsanwaltsvertrag hinsichtlich der Überprüfung des Vorgehens gegen einen Bußgeldbescheid geschlossen, indem er in einer Email des Klägers auf die Schaltfläche „Bußgeld jetzt abwehren“ geklickt habe.

Das AG hat das anders gesehen und die Klage abgewiesen:

„Die Klage ist unbegründet.

1. Der Kläger hat im Rahmen des Klageantrags keinen Anspruch gegen den Beklagten gem. §§ 611 Abs. 1, 675 BGB auf Zahlung von 150,00 €.

a) Zwischen den Parteien ist gem. § 312j Abs. 4 BGB kein Anwaltsvertrag zustande gekommen, indem der Beklagte am 11.08.2019 um 01:17 Uhr die Schaltfläche „Bußgeld jetzt abwehren!“ aus der E-Mail des Klägers vom 10.08.2019 um 12:51 (Anlage K7) anklickte, da der Kläger mit der Beschriftung der Schaltfläche gegen seine Pflichten aus § 312j Abs. 3 BGB verstoßen hat.

Ein Anwaltsvertrag ist als Geschäftsbesorgungsvertrag zu typisieren (vgl. Beck’sches Rechtsanwals-Handbuch/Hamm § 53 Rn. 1; Grüneberg/Sprau BGB § 675 Rn. 23; Jauering/Mansel BGB § 675 Rn. 12), bei dem sich der Anwalt zur Erbringung von anwaltstypischen Leistungen verpflichtet. Der Anwaltsvertrag kommt nach den allgemeinen Vorschriften, Antrag und Annahme, §§ 145 ff. BGB, zustande. Im elektronischen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmer und Verbrauchern kommt ein Vertrag zudem nur zustande, sofern die Verbraucherschutzvorschriften der §§ 312i f. BGB eingehalten werden.

Gem. § 312j Abs. 3 BGB hat der Unternehmer bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr die Bestellsituation so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.

Dieser Pflicht ist der Kläger nicht nachgekommen.

aa) § 312j BGB ist auf Anwaltsverträge anwendbar (BGH NJW 2021, 304). Der in Rede stehende Anwaltsvertrag ist ein Verbrauchervertrag.

Die Norm setzt einen Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr voraus (vgl. MüKoBGB/Wendehorst BGB § 312j Rn. 21; BeckOK BGB/Maume BGB § 312j Rn. 10). Verbraucherverträge sind Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, § 310 Abs. 3 BGB (BeckOK BGB/Martens BGB § 312 Rn. 8).

Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt, § 14 Abs. 1 BGB. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können, § 13 BGB.

Der Kläger handelte als Unternehmer, da er im Rahmen der Bestellsituation als Rechtsanwalt auftrat (Jauernig/Mansel BGB § 14 Rn. 2). Der Beklagte ist Verbraucher, da er bei der Einholung von Informationen über die Bußgeldhöhe nicht gewerblich tätig war und dies auch nicht zu seiner selbstständigen beruflichen Tätigkeit gehörte.

bb) Der in Rede stehende Vertragsabschluss fand im elektronischen Geschäftsverkehr statt.

Ein Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr liegt vor, wenn sich der Unternehmer zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrags über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien bedient, § 312i Abs. 1 BGB. Der Begriff Telemedien ist weit auszulegen und umfasst alle Informations- und Kommunikationsdienste, die nicht Telekommunikation im engeren Sinne oder Rundfunk sind, also jeden Online-Auftritt. Telemedien sind damit typischerweise Onlinedienste, wie Internetsuchmaschinen, Websites privater und gewerblicher Anbieter, Online-Shops oder Online-Auktionshäuser (vgl. BeckOK BGB/Maume BGB § 312i Rn. 13).

Das ist hier der Fall. Der Informations- und Kommunikationsaustausch zwischen den Parteien erfolgte über die gewerbliche Website „www….“ des Klägers.

cc) Bei dem Bestellbutton mit der Beschriftung „Bußgeld jetzt abwehren!“ handelt es sich um eine Schaltfläche im Sinne des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB.

Der Begriff der Schaltfläche ist weit zu verstehen. Eine Schaltfläche ist jedes grafische Bedienelement, das dem Anwender erlaubt, eine Aktion in Gang zu setzen oder dem System eine Rückmeldung zu geben (MüKoBGB/Wendehorst BGB § 312j Rn.25). Das ist hier der Fall. Der Button in der E-Mail des Klägers vom 10.08.2019 um 12:51 ist durch Absätze von dem vor- und nachstehenden Text abgesetzt. Grafisch ist der Text mit grüner Farbe in einem rechteckigen Kästchen hinterlegt (vgl. Anlage K7). Mit dem Betätigen der Schaltfläche konnte der Beklagte dem Softwaresystem des Klägers eine Rückmeldung geben (vgl. Anlage K8).

dd) Der Kläger hat die Schaltfläche „Bußgeld jetzt abwehren!“ in seiner E-Mail vom 10.08.2019 um 12:51 Uhr nicht mit Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“, oder mit einer entsprechenden gleichwertigen Formulierung beschriftet.

Die Formulierung stellt keine entsprechende eindeutige Formulierung im Sinne des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB dar. Eine gleichwertige Formulierung liegt vor, wenn die vertragliche Bindung und die Zahlungspflicht vermittelt werden (vgl. MüKoBGB/Wendehorst BGB § 312j Rn. 27). Die Schaltfläche ist so zu beschriften, dass der Verbraucher im Zeitpunkt der Abgabe seiner vertragsrelevanten Erklärung eindeutig und unmissverständlich darüber informiert wird, dass seine Bestellung eine finanzielle Verpflichtung auslöst. Sie muss in ihrer Eindeutigkeit der Aussage der Formulierung „zahlungspflichtig bestellen“ mindestens ebenbürtig sein (vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/7745, 11 f.; BeckOK BGB/Maume BGB § 312j Rn. 26). Die Beschriftung der Schaltfläche mit der Formulierung „Bußgeld jetzt abwehren!“ (vgl. Anlage K7) erfüllt diese Anforderungen nicht. Mit dieser Bezeichnung wird dem Verbraucher nicht mitgeteilt, dass durch das Betätigen der Schaltfläche direkt eine vertragliche Bindung zwischen ihm und dem Rechtsanwalt eingegangen wird. Zudem wird mit dieser Formulierung die Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers nicht vermittelt, da hierauf nicht hingewiesen wird und insbesondere keine Angaben zu den Kosten mitgeteilt werden, denn das Abwehren des Bußgelds ist jedermann möglich und gerade keine Formulierung, die spezifisch auf eine anwaltliche Dienstleistung schließen lässt. Es kommt nicht darauf an, ob im Zusammenhang mit dem Text oberhalb des Buttons eindeutig erkennbar ist, dass ein zahlungspflichtiger Rechtsanwaltsvertrag geschlossen wird, denn für die Bestimmung des Sinngehalts ist gemäß Art. 8 Abs. 2 Verbraucherrechte-RL ausschließlich auf den Inhalt der Schaltfläche abzustellen (EuGH NJW 2022, 1439 Rn. 28). Wegen der Beschränkung auf den Inhalt der Schaltfläche ist es auch unerheblich, dass der Beklagte zuvor Unterlagen der Rechtsschutzversicherung übersandt haben soll, zumal sich hieraus gerade kein Hinweis ergibt, dass der Beklagte teilweise auch selbst zahlungspflichtig ist.

Es handelt sich auch nicht um einen Vertragsschluss durch individuelle Kommunikation gemäß § 312j Abs. 5 S.1 BGB, da seitens des Klägers ein automatisiertes Verfahren mit Textbausteinen angewandt wird. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Beklagte zuvor Unterlagen seiner Rechtsschutzversicherung übersandte, denn es ist nicht ersichtlich, dass hierüber auf den Einzelfall bezogen kommuniziert worden ist.

b) Der Anwaltsvertrag ist auch nicht konkludent durch schlüssiges Verhalten des Beklagten zustande gekommen.

Hier kann offenbleiben, ob ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 312j Abs. 3 BGB zur Unwirksamkeit des Vertrages oder nur zu dessen schwebender Unwirksamkeit führt (vgl. MüKoBGB/Wendehorst BGB § 312j Rn. 32 f.), da der Beklagte jedenfalls kein Verhalten zu erkennen gegeben hat, das auf die Genehmigung bzw. den Abschluss des Anwaltsvertrags schließen lässt. Insbesondere hat der Beklagte gegenüber dem Kläger kein ausdrückliches Erfüllungsverlangen geäußert, wodurch eine schwebende Unwirksamkeit des Vertrags ex tunc hätte beseitigt werden können (vgl. MüKoBGB/Wendehorst BGB § 312j Rn. 33).

Da der Beklagte nach dem Betätigen der Schaltfläche keine weiteren Äußerungen oder Handlungen gegenüber dem Kläger vornahm, ist auch kein neues (konkludentes) Angebot des Beklagten auf Neuabschluss des Vertrags zu erkennen, das aufgrund einer individuellen Kommunikation nicht unter § 312j Abs. 3, 4 BGB fallen würde (vgl. MüKoBGB/Wendehorst BGB § 312j Rn. 33).“