Archiv für den Monat: April 2021

Pflichti I: Zweimal BGH, oder: Auswechselung und/oder weiterer Pflichverteidiger

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Heute dann ein weiterer Tag mit Pflichtverteidigungsentscheidung. Da hat sich mal wieder einiges angesammelt. Das ist so viel, dass ich es thematisch wieder zusammen fassen muss.

Ich beginne den Tag mit zwei BGH-Beschlüssen zum Recht der Pflichtverteidigung. Und zwar einmal zur Frage eines weiteren Verteidigers und einmal zur Auswechselung.

Mit der Frage des weiteren Pflichtverteidigers befasst sich der BGH, Beschl. v. 13.04.2021 – StB 12/21. Das OLG hatte abgelehnt. Der BGH meint dazu:

“Daran gemessen ist der angefochtene Beschluss nicht zu beanstanden. Das Oberlandesgericht ist unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen davon ausgegangen, dass zur Sicherung der zügigen Durchführung des Verfahrens die Hinzuziehung eines weiteren Verteidigers nicht erforderlich sei. Es handele sich um einen überschaubaren Verfahrensgegenstand mit in der Rechtsprechung vielfach entschiedenen Problemstellungen, dessen Bearbeitung durch einen Pflichtverteidiger ohne qualitative Einbußen für die Verteidigung der Angeklagten gewährleistet werden könne. Eine Überschreitung des dem Vorsitzenden des Tatgerichts zustehenden Beurteilungsspielraums oder etwaige Ermessensfehler sind weder nach der Aktenlage noch aufgrund des Beschwerdevorbringens ersichtlich.

Etwas anderes folgt nicht aus seinem Schreiben an die Angeklagte vom 10. Februar 2021, in dem er im Rahmen der ausstehenden Entscheidung, “ob […] ein weiterer (zweiter) Pflichtverteidiger beigeordnet werden soll”, um entsprechende Benennung gebeten hat. Vielmehr wird daraus deutlich, dass über die grundsätzliche Erforderlichkeit noch zu befinden ist. Soweit in der Beschwerdebegründung Bedenken gegen die bestellte Pflichtverteidigerin vorgebracht werden, betreffen diese im Ergebnis nicht die Notwendigkeit eines zusätzlichen Pflichtverteidigers, sondern die – bereits abschlägig beschiedene (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2021 – StB 9/21) – Frage nach einem Verteidigerwechsel gemäß § 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO. Schließlich ist die Hinzuziehung eines Ergänzungsrichters (§ 192 Abs. 2 GVG) für die hier in Rede stehende Entscheidung ebenfalls nicht maßgeblich, da für die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Ergänzungsfalls (s. dazu BGH, Beschluss vom 2. November 2010 – 1 StR 544/09, juris Rn. 42) insbesondere in der Person eines beteiligten Richters liegende, für die Sicherung der Verteidigung indes nicht erhebliche Umstände in den Blick zu nehmen sein können, wie beispielsweise bevorstehender Ruhestand, Schwangerschaft, zu erwartende Versetzung oder Erkrankung (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 29. November 2005 – 2 BvR 1737/05, BVerfGK 6, 384, 394; vom 5. Oktober 2006 – 2 BvR 1815/06, BVerfGK 9, 306, 313; OLG Hamm, Beschluss vom 11. August 2016 – III-3 Ws 304-305/16, juris Rn. 36 mwN).”

Und dann der BGH, Beschl. v. 24.03.2021 – StB 9/21 – zur Auswechselung des Pflichtverteidigers. Auch der Antrag hatte keinen Erfolg:

“a) Eine Störung des Vertrauensverhältnisses ist aus Sicht eines verständigen Angeklagten zu beurteilen und von diesem oder seinem Verteidiger substantiiert darzulegen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2020 – StB 4/20, NStZ 2021, 60 Rn. 6 f. mwN). Insoweit kann zwar von Bedeutung sein, wenn ein Pflichtverteidiger zu seinem inhaftierten Mandanten über einen längeren Zeitraum überhaupt nicht in Verbindung tritt (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. November 2010 – III-1 Ws 290/10, NStZ-RR 2011, 48; OLG Braunschweig, Beschluss vom 6. September 2012 – Ws 268/12, StV 2012, 719; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 2. Juni 1972 – 2 Ws 195/72, MDR 1972, 799; weitergehend für eine Jugendliche OLG Köln, Beschluss vom 2. Februar 2007 – 2 Ws 51/07, StraFo 2007, 157). Allerdings liegt es grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Verteidigers, in welchem Umfang und auf welche Weise er mit dem Beschuldigten Kontakt hält (KG, Beschluss vom 9. August 2017 – 4 Ws 101/17, juris Rn. 12; vgl. auch SächsVerfGH, Beschluss vom 21. Februar 2013 – Vf. 107-IV-12 [HS], juris Rn. 11, 32 f.). Die unverzichtbaren Mindeststandards müssen jedenfalls gewahrt sein (s. BGH, Beschlüsse vom 30. September 2008 – 5 StR 251/08, NStZ 2009, 465; vom 18. Januar 2018 – 4 StR 610/17, NStZ-RR 2018, 84 mwN).

Daran gemessen ist nicht von einem endgültigen Vertrauensverlust auszugehen. Nach dem Vorbringen der Angeklagten hat die Pflichtverteidigerin sie nach der Festnahme am 28. Juli 2020 bis zum 16. Februar 2021 drei Mal – im August, September und Dezember 2020 – in der Untersuchungshaft besucht. Hinzu kommt, dass die Angeklagte selbst keinen weitergehenden Kontakt zu ihrer Verteidigerin aufgenommen oder einen solchen erbeten hat. Dass die Verteidigerin nach Zustellung der Anklageschrift im Januar 2021 nicht sofort von sich aus das Gespräch mit der Angeklagten gesucht hat, führt nach den konkreten Umständen zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen entspricht die Anklageschrift im Wesentlichen dem im Haftbefehl ausgeführten Tatvorwurf (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Februar 2021 – AK 7/21, juris Rn. 2). Zum anderen hat die Angeklagte unabhängig davon bereits im Januar 2021 bei Gericht um einen Pflichtverteidigerwechsel gebeten. Soweit sie im Folgenden erklärt hat, keine Besuche mehr durch ihre Pflichtverteidigerin zu wünschen, kann sie deren Austausch hierdurch nicht einseitig erzwingen (s. allgemein OLG Hamm, Beschluss vom 31. März 2009 – 2 Ws 89/09, juris Rn. 16 mwN). Im Übrigen berührt es das Vertrauensverhältnis zwischen der Angeklagten und der Pflichtverteidigerin nicht, dass ein weiterer Verteidiger mit dieser zusammen eine Verteidigung für “unmöglich” hält.”

Beweisrecht III: Wiederholtes Wiedererkennen in der HV, oder: Anforderungen an die Beweiswürdigung

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Und als dritte Entscheidung aus dem Komplex “Beweisrecht” der schon etwas ältere OLG Zweibrücken, Beschl. v. 14.01.2021 – 1 OLG 2 Ss 54/20 u. 55/20, den mir der Kollege Wullbrandt aus Heidelberg geschickt hat. Es geht in dem Beschluss um die Frage des wiederholten Wiedererkennens in der Hauptverhandlung und um die Anforderungen an die Urteilsgründe.

Dem Beschluss liegen folgende Feststellungen des AG zugrunde: “Die beiden Angeklagten begaben sich in den frühen Morgenstunden des 30.06.2019 nach dem Besuch des Weinfestes in Niederkirchen an einen Taxistand, von wo aus sie die Heimfahrt antreten wollten. Dort gerieten sie über die Frage, wer das nächst verfügbare Taxi besteigen dürfe, in einen – zunächst verbal geführten – Streit mit dem Zeugen B. Der Angeklagte pp. versetzte dem Zeugen im Verlaufe der Auseinandersetzung einen Stoß, wodurch dieser zu Fall kam. Anschließend traten zunächst der Angeklagte pp., dann auch der Angeklagte pp. auf den am Boden liegenden Zeugen B. ein. Als die Nebenklägerin dazwischen ging, um dem Zeugen B. zu helfen und die Auseinandersetzung zu beenden, wurde sie mehrfach vom Angeklagten pp. weggestoßen und stürzte schließlich auf ihre Knie, wodurch sie Schürfwunden davontrug. Anschließend wurde sie ebenfalls zur Gänze zu Boden gebracht und von beiden Angeklagten am Boden liegend getreten.

Als sich die Nebenklägerin anschließend wieder vom Boden aufgerappelt hatte, schlug ihr der Angeklagte pp. „mit voller Wucht” mit der Faust ins Gesicht, wodurch sie einen Nasenbein- und Orbitalbodenbruch erlitt.

Der Zeuge F., der das Geschehen beobachtet hatte, eilte nunmehr herbei, um dem Zeugen B. der am Boden liegend weiter von den Angeklagten getreten wurde, zu helfen. Als der Zeuge in das Geschehen eingreifen wollte, versetzte ihm der Angeklagte pp. einen Faustschlag ins Gesicht, wodurch einer der Backenzähne des Zeugen abbrach.

Der Nebenklägerin gelang es, telefonisch die Polizei zu verständigen, die kurze Zeit später – die Angeklagten hatten sich mittlerweile vom Tatort entfernt – eintraf. Noch während der polizeilichen Sachverhaltsaufnahme kehrte der Angeklagte pp. zur Tatörtlichkeit zurück, wo er von der Nebenklägerin als diejenige Person, die ihr den Schlag ins Gesicht versetzt hatte, wiedererkannt wurde. Der Angeklagte In äußerte auf Befragen, er sei mit seinem Bekannten, dem Angeklagten pp., zuvor auf dem Weinfest unterwegs gewesen und nunmehr auf dem Heimweg. Hierbei zeigte er den Polizeibeamten ein Bild des Angeklagten pp., welches er auf seinem Mobiltelefon gespeichert hatte, und gab dessen Personalien bekannt.”

Auf die Revision hat das OLG Zweibrücken aufgehoben. Es sieht die Ausführungen des Amtsgerichts zur Identifizierung der beiden Angeklagten als Täter des festgestellten Geschehens als lückenhaft an:

“…..

Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Amtsgerichts nicht vollumfänglich gerecht.

2. Die Angeklagten haben sich in der Hauptverhandlung nicht zu den Tatvorwürfen eingelassen. Das Amtsgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten wesentlich auf die Angaben der Nebenklägerin und die des Zeugen F. gestützt. So habe die Nebenklägerin glaubhaft versichert, sich „ganz bewusst das Äußere der beiden Täter im Rahmen des Tatgeschehens” eingeprägt zu haben. Auch habe sie beide Angeklagte in der Hauptverhandlung „direkt beim Ein-treten in den Gerichtssaal” wiedererkannt. Hierbei habe sie geäußert, dass die Person, die im Zeitpunkt der Tat noch einen Bart getragen habe (Angeklagter pp. nunmehr keinen Bart mehr trage, es sich bei dem anderen Angeklagten (Angeklagter pp. aber genau umgekehrt verhalte. Den Angeklagten pp. habe sie zudem noch in der Tatnacht als Täter wiedererkannt. Der Zeuge F. habe bekundet, den Angeklagten pp. in der Tatnacht sicher als die Person, die ihm einen Faustschlag versetzt habe, wiedererkannt zu haben. Sowohl die Nebenklägerin als auch der Zeuge hätten bereits in der Tatnacht den Angeklagten pp. „gut und detailreich” (UA S. 5) beschrieben.

3. Das Amtsgericht, hat danach maßgeblich auf das Wiedererkennen der Angeklagten durch die Nebenklägerin und den Zeugen F. in der Hauptverhandlung abgestellt. Einem wiederholten Wiedererkennen in der Hauptverhandlung kommt aber regelmäßig lediglich ein eingeschränkter Beweiswert zu (vgl. BGH, Beschluss vom 30.03.2016 — 4 StR 102/16, juris Rn. 10; Brause, NStZ 2007, 505, 509; vgl. a. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 30.04.2003 — 2 BvR 2045/02, juris Rn. 37). Das Amtsgericht wäre deshalb gehalten gewesen, die Zuverlässigkeit des Erinnerungsvorgangs näher zu belegen und sich hierbei auch eingehend mit denjenigen Umständen zu befassen, die gegen die Verlässlichkeit des Wiedererkennen sprechen können.

a) Den Urteilsgründen lässt sich bereits nicht entnehmen, welche konkreten Merkmale in den Erscheinungsbildern der Täter die beiden Zeugen gegenüber der Polizei in der Tatnacht geschildert haben. Es bleibt deshalb völlig offen, ob und inwieweit die von ihnen angegebenen Merkmale auf die beiden Angeklagten zugetroffen haben und wie individuell und damit aussagekräftig diese Merkmale gewesen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2006 – 5 StR 593/05, juris Rn. 6; Beschluss vom 29.11.2016 — 2 StR 472/16, juris Rn. 4). Dem Urteil kann insoweit lediglich entnommen werden, dass einer der Täter einen Vollbart trug und der andere an den Armen „komplett tätowiert” gewesen war. Ob diese Angaben dem damaligen Erscheinungsbild der Angeklagten entsprochen haben und aufgrund welcher Beweismittel sich das Amtsgericht hiervon überzeugt hat, lassen die Urteilsgründe hingegen unerörtert.

b) Das Tatgericht hat zudem nicht erkennbar bedacht, dass die Erinnerungsleistung der Zeugen in der Hauptverhandlung maßgeblich durch den Umstand beeinflusst worden sein kann, dass diese den Angeklagten pp. noch in der Tatnacht gegenüber der Polizei als Täter identifiziert haben. Es hätte daher in seine Würdigung einstellen müssen, dass sich die Nebenklägerin und der Zeuge in der Hauptverhandlung unbewusst an derjenigen Person orientiert haben könnten, die sie im unmittelbaren Anschluss an das Tatgeschehen als Täter wiedererkannt haben (vgl. BGH, Be-schluss vom 04.05.1988 — 3 StR 148/88 , juris Rn. 3; OLG Hamm, Beschluss vom 22. April 2004 — 2 Ss 594/03, juris Rn. 9).

c) In diesem Zusammenhang hätte sich das Amtsgericht zudem mit der verstärkten Suggestibilität der ldentifizierungssituation in der Hauptverhandlung (hierzu: BGH, Beschluss vom 25.01.2006 – 5 StR 593/05, juris Rn. 7) auseinandersetzen müssen. Der Beweiswert eines ersten Wiedererkennens durch einen Zeugen in der Hauptverhandlung wird regelmäßig dadurch erheblich gemindert, dass der Angeklagte durch seine Platzierung im Gerichtssaal als Tatverdächtiger hervorgehoben wird (OLG Köln, Beschluss vom 19.06.1998- Ss 151/98, juris Rn. 15). Dies gilt hier um-so mehr, als die Zeugen den Angeklagten pp. bereits in der Tatnacht als Täter identifiziert hatten und nach den Urteilsgründen jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass der Angeklagte schon durch seine räumliche Platzierung im Gerichtssaal als (weiterer) Tatverdächtiger präsentiert worden ist. Hierdurch kann der Beweiswert des ersten Wiedererkennens des Angeklagten maßgeblich gemindert worden sein.”

Beweisrecht II: Beweisantrag „ins Blaue hinein“, oder: Achtung, wichtige Entscheidung zum neuen Recht!!

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Bei der zweiten Entscheidung des Tages, dem BGH, Beschl. v. 16.03.2021 – 5 StR 35/21 – handelt es sich um die m.E. erste Entscheidung des BGH zum neuen Recht des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO. Es geht nämlich um die Frage der “Ernsthaftigkeit” des Beweisbegehrens. Stichwort auch: Antrag aufs Geratewohl oder “ins Blaue”. Der BGH hält insoweit an der früheren Rechtsprechung zu dieser Frage fest.

Der Entscheidung lag folgendes Prozessgeschehen zugrunde:

“a) Der Verteidiger des Angeklagten hat am 6. August 2020 (dem 19. von 22 Hauptverhandlungstagen der seit Dezember 2019 laufenden Hauptverhandlung) beantragt, den Zeugen G. zum Beweis der Tatsache zu hören, dass der Angeklagte diesen am 23. Oktober 2018 gegen 22 Uhr in H. getroffen, sich kurz mit ihm unterhalten und ihm von einer Tankstelle eine Schachtel Zigaretten und Kekse bzw. Zwieback nebst Kassenbon mitgebracht habe. Der Zeuge G. führe eine Art Kassenbuch bzw. sammele Kassenbons, weshalb er diesen Einkauf nachvollziehen könne. Ziel des Antrags war, den Angeklagten wegen dieses Alibis als Mittäter zweier Überfälle am 23. Oktober 2018 gegen 22 Uhr in M. und gegen 23 Uhr in N. (Taten 2 und 3) auszuschließen.

Das Landgericht hat den Antrag mit am nächsten Hauptverhandlungstag verkündeten Beschluss abgelehnt. Es handele sich lediglich um einen nach Amtsermittlungsgrundsätzen zu behandelnden Beweisermittlungsantrag, weil die Beweistatsache „aufs Geratewohl“ und „ins Blaue hinein“ behauptet werde. Der Einkauf an einer Tankstelle sei belanglos und kaum markant. Eine Zuordnung zu einem konkreten Datum aus der Erinnerung sei nach fast zwei Jahren weder dem Angeklagten noch dem Zeugen möglich. Hätte der seit eineinhalb Jahren in Untersuchungshaft befindliche Angeklagte eine nachvollziehbare Erinnerung an das nunmehr behauptete Alibi gehabt, wäre seine geständige Einlassung vom 7. Hauptverhandlungstag, die er am 10. Hauptverhandlungstag widerrufen habe, nicht erklärbar, weil er dort nicht nur die Fahrten zu den einzelnen Tatorten, sondern auch Einzelheiten der jeweiligen Tatabläufe geschildert habe. Gegen eine – im Beweisantrag behauptete – reale Erinnerung des Angeklagten an das unter Beweis gestellte Geschehen sprächen auch das späte Vorbringen und der bisherige Verlauf der Beweisaufnahme zu konkreten Alibibehauptungen bezüglich zweier anderer Tatzeitpunkte (Taten 1 und 4); die von ihm jeweils dazu benannten drei Zeugen hätten die Alibibehauptungen nicht bestätigen oder sich nicht erinnern können. Zur Erforschung der Wahrheit sei die Beweiserhebung von Amts wegen (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht geboten.”

Dazu der BGH:

“b) Die Begründung, mit der das Landgericht den auf Beweiserhebung gerichteten Antrag als Beweisermittlungsantrag und nicht als Beweisantrag behandelt hat, stellt sich im Ergebnis als zutreffend dar. Zwar ergibt sich – anders als der Generalbundesanwalt meint – schon aus dem Antrag selbst durch Schilderung der Wahrnehmungssituation, dass der Zeuge zu der unter Beweis gestellten Tatsache aufgrund eigenen Erlebens Angaben machen können soll (sogenannte „Konnexität“ zwischen Beweistatsache und Beweismittel; vgl. § 244 Abs. 3 Satz 1 a.E. StPO; hierzu näher BGH, Urteil vom 28. November 1997 – 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 329 f.; Beschluss vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, NStZ 2011, 169, 170; Meyer-Goßner/Schmitt, 63. Aufl., § 244 Rn. 21a ff. mwN). Die Wertung des Landgerichts, der Antrag sei nur „ins Blaue hinein“ und „aufs Geratewohl“, also nicht ernsthaft gestellt und deshalb kein Beweisantrag im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO, erweist sich aber als rechtsfehlerfrei.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt ein auf Beweiserhebung gerichteter Antrag keinen Beweisantrag im Rechtssinne dar, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutung lediglich „aufs Geratewohl“ und „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird, so dass es sich nur um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handelt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. März 1989 – 3 StR 486/88, NStZ 1989, 334; vom 10. April 1992 – 3 StR 388/91, NStZ 1992, 397; vom 10. November 1992 – 5 StR 474/92, NStZ 1993, 143; vom 5. Februar 2002 – 3 StR 482/01, NStZ 2002, 383; vom 7. November 2002 – 3 StR 216/02, NStZ 2004, 51; vom 5. März 2003 – 2 StR 405/02, NStZ 2003, 497; vom 4. April 2006 – 4 StR 30/06, NStZ 2006, 405; vom 12. März 2008 – 2 StR 549/07, NStZ 2008, 474; vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, NStZ 2011, 169; vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476; vom 6. April 2018 – 1 StR 88/18, StraFo 2018, 433, 434; Urteile vom 6. Dezember 1983 – 5 StR 677/83, StV 1985, 311; vom 12. Juni 1997 – 5 StR 58/97, NJW 1997, 2762, 2764; vom 2. Februar 1999 – 1 StR 590/98, NStZ 1999, 312; vom 14. April 1999 – 3 StR 22/99, NJW 1999, 2683, 2684; vom 13. Juni 2007 – 4 StR 100/07, NStZ 2008, 52; vom 4. Dezember 2008 – 1 StR 327/08, NStZ 2009, 226; vom 11. April 2013 – 2 StR 504/12, NStZ 2013, 536, 537; vgl. auch KG, StV 2015, 103; NStZ 2015, 419; OLG Köln, NStZ 2008, 584; OLG Bamberg, NStZ 2018, 235; BVerwG, NVwZ 2017, 1388).

Trotz der von weiten Teilen der Literatur (vgl. nur Löwe/Rosenberg/Becker, StPO, 27. Aufl., § 244 Rn. 109 ff.; KK-StPO/Krehl, 8. Aufl., § 244 Rn. 73; MükoStPO/Trüg/Habetha, § 244 Rn. 128 ff.; SK-StPO/Frister, StPO, 5. Aufl., § 244 Rn. 50; Hamm/Pauly, Beweisantragsrecht, 3. Aufl., S. 84 f.; Schneider, NStZ 2012, 169, 170) und auch Teilen der Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. September 2007 – 3 StR 354/07, StV 2008, 9; vom 20. Juli 2010 – 3 StR 218/10, StraFo 2010, 466; vom 27. September 2011 – 3 StR 296/11; vgl. auch BGH, Beschluss vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, NStZ 2011, 169, 170) an dieser Rechtsfigur bereits zuvor geübten gewichtigen Kritik und ungeachtet der während des Gesetzgebungsverfahrens (vgl. Schneider, ZRP 2019, 126, 128 f.) und im Rahmen der Sachverständigenanhörung im Rechtsausschuss des Bundestages insoweit geäußerten Bedenken (vgl. Mosbacher, Stellungnahme S. 8, abrufbar unter https://www.bundestag.de/ausschuesse/a06_Recht/anhoerungen/stellungnahmen-665734; vgl. dagegen BT-Drucks. 19/15161 S.11) hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung des Beweisantragsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2121) ausdrücklich an der bisherigen Rechtsauffassung festhalten wollen. In der Gesetzesbegründung zur Neufassung von § 244 Abs. 3 StPO heißt es: „Ferner sollen Beweisbehauptungen ‚aufs Geratewohl‘ oder ‚ins Blaue hinein‘, denen es an der gebotenen Ernsthaftigkeit des Verlangens mangelt, von den Gerichten nach § 244 Absatz 3 Satz 1 StPO-E nicht als Beweisanträge behandelt werden müssen“ (BT-Drucks. 19/14747 S. 34). Seinen objektiven Ausdruck hat dieser gesetzgeberische Wille in dem Definitionsmerkmal „ernsthaft“ in § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO gefunden (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2020 – 3 StR 291/20, NStZ-RR 2021, 57; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 244 Rn. 21d). Diese ausdrückliche gesetzgeberische Entscheidung (vgl. aber auch Claus, NStZ 2020, 57, 60; Schäuble, NStZ 2020, 377, 381) ist ungeachtet des Umstandes hinzunehmen, dass sich dadurch ein systematisch schwer auflösbarer Widerspruch zur Neuregelung in § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO ergibt (näher Güntge, StraFo 2021, 92, 98; Schäuble, NStZ 2020, 377, 381 f.; zur Problematik auch Börner, NStZ 2020, 460; Claus, aaO, S. 60; vgl. bereits BGH, Beschluss vom 19. September 2007 – 3 StR 354/07, StV 2008, 9).

Weil sich weder aus dem Gesetzestext noch aus der Gesetzesbegründung ergibt, dass der Gesetzgeber die bisher von der Rechtsprechung gestellten strengen Anforderungen in diesen Fällen ändern wollte, gelten diese wie zuvor. Die Frage, ob ein „aufs Geratewohl“ gestellter Antrag vorliegt, beurteilt sich danach aus der Sicht eines verständigen Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst nicht in Frage gestellten Tatsachen (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476 mwN). Es kommt dagegen nicht darauf an, ob das Tatgericht eine beantragte Beweiserhebung für erforderlich hält (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2013 – 2 StR 504/12, NStZ 2013, 536, 537 mwN). Es ist dem Antragsteller grundsätzlich nicht verwehrt, auch solche Tatsachen zum Gegenstand eines Beweisantrags zu machen, deren Richtigkeit er lediglich vermutet oder für möglich hält (vgl. BGH, jeweils aaO, mwN). Nicht ausreichend für die Einordnung als Beweisermittlungsantrag ist zudem, dass die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Beweisbehauptung ergeben hat oder dass die unter Beweis gestellte Tatsache objektiv ungewöhnlich oder unwahrscheinlich erscheint oder eine andere Möglichkeit nähergelegen hätte (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, aaO, mwN). Weil die Herabstufung eines ansonsten formgerechten Beweisantrags zu einem bloß unter Aufklärungsgesichtspunkten beachtlichen Beweisermittlungsantrag (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 1992 – 5 StR 474/92, NStZ 1993, 143, 144 mwN) regelmäßig in ein Spannungsverhältnis zu den notwendig starken Beweisteilhaberechten der Verfahrensbeteiligten und dem das Beweisantragsrecht prägenden Verbot der Beweisantizipation gerät (näher Schäuble, NStZ 2020, 377, 381), ist bei der Ablehnung derartiger Anträge mangels Ernsthaftigkeit – wie die bisherige Rechtsprechung zeigt – äußerste Zurückhaltung geboten (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 244 Rn. 21e). Die Ablehnung eines Beweisantrags als „ins Blaue hinein” oder „aufs Geratewohl” gestellt wird demnach nur ausnahmsweise in Betracht kommen und erfordert einen hohen argumentativen Aufwand des Tatrichters, der nicht durch die bloße Behauptung, er sei davon überzeugt, dass die Beweisbehauptung aus der Luft gegriffen worden sei, ersetzt werden kann (BGH, Beschluss vom 7. November 2002 – 3 StR 216/02, NStZ 2004, 51).

Ob es dem Antrag an der notwendigen Ernsthaftigkeit des Beweisbegehrens mangelt, lässt sich regelmäßig nur aus einer Gesamtschau aller insoweit relevanten Faktoren ableiten. Dabei können der Inhalt des Beweisbegehrens, die bisherige Beweissituation und das bisherige Prozessverhalten des Antragstellers berücksichtigt werden. Ein tragfähiges Indiz für den Mangel an Ernsthaftigkeit kann etwa sein, dass eine Mehrzahl neutraler Zeugen eine Tatsache übereinstimmend bekundet hat und ohne Beleg für entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte das Gegenteil in das Wissen eines weiteren, völlig neu benannten Zeugen gestellt wird, dessen Zuverlässigkeit offensichtlichen Zweifeln begegnet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 1997 – 5 StR 58/97, NJW 1997, 2762, 2764; Beschluss vom 5. Februar 2002 – 3 StR 482/01, NStZ 2002, 383). Erforderlich ist, dass sich die Bestätigung der Beweisbehauptung nach dem Verlauf der bereits durchgeführten Beweisaufnahme als offensichtlich unwahrscheinlich darstellt (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 4 StR 372/12, NStZ 2013, 476, 478).

Eine solche Ablehnung mangels Ernsthaftigkeit des Beweisbegehrens bedarf einer begründeten Entscheidung durch den Vorsitzenden oder das Gericht, aus der sich die hierfür wesentlichen Gründe in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Form ergeben. Zudem kann es erforderlich sein, den Antragsteller zuvor zu seinen Wissensquellen oder den Gründen seiner Vermutung zu befragen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1983 – 5 StR 677/83, StV 1985, 311; KG, NStZ 2015, 419, 421; OLG Köln, NStZ 2008, 584; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 244 Rn. 21g); eine Rüge mit dieser Angriffsrichtung ist vorliegend nicht erhoben.

bb) Nach diesen Maßstäben ist die Ablehnung des auf Vernehmung des Zeugen G. gerichteten Antrags revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat in seinem ablehnenden Beschluss mit mehreren Argumenten seine Einschätzung belegt, der Antrag sei nicht ernstlich gemeint, sondern lediglich „ins Blaue hinein“ und „aufs Geratewohl“ gestellt. Dabei durfte es namentlich auf die Ergebnisse der bisherigen Beweisaufnahme (glaubhaftes, allerdings widerrufenes Teilgeständnis des Angeklagten zu seiner Anwesenheit an den Tatorten; Scheitern anderweitiger Alibibehauptungen bei drei von ihm benannten Zeugen), sein Prozessverhalten (erst Teilgeständnis, dann Widerruf; trotz eineinhalb Jahren Untersuchungshaft und mehrfacher vorheriger Einlassung Präsentation eines Alibizeugen erst am 19. Hauptverhandlungstag) und die auf der Hand liegenden Zweifel an einer Erinnerung des fast zwei Jahre zurückliegenden Alltagsvorgangs verweisen. Dass sich das Landgericht in seinem Ablehnungsbeschluss nicht ausdrücklich auch noch mit der für sich gesehen bereits unwahrscheinlichen Behauptung der Aufbewahrung eines diesbezüglichen Kassenbons durch den Zeugen über fast zwei Jahre beschäftigt hat, bleibt demgegenüber ohne Belang. Weder die Begründung des Landgerichts noch das nur eingeschränkt überprüfbare Ergebnis seiner Bewertung lassen Rechtsfehler erkennen.”

Sorry, war ein bisschen mehr Text. Aber ist m.E. ja auch eine wichtige Entscheidung

Beweisrecht I: Aufbereitung von Videosequenzen, oder: Vorsorglicher Beweisantrag

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Heute dann ein wenig Beweisrecht, also § 244 StPO und drumherum.

Als erstes hier der BGH, Beschl. v. 17.03.2021 – 4 StR 540/20- in dem der BGH “ergänzend bemerkt” hat:

“1. Die Rügen, das Landgericht habe bei der Ablehnung der Anträge auf Aufbereitung von Videosequenzen nebst Herstellung von Einzelbildern gegen Verfahrensrecht verstoßen, haben keinen Erfolg. Bei diesen Anträgen handelte es sich nicht um Beweisanträge im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO, sondern um nach Maßgabe der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) zu beurteilende Beweisermittlungsanträge. Denn es wurde darin kein bestimmtes Beweismittel bezeichnet (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 8. Juli 2014 – 3 StR 240/14, NStZ 2015, 295). Vielmehr zielten die Anträge darauf ab, bis dahin noch nicht vorhandene Augenscheinsobjekte herzustellen, von denen dann (gegebenenfalls) einzelne als konkrete Beweismittel in Betracht kommen sollten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 1997 – 3 StR 71/97, NStZ 1997, 562 [zur Beiziehung von Krankenunterlagen]). Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht dargetan.

2. Soweit die Revision geltend macht, die Strafkammer habe die Vorschrift des § 244 Abs. 6 StPO verletzt, weil sie Anträge auf Vernehmung des Polizeibeamten PK N. zu Angaben der Zeugin S. bei ihrer polizeilichen Vernehmung nicht beschieden habe, entspricht das Vorbringen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Die Anträge wurden „vorsorglich“ gestellt. Die Revision hätte daher vortragen müssen, unter welcher Bedingung die Antragstellung erfolgte und warum diese Bedingung eingetreten ist, sodass ihre Ablehnung nur durch einen Beschluss unter den Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 StPO erfolgen durfte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 1998 ? 1 StR 418/98, NStZ-RR 1999, 1, 3 bei Miebach/Sander; siehe dazu auch BGH, Beschluss vom 23. Juli 2013 – 3 StR 118/13, NStZ-RR 2013, 349). Zudem wird nicht mitgeteilt, ob die Vernehmungsinhalte auf andere Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Eine zulässige Aufklärungsrüge ist nicht erhoben.”

StGB III: Versuchter Wohnungseinbruchsdiebstahl, oder: Wenn der Beschuldigte noch auf der Leiter steht

Bei der dritten Entscheidung handelt es sich dann um einen auf eine Haftbeschwerde hin ergangenen Beschluss. Ja, richtig gelesen. Das gibt es tatsächlich, dass sich ein LG die Mühe macht und subsumiert. In diesem Fall war es das LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 15.04.2021 – 12 Qs 18/21, das im Rahmen einer Haftbeschwerde zu einem versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl Stellung genommen hat.

In dem zur Prüfung anstehenden Haftbefehl wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt:

“In der Nacht vom 2. auf den 3. März 2021, gegen 2:20 Uhr, begab sich der Beschuldigte auf das Grundstück des Zeugen P. in der pp. Straße pp. in Nürnberg, wofür er das abgesperrte Gartentor überwinden musste, da er die Absicht hatte, in das dortige Wohnhaus des Zeugen einzudringen, dieses nach Stehlenswertem zu durchsuchen und möglichst Hochwertiges zu entwenden. Um dieses Vorhaben in die Tat umzusetzen, nahm der Beschuldigte eine im Garten des Anwesens stehende Leiter, lehnte diese gegen die Hauswand und bestieg diese in der Absicht, sich anschließend auf den Balkon des ersten Stockwerks des Anwesens zu hangeln und von dort aus in die Wohnung einzudringen. Der Zeuge P. bemerkte diesen Vorgang jedoch, machte die Hausinnenbeleuchtung an und begab sich selbst auf den Balkon, von wo aus er den Beschuldigten aufforderte, sich zu entfernen, was dieser tat.”

Darin hatte das AG einen versuchten schweren Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 242, § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4, §§ 22, 23 StGB) gesehen.  Anders das LG. Das hat den dringenden Tatverdacht verneint und den Haftbefehl aufgehoben:

“Die zulässig erhobene Beschwerde ist in der Sache begründet. Nach gegebenem Ermittlungsstand besteht für das unmittelbare Ansetzen zum Wohnungseinbruchsdiebstahl, und damit für dessen Versuch, kein dringender Tatverdacht.

Ein dringender Tatverdacht im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO liegt vor, wenn auf der Grundlage der ermittelten Tatsachen angenommen werden kann, dass sich der Beschuldigte mit großer Wahrscheinlichkeit der ihm angelasteten Tat schuldig gemacht hat; bloße Vermutungen genügen dagegen nicht (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2007 – StB 34/07, juris Rn. 4). Die Voraussetzungen liegen nicht vor.

1. Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne weitere Zwischenakte zur vollständigen Tatbestandsverwirklichung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in die Tatbestandsverwirklichung einmündet (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020 – 4 StR 397/19, juris m. w. N.).

2. Diese allgemeinen Grundsätze hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 28. April 2020 (5 StR 15/20, juris) im Hinblick auf den Versuchsbeginn beim Wohnungseinbruchsdiebstahl unter Auswertung der bisherigen Rechtsprechung zusammengefasst und präzisiert. Dazu hat er ausgeführt (aaO Rn. 6-8 m. w. N.):

Bei Diebstahlsdelikten ist darauf abzustellen, ob aus Tätersicht bereits die konkrete Gefahr eines ungehinderten Zugriffs auf das in Aussicht genommene Stehlgut besteht. Hierfür ist entscheidend, ob der Gewahrsam durch Schutzmechanismen gesichert ist. Ist das der Fall, reicht für den Versuchsbeginn der erste Angriff auf einen solchen Schutzmechanismus regelmäßig aus, wenn sich der Täter bei dessen Überwindung nach dem Tatplan ohne tatbestandsfremde Zwischenschritte, zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Willensbildung einen ungehinderten Zugriff auf die erwartete Beute vorstellt. Sollen mehrere gewahrsamssichernde Schutzmechanismen hintereinander überwunden werden, ist schon beim Angriff auf den ersten davon in der Regel von einem unmittelbaren Ansetzen zur Wegnahme auszugehen, wenn die Überwindung aller Schutzmechanismen im unmittelbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit paraten Mitteln erfolgen soll. Nicht erforderlich für das unmittelbare Ansetzen zur geplanten Wegnahme ist, dass der angegriffene Schutzmechanismus auch erfolgreich überwunden wird. Deshalb reicht der Beginn des Einbrechens, Einsteigens oder Eindringens im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB regelmäßig aus, um einen Versuchsbeginn anzunehmen. Demnach liegt ein versuchter Diebstahl noch nicht vor, wenn der Täter lediglich einen gewahrsamssichernden Schutzmechanismus anleuchtet, um ihn zu untersuchen. Desgleichen wenn er in der Nähe des Tatorts eintrifft, aber noch nicht sogleich mit der Benutzung des bereitgelegten Einbruchswerkzeugs beginnen will, oder er sich lediglich mit Mittätern zur Rückseite des Gebäudes begibt, in das eingebrochen werden soll. Kein Versuch ist weiter anzunehmen, wenn mit zeitlicher Verzögerung erst noch umfangreiches Werkzeug herbeigeschafft werden muss, um einen Bankautomaten aufbrechen zu können, oder wenn lediglich das Treppenhaus betreten und noch nicht auf den Wohnungsinhaber mit dem Ziel eingewirkt wird, den von ihm geschützten Gewahrsam anzugreifen. Beim Übersteigen eines Gartenzauns oder -tors mit der Absicht, in ein dahinter liegendes Haus einzubrechen, kommt es darauf an, ob Zaun oder Tor schon eine gewahrsamssichernde Funktion zukommt. Ein unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl ist hingegen zu bejahen, wenn der Täter das Einbruchswerkzeug bereits angesetzt hat, um damit einen Schutzmechanismus zu überwinden und anschließend in ein Gebäude zum Stehlen einzudringen.

3. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann im konkreten Fall ein unmittelbares Ansetzen des Beschuldigten zum Wohnungseinbruchsdiebstahl nicht hinreichend wahrscheinlich angenommen werden.

…..”