Archiv für den Monat: September 2019

Fahrerlaubnisentziehung nach Konsum von Cannabis, oder: Erstmaliger Verstoß reicht i.d.R. nicht

entnommen wikimedia.org
By Dundak – Own work

Schon etwas länger hängen in meinem Blogordner die Hinweise auf zwei BVerwG-Entscheidungen. Die hatte ich bislang immer übersehen. Heute ist es dann aber soweit, nachdem dann jetzt auch die Volltexte vorliegen; deren Veröffentlichung dauert beim BVerwG ja immer auch ein wenig.

Bei der ersten Entscheidung handelt es sich um das BVerwG, Urt. v. 11.04.2019 – 3 C 13.17, das für die „Fahrerlaubnis-Praxis“ von Bedeutung ist. Es geht um die Frage, ob schon der erstmalige „Drogenverstoß“ eines gelegentlichen Konsumenten gegen das sog. Trennungsgebot  verstößt und unmittelbar zur Entziehung der Fahrerlaubnis führt. Dazu aus der PM des BVewG:

In den Verfahren beim BVerwG „war bei Verkehrskontrollen jeweils festgestellt worden, dass die Kläger, die gelegentliche Cannabiskonsumenten waren, trotz vorangegangenen Konsums ein Kraftfahrzeug geführt hatten. Aufgrund der ermittelten Konzentration von Tetrahydrocannabinol (THC), dem psychoaktiven Cannabiswirkstoff, im Blutserum von 1 ng/ml oder mehr gingen die Fahrerlaubnisbehörden davon aus, dass die Fahrsicherheit der Kläger beeinträchtigt sein konnte. Daher fehle ihnen nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung wegen fehlender Trennung zwischen dem Cannabiskonsum und dem Führen eines Kraftfahrzeuges die Fahreignung. Die Fahrerlaubnisbehörden entzogen den Betroffenen deshalb gestützt auf § 11 Abs. 7 FeV ohne die Einholung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens die Fahrerlaubnis.

Die hiergegen erhobenen Klagen sind erfolgreich gewesen, soweit der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in der Berufung entschieden hat. Er ist der Auffassung, dass die Fahrerlaubnisbehörde bei einem gelegentlichen Cannabiskonsumenten nach einer erstmaligen, als Ordnungswidrigkeit geahndeten Fahrt mit einem Kraftfahrzeug unter der Wirkung von Cannabis nicht unmittelbar von der Nichteignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgehen darf, sondern zur Klärung der damit begründeten Zweifel an der Fahreignung im Ermessenswege über die Anordnung der Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu entscheiden hat. Dagegen hat das Nordrhein-Westfälische Oberverwaltungsgericht in dem bei ihm anhängigen Berufungsverfahren die unmittelbare Entziehung der Fahrerlaubnis für zulässig erachtet.

Das BVerwG hat seine Rechtsprechung aus dem BVerwG, Urt. v. 23.10.2014 – BVerwG 3 C 3.13. Danach trennt (auch) ein gelegentlicher Konsument von Cannabis den Konsum und das Führen eines Kraftfahrzeugs nicht (Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung), wenn bei der Fahrt die Möglichkeit einer cannabisbedingten Beeinträchtigung seiner Fahrsicherheit besteht. Von einer solchen Möglichkeit kann nach wie vor ausgegangen werden, wenn beim Betroffenen im Anschluss an die Fahrt eine THC-Konzentration von 1 ng/ml oder mehr festgestellt wird.

Aber – und das ist/war neu – so der Leitsatz der Entscheidung vom 11.04.2019:

Bei einem gelegentlichen Konsumenten von Cannabis, der erstmals unter einer seine Fahrsicherheit möglicherweise beeinträchtigenden Wirkung von Cannabis ein Kraftfahrzeug geführt hat, darf die Fahrerlaubnisbehörde in der Regel nicht ohne weitere Aufklärung von fehlender Fahreignung ausgehen und ihm unmittelbar die Fahrerlaubnis entziehen. In solchen Fällen hat sie gemäß § 46 Abs. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV nach pflichtgemäßem Ermessen über die Einholung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu entscheiden.

Allein der erstmalige Verstoß gegen das sog. Trennungsgebot rechtfertigt also in der Regel nicht die Annahme, dass sich der Betroffene als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat. Das hatte das BVerwG im o.a. Urteil vom 23.10.2014 noch anders gesehen.

Auch ein einmaliger Verstoß begründet aber Bedenken (nach wie vor) gegen die Fahreignung, denen die Fahrerlaubnisbehörde nachgehen muss. Erforderlich – so das BVerwG – sei eine Prognose, ob der Betroffene auch künftig nicht zwischen einem möglicherweise die Fahrsicherheit beeinträchtigenden Cannabiskonsum und dem Fahren trennen wird. Um hierfür eine ausreichend abgesicherte Beurteilungsgrundlage zu haben, bedürfer es in der Regel der Einholung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens.

Ich habe da mal eine Frage: Teilnahme an der Verkündung eines Sicherungshaftbefehls — Terminsgebühr?

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Im Gebührenrätsel dann heute eine Frage aus dem Bereicht der Strafvollstreckung, und zwar:

„Sehr geehrter Herr Kollege Burhoff,

ich wurde im Rahmen eines Verfahrens zum Widerruf einer Jugendstrafe zum Pflichtverteidiger bestellt, dies anlässlich des Termines der Verkündung eines Sicherungshaftbefehls, welcher im Hinblick auf die Ausführungen in der Verhandlung aufgehoben worden ist. Danach war ich im Termin der Verhandlung über den Widerruf tätig. Es wurde nicht widerrufen. Mir ist klar, dass ich eine Verfahrensgebühr nach Nr. 4201 VV RVG und für die Verhandlung eine Terminsgebühr nach Nr. 4202 VV RVG erhalte. Ich frage mich nun noch, ob ich für den Termin zur Verkündung bzw. Entscheidung über den Sicherungshaftbefehl noch eine weitere Terminsgebühr erhalte. „

Wer wagt, gewinnt – nein, es gibt für die richtige Lösung kein „Buchgeschenk“ 🙂

Erstattung von Kopiekosten, oder: Erstattung (natürlich) auch im Rahmen der Beratungshilfe

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Die zweite „Kopienentscheidung“ kommt mit dem AG Schwerin, Beschl. v. 16.09.2019 – 18 UR Il 221I18 B – aus dem Nordosten der Republik.

Entschieden hat das AG im Rahmen der Beratungshilfe über die Erstattung(sfähigkeit) von Fotokopiekosten. Das ist in dem Bereich ein wenig ein gebührenrechtlicher Dauerbrenner, der immer wieder mal entschieden werden muss. Das AG hat die vom Rechtsanwalt geltend gemachten Fotokopiekosten – der Rechtsanwalt hatt die Akte im Rahmen der Akteneinsicht kopiert – als erstattungsfähig angesehen:

„Die gemäß § 56 RVG, § 573 ZPO zulässige Erinnerung ist begründet.

Der Anspruch auf Festsetzung der Kopierkosten folgt aus § 1 RVG in Verbindung mit Nr. 7000 VV RVG. Gemäß Nr. 7000 Nr. 1 a W RVG sind Kosten für Ablichtungen aus Behörden- und Gerichtsakten zu ersetzen, soweit deren Herstellung zur sachgerechten Bearbeitung der Rechtssache geboten war.

Vorliegend ist daher darüber zu entscheiden, ob die Anfertigung von 193 Kopien aus der Verfahrensakte geboten war. Unter Bezugnahme auf das vorstehende verbleibt bei dem Erinnerungsführer als Beratungsperson ein Ermessen hinsichtlich der Erforderlichkeit von Kopien aus einer Gerichtsakte, welche durch ihn auch auszuüben ist. Ein vollständiges Kopieren ohne vorherige Einsicht unter Gesichtspunkten der Zeitersparnis würde diesem Grundsatz nicht genügen und daher eine Erstattung ausschließen.

Dass unter dem Gesichtspunkt der Rechtswahrnehmungsgleichheit von Bemittelten und Unbemittelten auch bei der Beratungshilfe grundsätzlich Kopierkosten zu ersetzen sind, ergibt sich daraus, dass Bemittelte und Unbemittelte auch bei der Beratungshilfe grundsätzlich gleich zu behandeln sind (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 14.10.2008, 1 BvR 2310/06). Ein Rechtsanwalt, der seinen Mandanten berät, um die Reaktion in einem Strafverfahren zu besprechen, benötigt dazu Ablichtungen aus der Ermittlungsakte. Zwar bestünde auch die Möglichkeit, dass der Rechtsanwalt seinen Mandanten zu dem Zeitpunkt in sein Büro bestellt, zu dem die Akte sich bei ihm befindet. Dies würde jedoch dazu führen, dass die aktenführende Stelle durch die Setzung der Akteneinsichtsfrist über die Möglichkeit einer sachgerechten Beratung entscheiden würde. Das daraus eine Schlechterstellung des unbemittelten Rechtssuchenden entsteht, ergibt sich daraus, dass der Rechtsanwalt gegenüber dem Mandanten Ladungen nicht zwangsweise durchsetzen kann und die aktenführende Stelle in der Regel keine Kenntnis von den terminlichen Verpflichtungen des Mandanten hat, und auf die Kenntnis dieser in diesem Verfahrensabschnitt auch kein Anspruch besteht. Verdeutlicht wird dieses Dilemma an folgendem Beispiel: Würde die aktenführende Stelle dem Rechtsanwalt Akteneinsicht von drei Tagen gewähren, befände sich der Mandant jedoch im Urlaub, im Krankenhaus oder wäre er aus anderen Gründen nicht erreichbar, wäre eine spätere Beratung nur noch aufgrund von Notizen möglich (vgl. AG Halle, Beschluss vom 08.02.2010 Az.: 103 Il 3103/09).

Nach dem Vortrag des Erinnerungsführers belief sich der Umfang der Akte auf weit über 200 Seiten, sodass durch die Anfertigung von 193 Kopien keinesfalls die gesamte Akte kopiert worden ist.

Weiterhin ist nicht auszuschließen, dass auf Grund der Mandantenbesprechung, der Akteninhalt noch einmal unter einen erneuten Blickwinkel betrachtet werden muss. Ein weiterer Grund für das Erfordernis der Aktenkopie ist, dass der Rechtsanwalt gemäß § 50 Abs. 1 BRAO durch Handakten ein geordnetes Bild über die von ihm entfaltete Tätigkeit muss geben können (vgl. AG Riesa, Beschluss vom 27. Juni 2012 – 002 UR Il 00885/10).“

M.E. zutreffend. Wie will der Rechtsanwalt sonst richtig beraten.

Erstattung von Kopien, oder: Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die Erforderlichkeit zu prüfen – wirklich?

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Am Gebührenfreitag heute zwei Beschlüsse zur Erstattung von Fotokopiekosten, und zwar ein „positiver“ und ein „negativer“ Beschluss. Ich beginne mit dem negativen, dann haben wir es hinter uns.

Es handelt sich um den LG Braunschweig, Beschl. v. 05.08.2019 – 9 Qs 158/19. Ergangen ist er in einem Verfahren betreffend Festsetzung der Pflichtverteidigervergütung. Der Pflichtverteidiger hatte deren Festsetzung beantragt, enthalten war im Antrag ein Betrag von 205,90 € für 1.256 Kopien entfielen. Das AG hat die nicht festgesetzt. Dagegen die Beschwerde, die beim LG dann keinen Erfolg hatte:

„Die Beschwerde ist indes unbegründet.

Gem. § 46 RVG, Nr. 7000, Nr. 1 a VV RVG sind Ablichtungen aus Behörden- oder Gerichtsakten nur dann erstattungsfähig, wenn ihre Herstellung zur sachgemäßen Bearbeitung des Sachverhaltes und der Rechtssache geboten ist. Bei dieser Prüfung besteht ein objektiver Maßstab. Zu berücksichtigen ist ferner, dass ein Ermessensspielraum des Verteidigers besteht. Eine ordnungsgemäße Ausübung dieses Ermessens ist indes vorliegend nicht erkennbar.

Die ungeprüfte Ablichtung einer gesamten Akte genügt den gesetzlichen Anforderungen grundsätzlich nicht (vgl. Mayer/Kroiß, 4. Aufl. 2009, RVG Nr. 7000-7002 VV Rn. 5). Nach ständiger Rechtsprechung des hiesigen Oberlandesgerichtes sind z. B. eigene Schriftsätze des Verteidigers in der Akte nicht zu kopieren. Enthalten sind weiterhin z. B. ein Empfangsbekenntnis oder bloße Anfragen zum Bundesamt für Justiz. Auch insoweit ist nicht erkennbar, dass eine ordnungsgemäße Ausübung des anwaltlichen Ermessens bei der Auswahl der kopierenden Aktenbestandteile erfolgt ist.

Unter diesen Umständen ist es auch nicht die Aufgabe des Gerichtes im Kostenfestsetzungsverfahren, nunmehr selbst zu prüfen, welche Aktenbestandteile aus Sicht der Verteidigung zwingend zu kopieren waren und welche nicht. Daher ist es nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung die Dokumentenpauschale insgesamt in Abzug gebracht hat.“

Der Beschluss ist in meinen Augen falsch. Zutreffend ist es  wenn das das LG davon ausgeht, dass die Notwendigkeit von Aufwendungen dargetan werden muss. Ebenso geht die Rechtsprechung aber auch davon aus, dass die Staatskasse trägt die Beweislast dafür trägt, dass Auslagen zur sachgemäßen Wahrnehmung der Interessen der Partei nicht erforderlich gewesen sind. Und diese Beweislast trägt die Staatskasse m.E. eben nicht bzw. kommt ihr nicht nach, wenn man sich einfach darauf zurück zieht, dass es nicht Aufgabe des Gerichtes ist, im Kostenfestsetzungsverfahren zu prüfen, welche Aktenbestandteile aus Sicht der Verteidigung zwingend zu kopieren waren und welche nicht. Denn: Der Rechtsanwalt hat mit der Vorlage der Kopien und der Erklärung, dass nach seiner Auffassung alles zu kopieren gewesen sei, die Notwendigkeit der von ihm gemachten Aufwendungen dargetan, wobei das Ermessen des Rechtsanwalts recht weit geht. Die Ermessensausübung mag falsch gewesen sein. Das Ermessen ist aber ausgeübt und dargelegt und daher ist es dann m.E. Aufgabe der Staatskasse darzulegen, welche Kopien sie nicht erstatten will, warum diese als nicht erforderlich gewesen sind. Und das hat die Staatskasse hier nicht getan. Und das LG will sich – was offensichtlich ist – mit der Frage leider auch nicht befassen. Ergebnis: Der Rechtsanwalt bleibt auf den Kopiekosten sitzen.

Und wer Rechtsprechung zu der Problematik sucht: Steht alles/einiges auf meiner Homepage und auch im <<Werbemodus an>> RVG-Kommentar Burhoff/Volpert, den man hier bestellen kann <<Werbemodus aus>>.

Aber, wer will sich schon mit der Staatskasse streiten 🙂 : M.E. kann der Verteidiger diesem Streit entgehen, wenn er in seinem Kostenfestsetzungsantrag konkreter als es hier offenbar geschehen ist, darlegt, welche Kopien nach seiner Auffassung erforderlich waren. Also ein wenig mehr schreibt als: Ich habe alle für erforderlich gehalten. Damit bietet er nämlich kein Einfallstor für solche Entscheidungen.

StPO III: Telefonische Befragung eines Zeugen, oder: Das ist auch im OWi-Verfahren etwas zu einfach

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Und die letzte Entscheidung des Tages stammt dann aus dem Bußgeldverfahren. Da hatte es sich ein Amtsrichter mit der „vereinfachten Beweisaufnahme“ etwas zu einfach gemacht

Das OLG Brandenburg weist ihn im OLG Brandenburg, Beschl. v. 2006.2019 – (2) B 53 Ss-OWi 252/19 (111/19) – darauf hin, dass das nicht geht:

Das Amtsgericht Königs Wusterhausen hat gegen den Betroffenen mit Urteil vom 8. Februar 2019 wegen verbotswidriger Nutzung eines elektronischen Kommunikationsgerätes mit Verkehrsunfall eine Geldbuße von 200,- Euro sowie ein Fahrverbot für die Dauer von einem Monat verhängt.

Nach den Feststellungen habe der Betroffene am pp. Oktober 2018 um 19:30 Uhr mit einer selbstfahrenden Arbeitsmaschine die LO 76 zwischen Sch. und M. befahren. An der Kreuzung zur LO 75, Abzweig K. sei der Betroffene durch die Benutzung eines Mobiltelefons abgelenkt gewesen und auf ein stehendes Fahrzeug aufgefahren. Die Feststellungen zur Benutzung eines Mobiltelefons durch den Betroffenen zur Vorfallzeit beruhen ausweislich der Urteilsgründe auf einer telefonischen Vernehmung der Zeugin Sch. (UA S. 3).

Gegen das Urteil hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt und diese mit Schriftsätzen seines Verteidigers vom 15. März 2019 rechtzeitig begründet. Er rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt zu entscheiden, wie geschehen.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in ihrer Stellungnahme vom 27. Mai 2019 das Folgende ausgeführt:

„Die dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde zu entnehmende Rüge der Verletzung des § 77a Abs. 3 OWiG ist zulässig. Der insoweit maßgebliche Verfahrensgang sowie der Inhalt der verwerteten fernmündlichen Erklärung der Zeugin Sch ergeben sich aus den Urteilsgründen (UA S. 3), auf die wegen der zugleich erhobenen Sachrüge zurückgegriffen werden kann.

Die Rüge ist auch begründet. Zu Recht weist der Rechtsbeschwerdeführer darauf hin, dass die Möglichkeit der vereinfachten Beweisaufnahme durch fernmündliche Befragung nur für die Einholung von behördlichen Erklärungen gilt, nicht jedoch für die Vernehmung von Zeugen. Die im Urteil wiedergegebene und verwertete Aussage der Zeugin Sch. wurde nur durch ihre fernmündliche Befragung gewonnen. Eine andere Art der Beweiserhebung, etwa die Verlesung des Protokolls einer früheren Vernehmung, erfolgte ersichtlich nicht. Die fernmündliche Zeugenvernehmung im Rahmen der Hauptverhandlung ist keine zulässige Beweiserhebung nach § 77a OWiG. Dass der Betroffene der telefonischen Vernehmung und der Verwertung der dabei gewonnenen Aussage zugestimmt hat, rechtfertigt keine andere Bewertung. Eine Zustimmung nach § 77a Abs. 4 Satz 1 OWiG legalisiert nur die in § 77a Abs. 1 bis 3 OWiG geregelten Ausnahmen vom Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Sie führt weder dazu, dass eine Erleichterung der Beweisaufnahme, die gesetzlich nicht vorgesehen ist, zulässig wird, noch dazu, dass die Rüge eines solchen Verstoßes gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz ausgeschlossen ist.“