Archiv für den Monat: Juni 2017

Ich habe da mal eine Frage: Wer setzt den nun meine Gebühren als Zeugenbeistand fest?

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In der vergangenen Woche hat mich eine Anfrage zu einem nicht alltäglichen Problem erreicht, das ich hier dann auch einmal zur Diskussion stellen möchte. Der Kollege fragte:

“Guten Morgen Herr Burhoff,

für einen KfA-Antrag benötige ich Ihre spezielle Expertise: 

Ich bin gem. §§ 163 Abs. 3, 68b StPO unmittelbar vom Generalbundesanwalt als Zeugenbeistand in einer Spionagesache für eine staatsanwaltliche und polizeiliche Vernehmung im Ermittlungsverfahren beigeordnet worden.

1. Frage: Da das zuständige OLG für die mögliche HV gem. §§ 120, 142a GVG noch nicht bestimmt ist (es kämen wohl mehrere in Betracht) werde ich den Antrag an „das zuständige OLG durch Vermittlung des GBA”, also zunächst an den GBA, senden. Oder ist in analoger Anwendung des § 55 S. 2 RVG ggf. ein Kostenbeamter (falls es dort solche gibt) des GBA unmittelbar zuständig?

2. Da die Rechtsprechung zur Honorierung des Zeugenbeistandes ja wohl ein Flickenteppich unter den OLGen ist, wenn ich Ihre Rsp-Übersichten richtig verstehe, stellt sich mir jetzt die Frage welche Gebühren ich ansetze: Die des Verteidigers oder lediglich (wie wohl zunehmend von den OLGen bevorzugt) die Gebühr nach Nr. 4301 Ziff. 4 RVG (vgl. jüngst OLG Köln, Beschl. v. 03.05.2016, 2 Ws 138/16). Oder hat der GBA, falls der selbst für die Festsetzung zuständig ist, hierzu eine eigene (Ihnen bekannte) Meinung?”

Nun? Wie sieht es mit einer Antwort aus?

Verteidiger aufgepasst, oder: Reform der Vermögensabschöpfung hat gebührenrechtliche Auswirkungen

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Im Moment merkt man deutlich, dass die Legislaturperiode sich dem Ende zuneigt. Man kann nicht so schnell zu neuen Gesetzen und Gesetzesänderungen bloggen, wie der Bundestag “arbeitet”. Neuregelungen quasi im Minutentakt. Auf die ein oder andere dieser Neuregelungen komme ich in der nächsten Woche noch zurück.

Heute hier an dieser Stelle zunächst nur ein Hinweis auf eine Gesetzesänderung – bzw. besser: Reform -, die schon etwas zurückliegt, die morgen, also am 01.07.2017, erst in Kraft tritt.

Es handelt sich um das “Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung v. 13.04.2017” (BGBl I, S. 872) (siehe dazu BT-Dr.18/11640). Mit dem Gesetz wird das Recht der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung in den § 73 ff. StGB  vollständig neu geordnet, und zwar etwa wie folgt:

  • Der Begriff des „Verfalls” wird in Anlehnung an den im EU-Recht üblichen Terminus („confiscation”) durch den Begriff der „Einziehung” (von Taterträgen) ersetzt.
  • Ansprüche von Tatgeschädigten werden demnächst grundsätzlich im Strafvollstreckungsverfahren befriedigt werden.
  • Ist der aus der Tat erlangte Gegenstand noch vorhanden, wird er im Urteil eingezogen und an den Geschädigten zurückübertragen.
  • Andernfalls ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des ursprünglich erlangten Gegenstandes entspricht.
  • Die Rückgewinnungshilfe und der staatliche Auffangrechtserwerb werden abgeschafft. Zeitraubende zivilrechtliche rechtliche Fragen sollen sich künftig daher nicht mehr stellen.
  • Als weitere Erleichterung ist u.a. vorgesehen, dass die Entscheidung über die Vermögenseinziehung von der Hauptsache (Schuld- und Straffrage) abgetrennt werden kann. Das hat vor allem Bedeutung in Haftsachen, die beschleunigt bearbeitet werden müssen.
  • Für laufende Verfahen gilt die Übergangsregelung in § 14 EGStPO.

M.E. bekommt die Einziehung in Zukunft noch mehr Bedeutung, als sie bislang schon hatte. Und da liegt dann auch der gebührenrechtliche Einschlag dieser Meldung/dieses Postings. Nämlich in dem Aufruf/Hinweis: Überseht als Verteidiger nicht die Nrn. 4142, 5116 VV RVG. Das sind die zusätzlichen Verfahrensgebühren für Einziehung und verwandte Maßnahmen. Es handelt sich um Wertgebühren (!), der Umfang der Tätigkeiten, die man als Verteidiger erbringt, hat also für die Höhe der Gebühr keine Bedeutung.

Und: Es wird m.E. in Zukunft ein Streit entfallen. Nämlich der, ob die Tätigkeiten im Rahmen der Rückgewinnungshilfe auch unter die Nr. 4142 VV RVG fallen. Darüber hatte ich ja vor kurzem auch berichtet, und zwar:

Manche Streitfragen erledigen sich eben von selbst.

Verwirkung bei der Kostenerstattung, oder: Warum so lange warten?

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Heute am Freitag dann zwei Gebührenentscheidungen bzw. Entscheidungen mit gebührenrechtlichem Einschlag. Das ist zunächst der LG Düsseldorf, Beschl. v. 12.05.2017 – 61 Qs 5/17. Der behandelt u.a. eine Verwirkungsproblematik. Ergangen ist der Beschluss in einem Bußgeldverfahren. Das Bußgeldverfahren gegen den Betroffenen ist durch Beschluss des AG vom 02.07.2013 eingestellt worden. Kosten und Auslagen wurden der Landeskasse auferlegt. Der Kostenfestsetzungantrag wird erst am 17.09.2016 gestellt. Das LG diskutiert die Frage der Verwirkung und verneint sie:

“8. Keine Verwirkung des Auslagenerstattungsanspruchs

Der Auslagenerstattungsanspruch des Betroffenen ist auch trotz des verhältnismäßig langen Zeitraums zwischen der Rechtskraft des Urteils (11. Juli 2013) und dem Kostenfestsetzungsantrag (17. September 2016) nicht verwirkt.

a) Die Verwirkung stellt einen auch von Amts wegen zu berücksichtigenden Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung dar, dem auch prozessuale Befugnisse wie Ansprüche auf Kostenerstattung unterliegen können. Die Rechtsfigur der Verwirkung stellt einen Ausnahmetatbestand dar. Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den Verwirkungstatbestand begründet, besteht in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs (OLG Düsseldorf, ZFSch 2011, 527 m.w.N.). Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es lange Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat („Zeitmoment“) und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte („Umstandsmoment“), dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (OLG Oldenburg, NStZ 2006, 411 m.w.N.).

b) Der rechtskräftig festgestellte Auslagenerstattungsanspruch des Betroffenen gegen die Staatskasse, der der 30-jährigen Verjährungsfrist unterliegt (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB), ist noch nicht verjährt. Eine Verwirkung kann indes grundsätzlich schon vor der Verjährung eintreten; darin liegt gerade die besondere Bedeutung der Verwirkung in der Praxis (OLG Oldenburg, NStZ 2006, 411).

c) Der Betroffene hat seinen Anspruch über mehr als drei Jahre – und damit über einen längeren Zeitraum hinweg – nicht geltend gemacht. Das Zeitmoment als Voraussetzung einer Verwirkung liegt vor diesem Hintergrund vor.

d) Es liegt jedoch das darüber hinaus erforderliche Umstandsmoment nicht vor. Die Landeskasse durfte sich nach den Umständen und dem Verhalten des Betroffenen (noch) nicht darauf einrichten, dass dieser sein Recht nicht geltend machen werde.

Auch wenn der Betroffene seinen Anspruch über mehr als drei Jahre hinweg nicht geltend gemacht hat und – wie bereits gezeigt – damit das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment bereits vorliegt, ist hier zunächst zu berücksichtigen, dass die Verjährungsfrist für seinen Anspruch gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB 30 Jahre beträgt. Das Gesetz geht daher grundsätzlich davon aus dass eine Geltendmachung des Anspruchs binnen dieser 30 Jahre möglich ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene dementgegen seinen Anspruch nicht mehr geltend machen würde und aufgrund derer die Landeskasse hätte darauf vertrauen dürfen, liegen nicht vor. Zum Zeitpunkt der Stellung des Kostenfestsetzungsantrages war erst etwas mehr als ein Zehntel der Verjährungsfrist verstrichen. Ein konkretes Verhalten des Betroffenen, aus dem geschlossen werden könnte, dass dieser seinen Anspruch nicht mehr geltend machen würde, ist nicht festzustellen. Festzustellen ist lediglich eine bloße Untätigkeit des Betroffenen über etwas mehr als drei Jahre. Jedenfalls unter Berücksichtigung der Tatsache, dass – im Verhältnis zur Verjährungsfrist – seit der Rechtskraft des Urteils bis zur Stellung des Kostenfestsetzungsantrages ein eher kurzer Zeitraum verstrichen ist, vermag die bloße Untätigkeit des Betroffenen nicht das erforderliche Umstandsmoment zu begründen (vgl. auch OLG Düsseldorf, ZFSch 2011, 527 für den Fall des Zuwartens für über 6 ½ Jahre). Aus der Tatsache, dass die Akte durch die (am Kostenfestsetzungsverfahren unbeteiligte) Staatsanwaltschaft bereits im Jahr 2013 weggelegt wurde, könnte allenfalls der Rückschluss gezogen werden, dass seitens der Staatsanwaltschaft nicht mehr mit einem Kostenfestsetzungsantrag gerechnet wurde, was allerdings Zweifeln begegnet, da das Weglegen die Bearbeitung eines später gestellten Kostenfestsetzungsantrages nicht hindert. Jedenfalls kann aus dem Weglegen aber nicht geschlossen werden, dass seitens der Landeskasse auch davon ausgegangen werden durfte, dass der Auslagenerstattungsanspruch nicht mehr geltend gemacht würde.”

Für mich unverständlich, warum man mehr als drei Jahre verstreichen lässt, bevor man den Kostenerstattungsanspruch des Mandanten geltend macht. Die Gefahr, dass Verwirkung angenommen wird, ist groß.

Das LG hat im Übrigen auch zur Bemessung der Gebühren Stellung genommen. Dazu nur die Leitsätze:

  1. Der Umfang der Akte zum Zeitpunkt der ersten Akteneinsicht ist ein wesentliches Indiz für den Aufwand bei der erstmaligen Einarbeitung in den Rechtsfall. Ein Aktenumfang von zwölf Seiten ist als sehr gering einzustufen und führt zu einer die Mittelgebühr unterschreitenden Grundgebühr Nr. 5100 VV RVG.
  2. Die Terminsdauer ist ein objektiver Maßstab für die Bemessung der Terminsgebühr Nr. 5110 VV RVG. Ein nur wenige Minuten dauernder Hauptverhandlungstermin ist als deutlich unterdurchschnittlich anzusehen.

In meinen Augen leider ein bisschen knapp.

Lohn ohne Arbeit gibt es nicht, auch nicht im (Straf)Vollzug

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Um Arbeit und Arbeitslohn geht es im KG, Beschl. v. 01.02.2017 – 2 Ws 253/16 Vollz, nämlich um Arbeit im Vollzug der Sicherungsverwahrung. Der Untergebrachte war für mehrere Jahre im Bereich A der Anstalt beschäftigt und in Lohnstufe 5 eingestuft. Zuletzt war er dort als Vorarbeiter tätig. Im Oktober 2015 wurde er von dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz unverschuldet abgelöst, weil er nach Mitteilung der Arztgeschäftsstelle der Einrichtung für den Vollzug der Sicherungsverwahrung zur damaligen Zelt aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage war, die ihm übertragenen Aufgaben zu erledigen. Mit Bescheinigung vom 29.09.2015 wurde eine vollständige Arbeitsunfähigkeit hinsichtlich aller beruflichen Tätigkeiten vom 29.09.2015 bis zum 15.10.2015 attestiert. Bis zum 21.02.2016 war der Beschwerdeführer sodann ohne Beschäftigung. Seit dem 22.02.2016 ist er im Bereich Z mit einer Vergütung nach der Lohnstufe 2 beschäftigt.

Der Untergebrachte hatte dann beantragt, ihn – möglichst ab sofort – wieder als Vorarbeiter im Bereich A einzusetzen und diese Tätigkeit wie zuvor nach Lohnstufe 5 zu vergüten, ihm für die Zeit der (vermeintlich) rechtswidrigen Ablösung von dieser Arbeit, in der er beschäftigungslos war, den Verdienstausfall (ca. 2.500 Euro) zu ersetzen, hilfsweise – für den Fall dass eine sofortige Beschäftigung im Bereich A aus tatsächlichen Gründen nicht möglich wäre – ab dem 22.02.2016 bis zum Zeitpunkt der erneuten Tätigkeitsaufnahme im Bereich A den Differenzbetrag zwischen Lohnstufe 2 und Lohnstufe 5 zu erstatten.

Das hat die JVA abgelehnt. Die StVK ist dem beigetreten. Die Rechtsbeschwerde beim KG hatte dann keinen Erfolg:

“a) Zu Recht hat die Strafvollstreckungskammer es abgelehnt, die Vollzugsbehörde zu verpflichten, dem Untergebrachten einen bestimmten Arbeitsplatz – nämlich einen solchen als Vorarbeiter im Bereich A – zuzuweisen.

Unter der Geltung des § 37 Abs. 2 StVollzG war anerkannt, dass einem Gefangenen nach einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers (vgl. RegE, BT-Drucks. 7/918, 65 ff.) kein Rechtsanspruch auf Arbeit, Ausbildung oder arbeitstherapeutische Beschäftigung zusteht, sondern lediglich auf ermessenfehlerfreie Entscheidung der Vollzugsbehörde, insbesondere im Hinblick auf die beschränkten Beschäftigungskapazitäten bei der Auswahl der Bewerber (vgl. OLG Nürnberg NStZ 1981, 200; Arloth, StVollzG 3. Aufl., § 37 Rdn. 3). Erst recht bestand danach kein Rechtsanspruch auf Zuweisung einer bestimmten Arbeit (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Mai 2007 – 2 Ws 316/07 Vollz –) und zwar selbst dann nicht, wenn mehrere freie Arbeits- oder Ausbildungsplätze vorhanden sind (vgl. Arloth, a.a.O. § 37 Rdn. 3.). Der Vollzugsbehörde stand insoweit auch bei Eignung des Bewerbers ein Ermessenspielraum zu (vgl. KG, a.a.O.; KG, Beschlüsse vom 18. Mai 2004 – 5 Ws 228/04 Vollz –; vom 26. März 2002 – 5 Ws 188/02 Vollz – und vom 30. April 1984 – 5 Ws 532/83 Vollz –). Dabei durfte die Vollzugsbehörde auch die generelle Eignung des Gefangenen berücksichtigen (vgl. OLG Frankfurt NStZ 1983, 381).

In § 37 Abs. 2 StVollzG heißt es: „Die Vollzugsbehörde soll dem Gefangenen wirtschaftlich ergiebige Arbeit zuweisen und dabei seine Fähigkeiten, Fertigkeiten und Neigungen berücksichtigen.“ Ähnlich lautet nun § 23 Abs. 1 Satz 1 SVVollzG-Berlin: „Den Untergebrachten soll Arbeit angeboten werden.“ Der Wortlaut spricht danach klar für eine Ermessensentscheidung.

Aus den Materialien zum Entwurf des Berliner Gesetzes, das im GVBl. Berlin vom 6. April 2013 verkündet wurde und am 1. Juni 2013 in Kraft getreten ist, ergibt sich kein Hinweis darauf, dass den Untergebrachten – anders als im Strafvollzug – ein unbedingter Anspruch auf Arbeit oder etwa auf einen bestimmten Arbeitsplatz erwachsen sollte. Im Gegenteil: Absatz 1 des § 23 SVVollzG-Berlin trägt dem Angleichungsgrundsatz Rechnung und legt deshalb fest, dass Arbeit in der Sicherungsverwahrung (wie in Freiheit und anders als im Strafvollzug) freiwillig ist. Im Übrigen betont die Begründung zum Gesetzentwurf zwar die positiven Auswirkungen regelmäßiger Arbeit, enthält aber keine Anhaltspunkte dahingehend, dass das Auswahlermessen der Vollzugsbehörde für die Besetzung der vorhandenen Arbeitsplätze eingeschränkt werden sollte (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucksache 17/0689 vom 28. November 2012, S. 69).

Ermessensfehler hat die Strafvollstreckungskammer nicht festgestellt; sie sind von der Rechtsbeschwerde, die sich weitgehend in allgemeinen Betrachtungen erschöpft, nicht geltend gemacht worden und dem Senat auch sonst nicht ersichtlich.

b) Zutreffend hat die Strafvollstreckungskammer es zudem abgelehnt, die Vollzugsbehörde zu verpflichten, eine (zusätzliche) Vergütung für die Zeiten der Beschäftigungslosigkeit oder der Beschäftigung in einer niedrigeren Lohngruppe zu zahlen.

Ein Vergütungsanspruch steht dem Beschwerdeführer gemäß § 60 Abs.1 Nr. 3 und § 9 Abs.1 Nr.10 SVVollzG-Berlin nur für tatsächlich geleistete Arbeit zu.

Ebenso wie Strafgefangene haben auch Sicherungsverwahrte für Tage ohne Arbeit keinen Anspruch auf Arbeitsentgelt, sei diese Nichtarbeit auch unverschuldet – etwa bei nicht erfolgter Zuweisung von Arbeit, vollzuglichen Maßnahmen oder Krankheit – (so etwa auch LSG-NRW [Essen], Urteil vom 20. Juni 2016 – L 20 AL 135/14 –, Rdn. 40 [juris] zur Rechtslage bei Strafgefangenen gemäß § 43 Abs. 2 StVollzG [Bund]). Dies ergibt sich in Berlin auch aus Nr. 15 Abs. 2 Sätze 4 und 5 der Geschäftsordnung für die Beschäftigung und Qualifizierung der Gefangenen sowie der Arbeitsverwaltungen in den Justizvollzugsanstalten des Landes Berlin (GAV) vom 22. Juni 2015, deren Regelungen auf die in der Sicherungsverwahrung Untergebrachten mangels alternativer Regelungen jedenfalls solange anzuwenden sind wie sie in einem anstaltsinternen Betrieb beschäftigt sind. Ebenso wie Strafgefangene bedürfen Sicherungsverwahrte im Hinblick auf ihre kostenlose Versorgung im Krankheitsfall (Heilbehandlung, Verpflegung und Unterkunft) keiner besonderen Absicherung durch eine Fortzahlung ihrer Vergütung, wenn sie nicht arbeiten können.

Eine Differenzierung erscheint danach auch sachlich nicht geboten. Eine Ausnahme besteht lediglich gemäß § 25 Abs. 3 SVVollzG-Berlin im Falle der Freistellung von der Arbeit. Diese Ausnahmeregelung stellt ein weiteres Indiz dafür dar, dass der Gesetzgeber im Übrigen wie selbstverständlich davon ausgegangen ist, dass in allen anderen Fällen der Nichtbeschäftigung auch bei Sicherungsverwahrten kein Vergütungsanspruch besteht.”

OLG Naumburg: Fahrverbot nicht mehr nach zwei Jahren, ggf. auch nicht bei “Zwischeneintrag”

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Im Moment gibt es nicht so viel Entscheidungen zum Fahrverbot nach § 25 StVG. Von daher Dank an den Kollegen Rößler aus Düsseldorf für die Übersendung des OLG Naumburg, Beschl. v.  13.06.2017 – 2 Ws 132/17. Der behandelt nämlich eine Fahrverbotsfrage. Es geht um das Absehen vom Fahrverbot nach längerem Zeitablauf. Insoweit enthält er nichts Neues, da das OLG an der in der Rechtsprechung dazu vorgegebenen Zwei-Jahres-Frist festhält. Aber mit der Variante, dass die ggf. sogar auch gelten kann, wenn der Betroffene zwischenzeitlich verkehrsrechtlich in Erscheinung getreten ist. Jedenfalls muss sich das AG mit der Frage dann auseinander setzen:

“Wann bei langer Verfahrensdauer der Zeitablauf entweder allein oder zusammen mit ande­ren Umständen ein Absehen vom Fahrverbot rechtfertigen kann, ist zwar grundsätzlich eine Frage des Einzelfalls, die einen gewissen Beurteilungsspielraum eröffnet. In der obergericht­lichen Rechtsprechung ist allerdings die Tendenz erkennbar, den Sinn eines Fahrverbotes in Frage zu stellen, wenn die zu ahnende Tat mehr als zwei Jahre zurück liegt.

Im vorliegenden Verfahren liegen zwischen der Tat vom 14.11.2014 und ihrer nunmehrigen Ahndung durch das Amtsgericht Weißenfels am 13.03.2017 fast zwei Jahre und vier Monate. Zwischenzeitlich ist zwar ein weiteres Fehlverhalten des Betroffenen im Straßenverkehr fest­gesteift worden, nämlich gegen den Betroffenen wurde durch Entscheidung der Bußgeldbe­hörde Polizeipräsident Rheinpfalz in Speyer vom 20.05.2015, rechtskräftig seit dem 11.06.2015, wegen verbotswidriger Benutzung eines Mobil- oder Autotelefons zu einer Geld­buße von 65 Euro verhängt (BA S. 2). Allerdings beruhte die lange Verfahrensdauer bis zum Urteilspruch auch auf Gründen, die außerhalb des Einflussbereiches des Betroffenen lagen [so die Verlegung vom 08.03.2016 auf 10:30 Uhr wegen Verhinderung des Zeugen pp. (BI. 83 R d. A.); die Aufhebung des Termins am 04.04.2016 wegen Lehrgangs des Zeugen ppp. (BI. 102 R d. A.)]. Daher sollte der angefochtenen Entscheidung Ausführungen zu entnehmen sein, ob sich der Tatrichter jedenfalls der Möglichkeit bewusst gewesen war, ob nicht von der Verhängung des Fahrverbots bei gleichzeitiger (weiterer) Erhöhung der festge­setzten Geldbuße abgesehen werden kann. Zwar ist das Gericht bei Vorliegen eines Regel­falls nach der Bußgeldkatalogverordnung, wenn keine durchgreifenden Anhaltspunkte für ein Abweichen erkennbar sind, von der Verpflichtung enthoben, die grundsätzliche Angemes­senheit der Verhängung eines Fahrverbotes besonders zu begründen. Desgleichen sind

auch keine näheren Feststellungen dazu erforderlich, ob der durch das Fahrverbot angestrebte Erfolg auch durch eine Erhöhung der Geldbuße erreicht werden kann. Der Tatrichter muss sich allerdings dieser Möglichkeit bewusst gewesen sein und dies In den Entschel­dungsgründen grundsätzlich erkennen lassen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 09.01.2009 ­4 Ss OWi 6/09). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Hier ist der Urteilsbegründung zwar zu entnehmen, dass für das Gericht keine Veranlassung bestand, von dem gesehenen regelmäßigen Fahrverbot von einem Monat abzuweichen, da entsprechende Gründe weder vorgetragen noch für das Gericht erkennbar waren, allerdings berücksichtigt es hierbei den inzwischen eingetretenen Zeitablauf zwischen Begehen der Ordnungswidrigkeit und Verurteilung der Ordnungswidrigkeit nicht, die ein Absehen vom Fahrverbot rechtfertigen könnte.

Dies führt auch zu dem Schluss, dass sich der Tatrichter dieser Möglichkeit eben nicht be­wusst gewesen ist.”