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Durch ein Posting bei Rechtslupe (vgl. hier) bin ich auf den BFH, Beschl. v. 07.02.2013 – VIII R 2/09 – aufmerksam geworden, in dem der BFH-Senat dem Großen Senat des BFH eine „Zustellungsfrage“ zur Beantwortung vorgelegt hat, und zwar auf der Grundlage folgenden Sachverhalts:

„Das FG-Urteil ist dem Prozessvertreter der Kläger, der in Sozietät mit zwei weiteren Rechtsanwälten tätig war, durch Zustellungsurkunde zugestellt worden. Auf der Zustellungsurkunde ist als Tag der Zustellung Mittwoch, der 24. Dezember 2008, nicht aber die Uhrzeit der Zustellung vermerkt. Die Revision der Kläger ging beim Bundesfinanzhof (BFH) am Dienstag, den 27. Januar 2009 ein. Nachdem die Geschäftsstelle des Senats auf den verspäteten Eingang der Revision hingewiesen hatte, haben die Kläger mit Schriftsatz vom 28. Januar 2009 der Annahme einer Fristversäumnis widersprochen und zugleich (hilfsweise) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Zur Begründung tragen sie vor, das Urteil sei ihrem Prozessbevollmächtigten erst am 29. Dezember 2008 zugegangen. Die Kanzlei sei vom 24. bis 28. Dezember 2008 nicht besetzt gewesen. Die Fachangestellte B des Prozessbevollmächtigten habe die Sendung erst am 29. Dezember 2008 im Kanzleibriefkasten vorgefunden. Auf dem Briefumschlag, in dem sich das Urteil befunden habe, fehle die Angabe des Tags der Zustellung. Im Übrigen komme es für den Fristbeginn auf den Tag an, an dem ihr Prozessbevollmächtigter das zuzustellende Urteil in die Hand bekommen habe. Dies sei der 29. Dezember 2008 gewesen. Danach sei die Revision rechtzeitig eingelegt worden. Hilfsweise sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren; ein möglicher Fehler der Frau B bei der Fristberechnung sei den Klägern nicht zurechenbar.

Dem BFH-Senat ging es um die Beantwortung folgender Frage:

Ist im Fall einer zulässigen Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten, die gegen zwingende Zustellungsvorschriften verstößt, weil der Zusteller entgegen § 180 Satz 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung nicht vermerkt hat, das zuzustellende Schriftstück i.S. von § 189 ZPO bereits in dem Zeitpunkt dem Empfänger tatsächlich zugegangen und gilt deshalb als zugestellt, in dem nach dem gewöhnlichen Geschehensablauf mit einer Entnahme des Schriftstücks aus dem Briefkasten und der Kenntnisnahme gerechnet werden kann, auch wenn der Empfänger das Schriftstück erst später in die Hand bekommt?“

In der Begründung führt der BFH dann u.a. aus, dass bei einer Rechtsanwaltskanzlei die Möglichkeit der Kenntnisnahme erwartet werden, wenn das zuzustellende Schriftstück am Vormittag des Heiligabends in den Briefkasten eingeworfen wird und wenn dieser Tag ein Werktag ist. Dazu:

(2) Nach den dargestellten Maßstäben würde das FG-Urteil gemäß § 189 ZPO als am 24. Dezember 2008 zugestellt gelten. An diesem Tag ist es unstreitig in den Briefkasten des Prozessbevollmächtigten eingelegt und dadurch derart in dessen Machtbereich gelangt, dass er jederzeit von seinem Inhalt Kenntnis nehmen konnte. Mit der tatsächlichen Kenntnisnahme konnte auch am 24. Dezember 2008 noch gerechnet werden, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Umschlag bereits am Vormittag in den Briefkasten eingelegt worden.

(a) Der 24. Dezember (Heiligabend) ist ein Werktag, an dem üblicherweise gearbeitet wird. Nach der Verkehrsanschauung kann deshalb am 24. Dezember bis zur Mittagszeit damit gerechnet werden, dass ein in den Briefkasten einer Anwaltskanzlei gelangtes Schriftstück noch zur Kenntnis genommen wird (vgl. BGH-Urteil vom 5. Dezember 2007 XII ZR 148/05, NJW 2008, 843, zum Zugang von Willenserklärungen am Nachmittag des 31. Dezember in Bürobetrieben). Auf eine abweichende individuelle betriebliche Übung kann es im Interesse der Klarheit der Fristenberechnung nicht ankommen.“

Der Große Senat hat noch nicht entschieden, die Sache ist dort unter GrS 2/13 anhängig (vgl. hier).

An Silvester – also am 31.12. – kann es dann aber anders sein. Dazu das BGH, Urt. v. 05. 12..2007 – XII ZR 148/05  mit dem Leitsatz:

„Wird ein Schriftstück erst am 31. Dezember nachmittags in den Briefkasten eines Bürobetriebes geworfen, in dem branchenüblich Silvester nachmittags – auch wenn dieser Tag auf einen Werktag fällt – nicht mehr gearbeitet wird, so geht es erst am nächsten Werktag zu.“

Nun, welche Rechtsanwaltskanzlei arbeitet (!!!!!!!!!) schon am Nachmittag des 31.12.? 🙂 :-DFazit: Morgen noch mal nachschauen, am Silvester hat man es dann ruhiger…..