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StPO II: Verständigung, oder: Der Angeklagte muss schon zustimmen…

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Die zweite Entscheidung, der BGH, Beschl. v. 23.07.2019 – 1 StR 169/19 – hat eine “misslungene” Verständigung zum Gegenstand. Oder besser: Eine Verständigung, die nicht zustande gekommen ist.

“1. Die Revision hat mit der zulässig erhobenen Verfahrensrüge der Verletzung von § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO Erfolg.

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde:

Im Termin zur Hauptverhandlung vom 20. Juni 2018 unterbreitete das Landgericht – nach einer Vorbesprechung mit den Verfahrensbeteiligten in einer Sitzungspause – in der Hauptverhandlung einen Verständigungsvorschlag, der entsprechend protokolliert wurde. Das Landgericht wies darauf hin, dass eine Einlassung der Angeklagten im Termin vom 11. Juli 2018 erwartet wird, falls der Verständigungsvorschlag des Gerichts akzeptiert werden sollte.

In den folgenden Hauptverhandlungsterminen vom 11. Juli 2018 und vom 13. Juli 2018 finden sich keine Erklärungen des Angeklagten zur Sache und dazu, ob er dem Verständigungsvorschlag der Kammer zustimmt. Der Angeklagte wurde aber am 11. Juli 2018 gemäß § 257c Abs. 4 und 5 StPO belehrt.

Im weiteren Hauptverhandlungstermin vom 6. August 2018 machte der Angeklagte Angaben zur Sache. Es ergingen dann verschiedene rechtliche Hinweise und das Landgericht hat mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft durch Beschluss Verfahrensbeschränkungen nach § 154a Abs. 2 StPO und nach § 154 Abs. 2 StPO vorgenommen.

Im folgenden Hauptverhandlungstermin am 10. August 2018 erklärte der Verteidiger des Angeklagten, dass die im letzten Hauptverhandlungstermin abgegebene Erklärung zur Sache im Rahmen des Verständigungsvorschlags des Gerichts abgegeben wurde. Anschließend erklärte die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, dass dem Verständigungsvorschlag der Kammer zugestimmt wird. Eine Zustimmung des Angeklagten zum Verständigungsvorschlag des Gerichts ist nicht erfolgt.

Das Landgericht ist im Urteil (UA S. 6) hinsichtlich beider Angeklagter von einer wirksamen Verständigung gemäß § 257c StPO entsprechend dem Vorschlag des Gerichts vom 20. Juni 2018 ausgegangen.

b) Damit wurde gegen § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO verstoßen, da keine wirksame Verständigung zu Stande kam, weil der Angeklagte dem Vorschlag des Gerichts nicht zugestimmt hat.

Die Regelung des § 257c Abs. 1 Satz 1 StPO gestattet eine Verständigung nur nach dieser Vorschrift. Danach kommt eine Verständigung in der Hauptverhandlung zustande, wenn das Gericht ankündigt, wie die Verständigung aussehen könnte (§ 257c Abs. 3 Satz 1 StPO), und wenn der Angeklagte sowie die Staatsanwaltschaft zustimmen (§ 257c Abs. 3 Satz 4 StPO). Eine solche Zustimmung bewirkt das formwirksame Zustandekommen der Verständigung. Sie ist als gestaltende Prozesserklärung unanfechtbar und unwiderruflich (BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 – 4 StR 623/11, BGHSt 57, 273 Rn. 13 f.). Die Zustimmung zum Verständigungsvorschlag muss deshalb – nicht zuletzt wegen der Bindungswirkung – ausdrücklich erfolgen. Eine nur konkludente Erklärung des Angeklagten reicht hierzu nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016 – 5 StR 39/16, NStZ-RR 2017, 87; Urteil vom 14. Mai 2014 – 2 StR 465/13 Rn. 8; Jahn/Kudlich in MüKo-StPO, 2016, § 257c Rn. 143; Moldenhauer/Wenske in: KK-StPO, 8. Aufl. 2019, § 257c Rn. 25).

Ein solcher Ablauf hat nach dem durch das Protokoll der Hauptverhandlung belegten Vortrag des Beschwerdeführers nicht stattgefunden. Zwar hat die Vertreterin der Staatsanwaltschaft ausdrücklich dem Verständigungsvorschlag des Gerichts zugestimmt, die für das Zustandekommen der Verständigung notwendige weitere Zustimmungserklärung des Angeklagten ist aber nicht abgegeben worden. Auch aus der Erklärung des Verteidigers vom 10. August 2018 kann eine solche ausdrückliche und eindeutige Zustimmung nicht abgeleitet werden, da hierdurch nur klargestellt wird, dass die Einlassung des Angeklagten auch im Rahmen des Verständigungsvorschlags erfolgt ist. Die dienstlichen Stellungnahmen der Berufsrichter reichen insoweit nicht.

2. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf der fehlenden Zustimmung des Angeklagten beruht. Das Geständnis des Angeklagten kann durch das rechtsfehlerhafte Verfahren zur Verständigung beeinflusst sein.”

Einziehung II: Außergerichtliche Einziehung, oder: Wenn zugestimmt ist, muss nicht mehr eingezogen werden

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Und die zweite “Einziehungsentscheidung” kommt dann ebenfalls vom BGH. Es ist der für BGHST vorgesehene BGH, Beschl. v. 10.04.2018 – 5 StR 611/17 – zur Frage der Wirksamkeit der Zustimmung zu einer außergerichtlichen Einziehung, in der Praxis ja gar nicht so selten. Die Frage stellte sich ebenfalls in einen BtM-Verfahren. Der Angeklagte ist wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden. In der Hauptverhandlung hatte er auf die Rückgabe sichergestellter Betäubungsmittel und von 5.230 € Verkaufserlös verzichtet. Im Hinblick darauf sieht das LG davon ab, eine Einziehungsentscheidung auf der Grundlage der §§ 73 ff. StGBG zu treffen. Dagegen die Revision der Staatsanwaltschaft. Die hat der BGH verworfen:

“bb) Für die dem neuen Recht unterliegende Einziehung der Taterlöse gilt Folgendes:

(1) Soweit die Beschwerdeführerin ihre Ansicht darauf stützt, nach dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 StGB („ordnet an“) sei die Einziehung zwingend, zeigt sie kein tragfähiges Argument auf. Zwar räumt die Norm dem Gericht kein Ermessen ein. Insofern gilt aber nichts anderes als bei ihrer Vorgängervorschrift (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF). Bewusst gestrichen hat der Gesetzgeber freilich die Härtevorschrift (§ 73c StGB aF), die es unter bestimmten Voraussetzungen gestattete, eine Verfallsanordnung ganz oder teilweise zu unterlassen. Eine der in dieser – den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (siehe hierzu [3]) konkretisierenden Regelung – vorgesehenen Konstellationen ist jedoch in § 421 StPO eingestellt worden. Diese Vorschrift sieht im Übrigen – wie zuvor § 430 Abs. 1 StPO aF – weitere prozessuale Möglichkeiten vor, von einer Einziehung abzusehen.

(2) Maßgebliche Bedeutung für die Auslegung kommt vorliegend dem aus den Gesetzesmaterialien erkennbaren Willen des Gesetzgebers zu. Danach schränkt die „Neufassung der Vorschrift … die Möglichkeit der ‚formlosen Einziehung‘ des Erlangten nicht ein“ (BT-Drucks. 18/9525, S. 61 unter Bezugnahme auf die Analyse der tatgerichtlichen Praxis der sogenannten außergerichtlichen Einziehung bei Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis 2. Aufl. Rn. 422 ff.). Ferner hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, das Recht der Vermögensabschöpfung zu vereinfachen sowie Gerichte und Staatsanwaltschaften zu entlasten (vgl. etwa BT-Drucks. 18/9525, S. 2, 48, 54 f. und 59). Dem würde es zuwiderlaufen, den Tatgerichten die Pflicht aufzuerlegen, durch im Urteil zu begründende Entscheidung auch Gegenstände einzuziehen, auf deren Rückgabe der Angeklagte wirksam verzichtet hat.

(3) Hinzu kommt, dass eine derartige Anordnung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen würde. Dieser verlangt, dass jede staatliche Maßnahme geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein muss (vgl. BVerfG, NJW 1985, 121, 122 ff.; LR-StPO/Kühne, 27. Aufl., Einl. Abschn. I Rn. 96 f.). Hat aber ein Angeklagter – wie hier – wirksam den aus seinem früheren Besitz erwachsenden Herausgabeanspruch bezüglich des durch Drogengeschäfte erlangten Geldes aufgegeben, so ginge dessen Einziehung ins Leere und wäre mithin ungeeignet, ihr Ziel zu erreichen. Denn da der Angeklagte nach § 134 BGB am Kauferlös kein Eigentum erwerben konnte (hierzu Köhler NStZ 2017, 497, 500), könnte ihm mehr als das Besitzrecht auch nach § 73 StGB nicht entzogen werden. Einer dennoch vorgenommenen Einziehungsanordnung käme ihm gegenüber nur deklaratorische Bedeutung zu (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1993, 452; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51).

Im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist es etwa bei Entscheidungen nach § 55 Abs. 2 StGB in vergleichbarer Weise anerkannt, dass es des Aufrechterhaltens einer der dort genannten Rechtsfolgen nicht bedarf, sofern diese bereits mit der Rechtskraft des einbezogenen Judikats wirksam geworden ist. Dies wird beispielsweise für die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB; siehe nur BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 2009 – 2 StR 351/09, NStZ-RR 2010, 58, und vom 18. November 2015 – 4 StR 442/15) und für Einziehungsanordnungen angenommen (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 – 3 StR 123/05; Urteil vom 20. Juli 2016 – 2 StR 18/16, NStZ-RR 2016, 368, 369; jeweils zu den §§ 74 ff. StGB aF). Ein Fall der einen Eingriff in das Eigentum eines Dritten gestattenden Sicherungseinziehung (§ 74b StGB) wird in Bezug auf die Drogenerlöse kaum je vorliegen.

(4) Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Einwand der Revisionsführerin, ohne formale Einziehungsentscheidung käme es zu keinem staatlichen Eigentumserwerb (§ 75 StGB). Dies trifft in dieser Allgemeinheit im Blick auf die Erwerbsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht nicht zu (vgl. insbesondere § 948 BGB). Zudem ist der Einwand bei einer Konstellation wie der vorliegenden ohne praktische Bedeutung. Fälle, in denen sich ein Betäubungsmittelerwerber an die Strafverfolgungsbehörden wendet, um von diesen das seinem „Dealer“ als Kaufpreis hingegebene Geld ausgezahlt zu bekommen, sind dem Senat nicht bekannt geworden. Einem derartigen Ansinnen bräuchte selbst dann nicht entsprochen zu werden, wenn das Geld im Eigentum des Betreffenden stünde. Vielmehr wäre gegen ihn – sofern nicht sogar ein Anfangsverdacht des Handeltreibens besteht – ein Ermittlungsverfahren wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) einzuleiten. In diesem Verfahren könnte das zum Kauf verwendete Geld nach § 74 Abs. 1 und 3 Satz 1 StGB mit der Folge des Eigentumsübergangs auf den Staat eingezogen werden.

(5) Schließlich würde das von der Beschwerdeführerin erstrebte Gesetzesverständnis einem Angeklagten die Möglichkeit nehmen, sich – durch eine entsprechende Verzichtserklärung glaubhaft dokumentiert – von seiner Tat zu distanzieren und das Tatgericht so unter dem Gesichtspunkt gezeigter Reue zu einer milderen Strafe zu bewegen (zu diesem Strafmilderungsgrund BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 – 1 StR 3/10, NStZ-RR 2010, 152; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51; Brauch, NStZ 2013, 503, 504). Demgemäß hat das Landgericht dem Angeklagten auch im vorliegenden Verfahren den freiwillig erklärten Verzicht im Rahmen der Strafzumessung zugute gehalten.”

Aber:

“b) Von der seitens der Beschwerdeführerin vermissten Prüfung, ob der Angeklagte aus seinen Betäubungsmittelgeschäften mehr als 5.230 Euro erzielt hat, war das Landgericht freilich nicht schon infolge des insoweit erklärten Verzichts entbunden. Die diesbezügliche – revisionsgerichtlicher Überprüfung nur eingeschränkt zugängliche (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 413/14) – Beweiswürdigung zu den erzielten Verkaufserlösen weist jedoch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten auf; sie ist insbesondere nicht lückenhaft…..”

Man kann also als Verteidiger nicht sicher sein, dass die Zustimmung vor weiteren Nachforschungen und einer wertmäßig höheren Einziehung als der, der man zugestimmt hat, schützt.

Kindermund spricht Wahrheit…

habe ich gedacht, als ich in der heutigen Tagespresse die Kurznachricht “Fünfjähriger verpetzt Vater” gelesen habe, über die dann auch im Internet berichtet worden ist (vgl. z.B. hier bei Focus). Zum Sachverhalt: Der stark angetrunkene Vater hatte wohl eine Radfahrerin angefahren und war weitergefahren. Kurz darauf fuhr er dann auf einen Pkw, der an einer Ampel wartete, und beschädigte ein parkendes Auto. Wieder fuhr er weiter. Zeugen konnten sich das Kennzeichen merken, darüber kam man (= die Polizei= dann zur Wohnung des Fahrers. Und weiter heißt es bei Focus:

Beim Besuch der Polizisten in seiner Wohnung tat der stark angetrunkene Mann ahnungslos. Der Sohn aber nicht. „Ich weiß, warum ihr da seid“ , sagte er zu den Polizisten. „Bestimmt wegen dem Unfall eben.“ Gegen den Mann wurde dann Strafanzeige erstattet.

Lassen wir mal die rechtlichen Fragen außen vor: Vernehmung des Sohnes, Zustimmung, Pflegerbestellung, informatorische Befragung, Spontanäußerung, Beweisverwertungsverbot, Widerspruchslösung – im Grunde das Richtige für eine Klausur im Examen oder im FA-Kurs :-), wobei man allerdings den Fall auch praktisch lösen kann und wahrscheinlich wird und auf die Vernehmung des Sohnes verzichtet, da ja offenbar andere Zeugen zur Verfügung stehen. Unabhängig davon stellt sich die Frage: Was lernt man daraus? Wie gesagt: Sicherlich “Kindermund spricht Wahrheit” (?). Oder abgewandelt: Jedenfalls lernt man daraus: Kinder in ihr Zimmer, wenn die Polizei kommt und Nachforschungen anstellen will. 🙂 🙂

Bei der Einschätzung der Meldung bitte beachten: Wir kennen alle die Akten nicht.

Ich habe es ja immer schon gesagt/geraten… man muss die StA “einbinden”

Gestern war der Tag der Anfragen, die mich erreichten. Diese hier ist m.E. von allgemeinerem Interesse. Der Kollege fragte:

Wie entgehe ich folgendem Problem? Die Geschwindigkeit meines Mandanten ist mittels Radarpistole überprüft worden. Ergebnis: 31 Km/h zu schnell. Mandant hat bereits mehrere Eintragungen im VRZ einschlägiger Art. Zusätzlich vor 9 Monaten Geschwindigkeitsüberschreitung von 50 km/h. Bei letzterer Tat konnte erreicht werden, das gegen Erhöhung der Geldbuße vom Fahrverbot abgesehen wurde. Zur Vorbereitung auf die Verhandlung über die jetzige Tat hatte ich mehrere Beweisanträge vorbereitet, da es Anhaltspunkte dafür gab, das die Messung nicht korrekt durchgeführt wurde. Zu meiner Überraschung bot der Richter vor der eigentlichen Verhandlung an, bei einem Geständnis des Mandanten vom Fahrverbot gegen Erhöhung der Geldbuße abzusehen. So geschehen. Nunmehr legt die Staatsanwaltschft Rechtsbeschwerde ein, beschränkt auf das Strafmaß. Läßt sich mit § 257 c StPo argumentieren, obwohl die StA bei der Verhandlung nicht dabei war. Oder gibt es einen sonstigen Ausweg aus der Falle in die ich reingetappt bin? Dieses Problem dürfte kein Einzelfall sein und sicherlich von allgemeinem Interesse…

In der Tat eine missliche Situation, in dem aber dem Kollegen m.E. kaum noch zu helfen ist. Ich habe ihm in etwa geantwortet, dass er mit einem Hinweis/Verweis auf § 257c StPO, der über die §§ 46, 71 OWiG grds. auch im OWi-Verfahren gilt, nicht weiter kommen wird. Abgesehen davon, dass nach der Gesetzesbegründung die Vorschrift im OWi-Verfahren eh nur beschränkt anwendbar sein soll (wegen des Gleichbehandlungszwecks des BKat kaum im straßenverkehrsrechtlichen OWi-Verfahren), setzt die Verständigung zur Wirksamkeit voraus, dass Angeklagter/Betroffener und StA zustimmen. Und letzteres ist nicht erfolgt. Die Rechtsbeschwerde ist vielmehr eine deutliche Zustimmungsverweigerung :-(.

Ich weise daher immer darauf hin, dass in solche Vereinbarungen, wie sie hier getroffen worden sind, die StA eingebunden werden muss, wenn man keine Überraschung, so wie jetzt der Kollege, erleben will. Es tröstet sicherlich nur ein wenig, dass er natürlich von dem erfreulichen Vorschlag des Richters überrascht worden ist und eine Einbindung/Zustimmung der StA nicht mehr möglich war. Wenn das noch geht, muss man ggf. mal den Telefonhörer in die Hand nehmen…