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StPO II: Mitteilungspflicht beim „Deal“ verletzt, aber: Kein Beruhen

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In der zweiten Entscheidung, dem BGH, Beschl. v. 16.09.2020 – 5 StR 249/20 – geht es mal wieder um die Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO):

Der Erörterung bedarf ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts lediglich die Verfahrensrüge der Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO.

1. Mit dieser Rüge beanstandet die Revision, die Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer habe drei Gespräche mit einem der Verteidiger des Angeklagten, die sie am 3. Juli und 4. Juli 2018 sowie am 9. Januar 2020 mit dem Ziel der Verständigung geführt habe, in der Hauptverhandlung nicht mitgeteilt.

Der Rüge liegt nach dem – in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft unwidersprochen gebliebenen – Vortrag der Revision folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Nach Zustellung der Anklageschrift am 29. Juni 2018 rief die Vorsitzende Richterin am 3. Juli 2018 bei dem Verteidiger Rechtsanwalt S. an. In dem Telefonat teilte sie eine Verlängerung der Erklärungsfrist nach § 201 Abs. 1 Satz 1 StPO bis Ende August 2018 und ihre Einschätzung mit, dass sich die Sache für eine Verständigung eigne und bei streitiger Verhandlung wohl erst ab Januar 2019 terminiert werden könne. Der Verteidiger erklärte, erst mit seinem Mandanten sprechen zu müssen und noch keine belastbare Aussage treffen zu können. Am Folgetag begegneten sich die Vorsitzende Richterin und Rechtsanwalt S. , als dieser auf der Geschäftsstelle des Landgerichts Akteneinsicht nahm. Sie sprach ihn nochmals darauf an, dass er sich melden solle, falls er ein Verständigungsgespräch wünsche. Dabei äußerte sie die Auffassung, dass man die Anklage auf die ersten beiden Anklagepunkte beschränken könne und ein Geständnis aufgrund des Umfanges der Sache außerordentlich strafmildernd sei.

Nach einem Termin zur Verkündung eines gegen den Angeklagten erlassenen Haftbefehls suchte der Verteidiger Rechtsanwalt . S. am 9. Januar 2020 das Dienstzimmer der Vorsitzenden Richterin auf. Sie sprach ihn erneut auf die Möglichkeit einer Verständigung an. Auf seine Erklärung, eine Verständigung käme nur dann in Betracht, wenn der Haftbefehl aufgehoben würde, erwiderte die Vorsitzende, dass sie sich dies vorstellen könne.

Im Hauptverhandlungstermin vom 15. Januar 2020 teilte die Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mit, dass zwischen den Verfahrensbeteiligten keine verständigungsbezogenen Gespräche geführt worden seien. Sie erklärte weiterhin, Rechtsanwalt Sc. in einem Gespräch Ende 2019, in dem dieser angekündigt habe, sich als weiterer Verteidiger bestellen zu lassen, darauf hingewiesen zu haben, dass im Falle eines Geständnisses des Angeklagten eine geringere Strafe in Aussicht gestellt und eventuell das Verfahren gemäß § 154 StPO bezüglich einzelner Anklagefälle eingestellt werden könne.

Am 5. Februar 2020 kam es auf Anregung des Verteidigers Rechtsanwalt S. zwischen den Verfahrensbeteiligten zu einem Verständigungsgespräch außerhalb der Hauptverhandlung, in dem er darauf hinwies, dass für den Angeklagten die Aufhebung des Haftbefehls Hauptbedingung einer Verständigung sei. Diese Voraussetzung wurde von Seiten des Gerichts und der Staatsanwaltschaft akzeptiert. In der Hauptverhandlung vom 12. Februar 2020 teilte die Vorsitzende den Inhalt des von ihr in der Akte dokumentierten Verständigungsgesprächs mit. Der damit verbundene Verständigungsvorschlag der Wirtschaftsstrafkammer sah unter anderem vor, dass bei einer geständigen Einlassung des Angeklagten eine Gesamtfreiheitsstrafe zwischen vier Jahren und vier Jahren und sechs Monaten verhängt, mehrere Anklagepunkte gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und der Haftbefehl (mit der Urteilsverkündung) aufgehoben werden sollte.

Nachdem in der Hauptverhandlung am 19. Februar 2020 die Belehrung des Angeklagten nach § 257c Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 StPO erfolgt und durch seine Zustimmung und die der Vertreterin der Staatsanwaltschaft die vorgeschlagene Verständigung gemäß § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO zustande gekommen war, ließ sich der Angeklagte am 4. März 2020 geständig ein.

2. Bei dem geschilderten Verfahrensablauf liegt eine Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vor.

Die Mitteilung der Vorsitzenden der Strafkammer, wonach verständigungsbezogene Erörterungen nicht stattgefunden hätten, war unzutreffend. Sie hätte vielmehr über die vor der Hauptverhandlung stattgefundenen Gespräche berichten müssen, soweit deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist. Dies war – anders als in dem ersten Telefonkontakt vom 3. Juli 2018, der organisatorischen Hintergrund hatte und zur Klärung der Terminierungsfrage nur eine unverbindliche Fühlungsaufnahme darstellte – bei den Gesprächen am 4. Juli 2018 und am 9. Januar 2020 der Fall (vgl. zur Mitteilungspflicht gemäß § 243 Abs. 4 StPO bei Sondierungsgesprächen BGH, Urteile vom 14. April 2015 – 5 StR 20/15, NStZ 2015, 537, 538; vom 28. Juli 2016 – 3 StR 153/16, NStZ 2017, 52, 53; Beschluss vom 10. Mai 2016 – 1 StR 571/15, NStZ 2016, 743, 744). Denn insoweit war zwar bei beiden Unterredungen ein möglicher Inhalt einer Verständigung noch wenig konkret. Jedoch war die Ablegung eines Geständnisses mit den einer Verständigung zugänglichen Gesichtspunkten einer Beschränkung der Anklagevorwürfe und der Haftfrage verbunden worden.“

Aber: Kein Beruhen:

„3. Der Senat kann indes ein Beruhen des Urteils auf einer Verletzung der Mitteilungspflichten ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO).

Zwar führt ein Verstoß gegen Transparenz- und Dokumentationspflichten grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit einer Verständigung mit der Folge, dass ein Beruhen des Urteils auf dem Gesetzesverstoß regelmäßig nicht auszuschließen ist (BVerfGE 133, 168, 223). Hier kann aber ausnahmsweise unter Berücksichtigung von Art und Schwere des Verstoßes (BVerfG, NJW 2015, 1235; BGH, Urteil vom 14. April 2015 – 5 StR 20/15, aaO; Beschlüsse vom 5. August 2015 – 5 StR 255/15, BGHR StPO § 243 Abs. 4 Mitteilungspflicht 5; vom 24. Juli 2019 – 1 StR 656/18, NStZ 2020, 93, 94) ein Ausschluss des Beruhens angenommen werden. In die wertende Gesamtbetrachtung war insbesondere einzubeziehen, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung vom 12. Februar 2020 durch die Vorsitzende über den Inhalt und das Ergebnis eines auf Anregung seines Verteidigers geführten Verständigungsgesprächs informiert worden war‘ das schließlich Grundlage der Verfahrensabsprache wurde. Der Inhalt dieses Verständigungsgesprächs vom 5. Februar 2020 umfasste auch die in den zuvor am 4. Juli 2018 und 9. Januar 2020 geführten Gesprächen angesprochenen Gesichtspunkte einer Beschränkung der Anklagevorwürfe bzw. der Haftfrage. Der Informationsgehalt jener gleichsam überholten Gespräche ging mithin nicht über den der zur Verfahrensabsprache führenden Erörterung hinaus. Hinzu kommt, dass die Vorsitzende mit ihrem zu Beginn der Hauptverhandlung am 15. Januar 2020 gegebenen Hinweis auf das Ende 2019 mit dem weiteren Verteidiger geführte Gespräch die Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit über eine mögliche Beschränkung der Anklagevorwürfe im Falle eines Geständnisses unterrichtet hatte. Daher erscheint es ausgeschlossen, dass ein beim Angeklagten bestehendes Informationsdefizit über Inhalt und Verlauf der Gespräche vom 4. Juli 2018 und 9. Januar 2020 seine Rechtsstellung und seine Verteidigungsmöglichkeiten beeinträchtigt haben könnte oder sonst der Prozessverlauf aufgrund der stattgefundenen Gespräche beeinflusst worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2015 – 5 StR 20/15, aaO; Beschluss vom 10. Mai 2016 – 1 StR 571/15, aaO).

Auch eine Beeinflussung der Entscheidungsfindung durch eine unzureichende Unterrichtung der Öffentlichkeit, deren Informationsbedarf die Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO zugleich schützt, ist auszuschließen. Denn auch nach dem Revisionsvortrag war der Inhalt der am 4. Juli 2018 und 9. Januar 2020 geführten Gespräche nicht auf die Herbeiführung einer gesetzwidrigen Absprache gerichtet. Eine Beeinträchtigung des Schutzkonzepts der Vorschriften der § 243 Abs. 4, § 273 Abs. 1a und § 257c StPO, durch die sichergestellt werden soll, dass kein informelles und unkontrolliertes Verfahren betrieben wird, drohte nicht (vgl. zu dieser Voraussetzung für einen ausnahmsweise anzunehmenden Beruhensausschluss BVerfGE 133, 168, 223 f.; BVerfG, NJW 2015, 1235, 1237; Beschluss vom 16. Februar 2016 – 2 BvR 107/16; BGH, Urteil vom 14. April 2015 – 5 StR 20/15, aaO; Beschlüsse vom 15. Januar 2015 – 1 StR 315/14, BGHSt 60, 150, 153 f.; vom 10. Dezember 2015 – 3 StR 163/15; vom 24. Juli 2019 – 1 StR 656/18, aaO, mwN). Vielmehr war auch die Öffentlichkeit durch die am 12. Februar 2020 in der Hauptverhandlung vorgenommene vollständige und zutreffende Mitteilung des Inhalts des Vorgesprächs vom 5. Februar 2020 über sämtliche Essentialia für eine Verfahrensabsprache gemäß § 257c StPO unterrichtet und durch diese Mitteilung sowie durch den Hinweis in der Hauptverhandlung vom 15. Januar 2020 auf die Unterredung der Vorsitzenden mit dem weiteren Verteidiger Ende 2019 auch darüber informiert, dass überhaupt außerhalb der Hauptverhandlung Gespräche über mögliche Verfahrensabläufe stattgefunden haben (vgl. zu diesem Aspekt auch BGH, Urteil vom 14. April 2015 – 5 StR 20/15, aaO; Beschluss vom 15. Januar 2015 – 1 StR 315/14, aaO, S. 155). Demgemäß hat sich die Verständigung trotz der geringfügigen Mitteilungspflichtverletzung in ihrer entscheidenden Gestalt letztlich doch „im Lichte der öffentlichen Hauptverhandlung offenbart“ (vgl. BVerfGE 133, 168, 215; BGH, Urteil vom 14. April 2015 – 5 StR 20/15, aaO).“

StPO II: Verständigung/Absprache, oder: die „defizitäre Unterrichtung über den Inhalt des Verständigungsgesprächs

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Die zweite Entscheidung kommt dann auch vom BGH, und zwar handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 23.06.2020 – 5 StR 115/20. Der BGH hat noch einmal zur Frage der Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO  – also Mitteilungspflicht – Stellung genommen:

„Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

1. Nach Verlesung des Anklagesatzes am ersten Hauptverhandlungstag, der Feststellung, dass es bisher keine Verständigungsgespräche gegeben habe, und der Belehrung aller Angeklagten erklärte der Verteidiger des Angeklagten A. in öffentlicher Hauptverhandlung, dass der Angeklagte grundsätzlich zur Äußerung bereit sei, und regte ein Rechtsgespräch auf der Grundlage eines Geständnisses bzw. Teilgeständnisses an, welches die Rechtsfolgen und die Möglichkeit einer Haftverschonung zum Gegenstand haben sollte. Der Strafkammervorsitzende teilte dazu mit, dass er sich keinem Rechtsgespräch verschließe. Für den Angeklagten Ak. erklärte dessen Verteidigerin, dass dieser grundsätzlich zur Äußerung bereit sei, nicht jedoch am ersten Verhandlungstag, da noch keine Gelegenheit zur Einsicht in die Verfahrensakten betreffend den gesondert Verfolgten F. bestanden habe. Die Verteidiger der Mitangeklagten B. und G. teilten mit, dass auch diese grundsätzlich zur Äußerung bereit seien, beim Angeklagten G. hinsichtlich des Zeitpunkts der Einlassung abhängig vom Ergebnis des erwarteten Rechtsgesprächs. Anschließend wurde die Hauptverhandlung zur Durchführung eines Rechtsgesprächs unterbrochen.

An diesem Gespräch nahmen die Verteidiger, der Vorsitzende, die beisitzende Richterin und die Vertreterin der Staatsanwaltschaft teil. Die Verteidigerin des Angeklagten Ak. führte aus, dass eine Verständigung auf der Grundlage eines umfassenden Geständnisses zu allen Anklagepunkten (Fälle 1 bis 3 und 5) nicht in Betracht komme. Die Vorwürfe in den Anklagepunkten 1 bis 3 werde der Angeklagte Ak. nicht einräumen, insoweit habe sie schon die Nichteröffnung im Zwischenverfahren beantragt. Eine teilgeständige Einlassung zu Fall 5 der Anklage komme möglicherweise in Betracht. Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft lehnte eine Verständigung auf der Basis eines Geständnisses nur zu einem Anklagepunkt ab. Voraussetzung für eine Verständigung könne nur ein umfassendes Geständnis zu allen Anklagepunkten sein. Dies wiederum stieß auf Ablehnung bei der Verteidigerin des Angeklagten Ak. .

Der Verteidiger des Angeklagten A. stellte eine teilgeständige Einlassung dieses Angeklagten in Aussicht und erklärte, dass aus seiner Sicht eine Verständigung in Bezug auf den Angeklagten A. möglich erscheine. Der Verteidiger der Angeklagten B. gab keine Erklärung ab. Der Vorsitzende führte aus, dass sich nach seiner Einschätzung die Sache insgesamt eigentlich nicht für eine Verständigung eigne. Ob möglicherweise ein minder schwerer Fall in Betracht komme und in welchen Grenzen sich ein möglicher Strafrahmen bewege, könne er noch nicht einschätzen. Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft erklärte, dass sie dies ähnlich sehe. Im Übrigen müssten nach ihrer Auffassung sämtliche Haftbefehle aufrecht erhalten bleiben.

Das Gespräch wurde ohne Ergebnis beendet und die Hauptverhandlung anschließend fortgesetzt. Der Vorsitzende berichtete sodann, dass das Rechtsgespräch ohne Ergebnis geblieben sei, weil sich die Sache für eine Verständigung nicht eigne. Eine Beanstandung der Mitteilung erfolgte nicht. Im Sitzungsprotokoll vom 6. September 2019 wurde aufgenommen: „Der Inhalt des Rechtsgesprächs wurde bekannt gegeben.“

Im Hauptverhandlungstermin vom 12. September 2019 gab der Angeklagte Ak. über seine Verteidigerin eine Erklärung zur Sache ab, ohne Nachfragen zuzulassen. Im weiteren Verlauf der Sitzung verlas der Vorsitzende – wie auch im Protokoll vermerkt – einen von ihm am 11. September 2019 gefertigten Vermerk folgenden Inhalts: „Am 6.9.2019 fand in einer Unterbrechung der Hauptverhandlung ein Rechtsgespräch zwischen den beteiligten Berufsjuristen (Verteidiger, Sitzungsvertreter der StA und Berufsrichter) statt. Gegenstand des Rechtsgesprächs war die Möglichkeit einer Verständigung, einer Abtrennung hinsichtl. einzelner Verfahrensbeteiligten und die Sach- und Rechtslage hinsichtlich der Untersuchungshaft. Der Vorsitzende gab seine Einschätzung bekannt, dass bei vorläufiger Bewertung der Sach- und Rechtslage sich die Sache nicht für eine Verständigung i.S.d. § 257c eignet, eine Abtrennung nicht indiziert und für Maßnahmen bezüglich der Untersuchungshaft v.A.w. keine Veranlassung gegeben sei.“ Auch der Inhalt dieser Mitteilung wurde von keinem der Verfahrensbeteiligten als defizitär beanstandet. Im Fortsetzungstermin am 23. September 2019 ließ sich der Angeklagte Ak. ergänzend zur Sache ein und ließ Nachfragen über seine Verteidigerin zu.“

Und dazu stellt der BGH fest:

2. Bei dieser Verfahrenslage rügt der Angeklagte Ak. im Ansatz zu Recht, dass der Vorsitzende der Strafkammer seiner Mitteilungspflicht gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO inhaltlich nicht vollständig Genüge getan hat; den (späten) Zeitpunkt der Mitteilung des Vermerks rügt er hingegen nicht.

a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende des Gerichts mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a , 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung ( § 257c StPO ) gewesen ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Diese Pflicht gilt nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung, soweit sich Änderungen gegenüber der Mitteilung zu deren Beginn ergeben haben. Die Pflicht zur Mitteilung der mit dem Ziel einer Verständigung über den Verfahrensausgang geführten Gespräche erstreckt sich auf die Darlegung, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde, welche Standpunkte gegebenenfalls vertreten wurden und auf welche Resonanz dies bei den anderen am Gespräch Beteiligten jeweils gestoßen ist (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 –

b) Diesen Anforderungen genügte die Mitteilung des Strafkammervorsitzenden – auch mit dem Inhalt des am 12. September 2019 verlesenen Vermerks – nicht vollständig, weil danach insbesondere offenblieb, welche Standpunkte die am Gespräch beteiligten Verteidiger und die Staatsanwältin vertreten haben.“

Aber:

„3. Der Senat schließt jedoch aus, dass das Urteil auf diesem Verfahrensverstoß beruht ( § 337 An Teilgeständnis aber strafmildernd berücksichtigt.“

Was der BGh immer so alles „ausschließen“ kann 🙂 .

BVerfG I: Nicht zustande gekommene Verständigung, oder: Inhalt der Mitteilungspflicht

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Zum Auftakt der KW 11/2020 zwei Entscheidungen des BVerfG.

Zunächst hier das BVerfG, Urt. v. 04.02.2020 – 2 BvR 900/19, zu dem das BVerfG ja auch bereits eine einstweilige Anordnung erlassen hatte (vgl. hier den BVerfG, Beschl. v. 19.08.2010 – 2 BvR 900/19). In dem BtM-Verfahren geht es um eine die Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Der Angeklagte hat eine Verletzung seines Rechts auf ein faires Verfahren geltend gemacht. Im Berufungsverfahren sei gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO verstoßen worden.

Grundlage ist folgendes Verfahrensgeschehen:

Das Amtsgericht Hamburg-Barmbek verurteilte den Beschwerdeführer am 15. November 2017 wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung eines Klappmessers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dagegen legten der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft – diese beschränkt auf das Strafmaß – Berufung ein.

2. Vor Durchführung der Berufungshauptverhandlung am 4. und 12. Dezember 2018 fertigte der Vorsitzende der zuständigen kleinen Strafkammer des Landgerichts Hamburg am 5. Juli 2018 einen Aktenvermerk mit folgendem Inhalt:

„1. Die Ausführungen des Amtsgerichts zum Vorwurf eines Handeltreibens des Angeklagten auch mit der in der Wäschetrommel im Schlafzimmer sichergestellten größeren Menge von 1263,8 g Marihuana und der Verwendungsabsicht des in der Küche aufgefundenen Fahrtenmessers mit einer Klingenlänge von 8 cm sind nach hiesiger Auffassung nicht unplausibel. In der Hauptverhandlung zu klären wäre insbesondere, wo das Messer von der Polizei aufgefunden wurde.

Unabhängig von der Frage der Verwendungsabsicht bezüglich des Messers wäre der Strafrahmen durch § 29a BtMG nach unten auf eine Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe begrenzt. Dass nicht auch hinsichtlich § 29a BtMG ein minder schwerer Fall in Betracht kommt, ergibt sich aus der einschlägigen Vorverurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 4 Monaten vom 27.6.2016 und der hohen Rückfallgeschwindigkeit bis zur verfahrensgegenständlichen Tat am 24.5.2017.

2. Telefonat mit Staatsanwalt R. am 24.05.2018. Staatsanwalt R. teilt mit, dass nach Rücksprache mit Staatsanwältin K. eine Einstellung des unter dem Aktenzeichen 6150 Js 45/18 gegen den Angeklagten wegen des Verdachts des

– Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen

– gewerbsmäßigem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

geführten Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO [in] Betracht käme, wenn man sich im vorliegenden Verfahren auf eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten (beantragt waren ursprünglich 2 Jahre und 8 Monate Freiheitsstrafe) verständigen würde. In jedem Falle besteht die Staatsanwaltschaft auf der Verhängung einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung.

3. Telefonat mit Rechtsanwalt B. am heutigen Tag. Mitteilung von 2.). Er wird das Angebot der Staatsanwaltschaft mit seinem Mandanten erörtern und sich sodann schriftlich äußern.“

Zu Beginn des ersten Tages der Berufungshauptverhandlung legte der Vorsitzende nach Feststellung der Präsenz und der Personalien des Beschwerdeführers die Ergebnisse des bisherigen Verfahrens dar und stellte fest, dass die Berufungen form- und fristgerecht eingelegt worden waren. Sodann verlas er den Vermerk vom 5. Juli 2018, wobei die Verlesung unter Angabe der Fundstelle des Vermerks in den Akten im Protokoll festgehalten wurde. Anschließend wurden das Urteil erster Instanz hinsichtlich des Tenors und der Feststellungen zur Sache sowie die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft verlesen und der Vorsitzende teilte mit, dass keine Verständigung im Sinne von § 257c StPO stattgefunden habe. Nach Belehrung ließ sich der Beschwerdeführer zur Sache ein. Er räumte ein, zur Deckung seines Eigenbedarfs geringe Mengen Marihuana in seiner Küche und seiner Jacke aufbewahrt und davon zwei kleinere Teilmengen veräußert zu haben. Von den über 1.200 Gramm Marihuana in seinem Schlafzimmer habe er jedoch nichts gewusst; es müsse vom Schulfreund seines Bruders stammen, dem er vorübergehend seine Wohnung überlassen habe. Das aufgefundene Einhandmesser habe er nur zum Schneiden von Fleisch benötigt.

Mit Urteil vom 12. Dezember 2018 änderte das Landgericht Hamburg das Urteil des Amtsgerichts auf die Berufung der Staatsanwaltschaft ab und verurteilte den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitsichführen eines Einhandmessers zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten. Die Berufung des Beschwerdeführers verwarf es. Dessen Angaben, das im Schlafzimmer sichergestellte Marihuana gehöre nicht ihm und das in der Wohnküche aufgefundene Messer sei nur zum Schneiden von Fleisch gedacht gewesen, sah es als lebensferne Schutzbehauptungen an, die durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt worden seien.“

Der Angeklagte legte gegen das Berufungsurteil Revision ein, die er u.a. mit einer Verletzung von § 243 Abs. 4 StPO begründete. Das OLG Hamburg hat seine Revision verworfen. Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, die beim OLG Erfolg hatte.

Dem BVerfG hat die Verlesung des Vermerks vom 05-07.2018 in der Hauptverhandlung nicht zur Erfüllung der Mitteilungspflicht genügt. Seine doch recht umfangreiche Begründung – bitte selbst lesen – wird man im wesentlichen wie folgt zusammenfassen können:

  • Zur Erfüllung der Mitteilungpflicht des § 243 Abs. 4 StPO ist erforderlich, dass auch außerhalb der Hauptverhandlung geführte Vorgespräche zum Gegenstand der Erörterung in der Hauptverhandlung gemacht werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Verständigung zustande gekommen ist oder nicht.
  • Auch, wenn die Verständigung nicht zustande gekommen ist, gehört zum mitteilungspflichtigen Inhalt i.S. von § 243 Abs. 4 StPO die Mitteilung, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern bei den Verständigungsgesprächen vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist.

StPO I: Mitteilungspflicht über Verständigung, oder: Alles mitgeteilt

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Heute dann mal wieder drei „StPO-Entscheidungen“ des BGH. Und da macht den Opener der BGH, Beschl. v. 26.11.2019 – 3 StR 336/19, in dem der 3. Strafsenat noch einmal zum Umfang der Mitteilungspflicht betreffend eine Verständigung bzw. Verständigungsgespräche (§§ 257c, 243 Abs. 4 StPO) Stellung genommen hat, und zwar wie folgt:

„Die Rüge ist indes – wie auch vom Generalbundesanwalt ausgeführt – unbegründet, weil die von der Verteidigung behaupteten Inhalte des Verständigungsgesprächs, soweit sie von Bedeutung waren, ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung sämtlich im zeitlich engen Zusammenhang mit der Mitteilung des Verständigungsgesprächs und vor Abschluss der Verständigung erörtert wurden. So ergibt sich die vermisste Wiedergabe der Auffassung der Strafkammer, dass bei einer streitigen Fortführung der Hauptverhandlung eine sehr zeitaufwändige Beweisaufnahme durchgeführt werden müsse und eine Verfahrensabkürzung sich durch ein frühzeitiges Geständnis deutlich strafmildernd auswirken werde, aus dem protokollierten Hinweis des Vorsitzenden, aus Sicht der Strafkammer komme „im Falle eines glaubhaften und umfassenden Geständnisses und einer erheblichen Verfahrensverkürzung“ eine – unter dem Regelstrafrahmen des in Rede stehenden § 30a Abs. 1, 2 BtMG liegende – Gesamtfreiheitsstrafe von „drei Jahren sechs Monate bis vier Jahren sechs Monate in Betracht“. Dass es das Verteidigungsziel des Angeklagten war, zu einer „bewährungsfähigen“ Strafe verurteilt zu werden, ergab sich bereits aus dem in der Hauptverhandlung verlesenen Vermerk über das vor Beginn der Hauptverhandlung geführte Telefonat zwischen dem Verteidiger und dem Berichterstatter. Dass die Verteidigung die Auffassung vertrat, es liege ein minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG vor, folgt mittelbar aus der protokollierten Erklärung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, die dem entgegentrat und allenfalls bei unverzüglichem Geständnis und kurzer Beweisaufnahme eine Strafe von fünf Jahren in Betracht zog. Einzelheiten der Rechtsauffassung der Verteidigung in diesem Zusammenhang, etwa zu Art und Gefährlichkeit der gehandelten Betäubungsmittel, zum Wert des Geständnisses vor dem Ermittlungsrichter im Haftprüfungstermin oder zum Verwendungszweck sowie zur Griffbereitschaft der beim Angeklagten aufgefundenen Messer, waren nicht mitteilungsbedürftig, weil nur über den „wesentlichen Inhalt“ der Gespräche zu unterrichten ist, mithin darüber, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde, welche Standpunkte von einzelnen Gesprächsteilnehmern dabei vertreten wurden und ob sie bei anderen auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, NJW 2013, 1058 Rn. 85; s. zuletzt BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 2 StR 417/18, juris Rn. 2). Eine bis in Einzelheiten der Argumentation für den jeweiligen „Standpunkt“ reichende Mitteilungspflicht ist damit nicht verbunden. Die Anforderungen an den Inhalt der nach § 243 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StPO erforderlichen Mitteilung ergeben sich aus den mit der Unterrichtungspflicht verfolgten Zwecken, namentlich die umfassende Information des Angeklagten sicherzustellen, um diesem eine autonome Entscheidung über die Beteiligung an der Verständigung zu ermöglichen, sowie eine Kontrollmöglichkeit von Verfahrensabsprachen durch die Öffentlichkeit zu eröffnen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170). Keiner der beiden Zwecke erfordert Mitteilungen über die Argumentation von Gesprächsbeteiligten im Detail (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2015 – 1 StR 335/14, NStZ 2015, 416, 417).

Nach alledem waren der Angeklagte und die Öffentlichkeit jedenfalls – wenn nicht aus der Unterrichtung des Vorsitzenden selbst, so doch aufgrund der weiteren protokollierten Hinweise – über den wesentlichen Inhalt der Verständigungsgespräche informiert. Es ist deshalb auszuschließen, dass der Verfahrensfortgang ein anderer gewesen wäre, wenn der Vorsitzende alle Informationen in den Absatz des Protokolls, der seine Unterrichtung über die Verständigungsgespräche wiedergibt, aufgenommen hätte. Auf einem etwaigen Verfahrensfehler würde das Urteil mithin eingedenk der insoweit strengen Anforderungen (vgl. BVerfG aaO, NStZ 2015, 170; Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172) nicht beruhen, so dass der Senat von der Einholung dienstlicher Erklärungen der beteiligten Richter sowie der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft abgesehen hat. Insoweit ist allerdings zu bemerken, dass eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft, mit der solche dienstlichen Erklärungen bereits hätten vorgelegt werden können, entgegen der gesetzlichen Vorschrift des § 347 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht abgegeben worden ist.

Soweit sich aus dem Revisionsvorbringen ergibt, dass der Vorsitzende bei den Gesprächen eine niedrigere Obergrenze der Strafe in Aussicht gestellt haben soll (vier Jahre und drei Monate) als in seinem protokollierten Hinweis als Vorschlag der Strafkammer genannt (vier Jahre und sechs Monate), führt dies ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung: Auch nach dem Revisionsvorbringen stand die erste Erklärung des Vorsitzenden unter dem Vorbehalt der Beratung mit der gesamten Strafkammer. Die zweite, als Hinweis in öffentlicher Hauptverhandlung protokolierte Erklärung gibt damit ersichtlich das wieder, was als Ergebnis dieser Beratung seitens des Landgerichts angeboten wurde. Aus diesem Grund waren alle Beteiligten und die Öffentlichkeit über die wesentlichen Punkte der in Aussicht genommenen, wie ohne Weiteres erkennbar nicht auf unzulässige Vereinbarungen gerichteten Verständigung vollständig informiert und konnten ihr weiteres Prozessverhalten daran ausrichten.“

Mitteilung von Gesprächen außerhalb der Hauptverhandlung?, oder: Wenn der Angeklagte „Punkte sammeln“ kann

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Und als zweite Entscheidung des Tages dann der BGH, Beschl. v. 23.07.2019 – 1 StR 2/19. Die Entscheidung kommt auch aus dem Bereich der Absprache, hat also nichts mit der heute im Rheinland beginnenden 5. Jahreszeit zu tun 🙂 .

Das LG hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision, mit der er eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO geltend macht. Ohne Erfolg:

1. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge einer Verletzung der Mitteilungspflicht im Rahmen einer behaupteten Verfahrensverständigung (§ 243 Abs. 4 Satz 2 StPO). Die Revision beanstandet insoweit, der Vorsitzende der Strafkammer habe entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht vollständig über ein Gespräch außerhalb der Hauptverhandlung unterrichtet, das die Möglichkeit einer Verständigung zum Gegenstand gehabt habe.

a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Am 18. Juni 2018 fand zwischen den Berufsrichtern und Schöffen der Strafkammer, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern der Angeklagten H. und B. ein Rechtsgespräch statt, in dem das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme besprochen wurde. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft erklärte, er könne sich nach entsprechender Anregung der Strafkammer vorstellen, den Antrag zu stellen, das Verfahren hinsichtlich aller angeklagten Sachverhalte bis auf den Wohnungseinbruch in A. nach § 154 Abs. 1 und 2 StPO zu behandeln. Dies teilte der Vorsitzende in der Hauptverhandlung mit. Der Staatsanwalt und die Verteidiger bestätigten anschließend die Richtigkeit der erfolgten Mitteilung.

Nach Fortsetzung der Beweisaufnahme beantragte der Staatsanwalt, die angeklagten Taten bis auf den Wohnungseinbruch in A. nach § 154 StPO vorläufig einzustellen. Die Strafkammer erließ den entsprechenden Beschluss. Die Beweisaufnahme wurde fortgesetzt. Der Angeklagte H. äußerte sich erstmals zur Sache.

In der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 20. Juni 2018 erteilte der Vorsitzende den rechtlichen Hinweis, dass hinsichtlich des Angeklagten H. auch eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl in Betracht komme. Der kroatische Strafregisterauszug des Angeklagten wurde verlesen und die Beweisaufnahme geschlossen. Nachdem die Schlussvorträge gehalten worden waren, erfolgte die Urteilsverkündung.

b) Die Revision meint, in die Mitteilung über den Inhalt des Rechtsgesprächs hätte aufgenommen werden müssen, dass erörtert worden sei, ob bei dem Angeklagten H. von Beihilfe oder Mittäterschaft auszugehen sei und der Vorsitzende erklärt habe, die für diesen Angeklagten in Betracht kommende Strafe werde jedenfalls wesentlich geringer sein als beim Studium der Anklageschrift gedacht. Der Staatsanwalt habe geäußert, er habe bei dem Angeklagten H. bei einer Verurteilung nach Anklage sieben, bei dem Angeklagten B. neun bis zehn Jahre „ins Auge gefasst“. Der Vorsitzende habe darauf hingewiesen, die Angeklagten könnten „Punkte sammeln“, wenn sie hinsichtlich ihrer kroatischen Vorstrafen Angaben machen würden, und sich erkundigt, von welchen Strafvorstellungen der Angeklagte H. ausgehe. Dessen Verteidiger habe entgegnet, mit seinem Mandanten nicht über konkrete Strafvorstellungen gesprochen zu haben.

c) Das während der Unterbrechung der Hauptverhandlung am 18. Juni 2018 geführte Rechtsgespräch war nicht mitteilungspflichtig nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO. Es wies keinen Verständigungsbezug auf.

aa) Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist. Davon ist auszugehen, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand, also Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht wurden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahe lag (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a. Rn. 85; BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14 Rn. 12 und vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15 Rn. 14 f.; Beschlüsse vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 Rn. 14 und vom 24. Januar 2018 – 1 StR 564/17 Rn. 7; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15 Rn. 20 ff. zur „synallagmatischen Verknüpfung“).

Ein verständigungsbezogenes Gespräch ist allerdings von sonstigen zur Verfahrensförderung geeigneten Erörterungen zwischen den Verfahrensbeteiligten abzugrenzen, die nicht auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung abzielen, sondern mit denen lediglich ein Gedankenaustausch über die Einschätzung der Sach- oder Rechtslage erstrebt wird (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 Rn. 15 mwN).

Solche unverbindlichen Erörterungen, die das Gericht ohne Verständigungsbezug als Ausdruck transparenten kommunikativen Verhandlungsstils führen kann, sind z.B. Rechtsgespräche und Hinweise auf die vorläufige Beurteilung der Beweislage (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S. 13) oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses (BVerfG, aaO, Rn. 106; BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 Rn. 15 mwN; Urteil vom 28. Juli 2016 – 3 StR 153/16 Rn. 20). Darüber hinaus hielt der Gesetzgeber auch die Mitteilung einer Ober- und Untergrenze der nach dem Verfahrensstand vorläufig zu erwartenden Strafe durch das Gericht für ein Beispiel einer offenen und sachgerechten Verfahrensführung (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S. 12; BGH, Beschluss vom 14. April 2015 – 5 StR 9/15 Rn. 15).

Gespräche, die auf eine Einstellung von Taten während laufender Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO abzielen, lösen keine Mitteilungspflicht gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO aus, soweit sie allein auf die Möglichkeit einer Teileinstellung gerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15 Rn. 13 ff.).

Eine Teileinstellung gemäß § 154 Abs. 2 StPO kann aber auch Gegenstand einer förmlichen Verständigung sein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15 Rn. 20; BGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15 Rn. 15 mwN). Dies ist dann der Fall, wenn sie in einen Konnex zu Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten gebracht wird, sich also die (vorläufige) Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO durch das Gericht als „Gegenleistung“ für eine von einem anderen Verfahrensbeteiligten in Aussicht gestellte oder zugesagte Leistung darstellt (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 BvR 1422/15 Rn. 21 „synallagmatische Verknüpfung der jeweiligen Handlungsbeiträge“; BGH, Urteil vom 3. Mai 2017 – 2 StR 576/15 Rn. 15).

bb) Nach diesem Maßstab weist das außerhalb der Hauptverhandlung geführte Gespräch vom 18. Juni 2018 keinen Verständigungsbezug auf. Die Äußerungen des Vorsitzenden sind lediglich Aspekte eines kommunikativen offenen Verhandlungsstils.

Zwischen der von der Staatsanwaltschaft angestoßenen Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 StPO und der nach deren Umsetzung erfolgten Sacheinlassung des Angeklagten ist keine Verknüpfung in Gestalt der Abgabe einer Sacheinlassung bzw. der Zusage sonstigen Prozessverhaltens des Angeklagten als Gegenleistung zu Tage getreten.

Ebenso wenig hat der Hinweis des Vorsitzenden, der Angeklagte könne durch Angaben zu seinen kroatischen Vorstrafen „Punkte sammeln“, einen solchen synallagmatischen Konnex zwischen einem prozessualen Verhalten des Angeklagten und dem Verfahrensergebnis begründet. Die Äußerung des Vorsitzenden erschöpfte sich darin, auf eine mögliche strafmildernde Berücksichtigung hinzuweisen.

Auch die allgemein gehaltenen Erklärungen des Vorsitzenden und des Staatsanwalts zu ihren Strafvorstellungen gehören zum beispielhaften Inhalt unverbindlicher Erörterungen ohne Verständigungsbezug. Von keinem der Verfahrensbeteiligten wurde ein Geständnis oder sonstiges Prozessverhalten des Angeklagten und damit verbundene Strafunter- und Strafobergrenzen genannt. Die Erklärung des Vorsitzenden, die Strafhöhe werde niedriger sein, als ursprünglich beim Studium der Akten gedacht, enthält keine Strafvorstellung und liegt jenseits einer sich anbahnenden Verständigung. Auch die Offenbarung seiner Strafvorstellungen durch den Staatsanwalt, die ohne Bezug zu einem prozessualen Verhalten des Angeklagten erfolgte, diente nicht der Vorbereitung einer Verständigung.

Soweit das Gespräch die Abgrenzung von Beihilfe oder Mittäterschaft bei dem Angeklagten H. zum Gegenstand hatte, handelt es sich lediglich um einen Gedankenaustausch über die Einschätzung der Sach- und Rechtslage.

Im Falle eines Verständigungsinhaltes würde der Senat im Hinblick darauf, dass die unterlassene Mitteilung der von der Verteidigung genannten Aspekte weder für die Verteidigung von Bedeutung waren noch die Belange der Öffentlichkeit berühren könnten, ein Beruhen ausschließen.“