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Einziehung VI: Altes/neues Recht, oder: Wiedergutmachung ist keine Strafe

Und in der letzten Entscheidung aus dem Reigen: Einziehung nach den §3 73 ff. StGB, geht es dann auch noch einmal um die Frage: altes/neues Recht?. In einem Verfahren mit dem Vorwurf des gewerbsmäßigen Bandenbetruges wird die Einziehung des Wertes der Taterträge, immerhin 208.118 €, angeordnet. Der Angeklagte macht geltend: Art 7 Abs. 1 Satz 2 MRK steht entgegen. Dazu der BGH, Beschl. v. 22.03.2018 – 3 StR 42/18:

„Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei die Einziehung des Werts der Taterträge von 208.118 € angeordnet. Die Strafkammer hat nach Art. 306h EGStGB zutreffend die Vorschriften der § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1, § 73d Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) angewendet, weil sie erst nach dessen Inkrafttreten am 1. Juli 2017 über die Abschöpfung der Tatgewinne befunden hat und in dem Verfahren zuvor keine andere Entscheidung zum früheren Verfall oder Wertersatzverfall ergangen war.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers steht Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK der Anwendung der – § 2 Abs. 5 StGB abbedingenden – Übergangsregelung nicht entgegen, auch wenn nach altem Recht eine Anordnung des Wertersatzverfalls wegen § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aF ausgeschlossen, vielmehr nur eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1, 3 StPO aF möglich gewesen wäre; denn die von der Strafkammer getroffene Einziehungsentscheidung hat keinen Strafcharakter.

Dies ergibt sich hier bereits daraus, dass die Anordnung der Wertersatzeinziehung der Befriedigung von Ersatzansprüchen der Tatopfer dient. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden in den sieben Fällen des vollendeten gewerbsmäßigen Bandenbetruges die Verletzten um insgesamt mindestens 208.118 € geschädigt. Jedenfalls in dieser Höhe ist der Angeklagte ihnen gegenüber zivilrechtlich zum Schadensersatz verpflichtet. Erfüllt er (teilweise) seine Verbindlichkeiten oder kommt es – etwa im Vergleichswege – zu einem (Teil-)Erlass, so ordnet im Vollstreckungsverfahren das Gericht nach § 459g Abs. 4 StPO nF im jeweiligen Umfang den Ausschluss der Vollstreckung der Einziehung an. Zahlt hingegen der Angeklagte auf die Wertersatzeinziehung oder führt die hieraus gegen ihn betriebene Vollstreckung zu für die Opferentschädigung ausreichenden Erlösen, werden sie gemäß § 459h Abs. 2, § 459n StPO nF bzw. § 459h Abs. 2 StPO nF an die Verletzten ausgekehrt.

In der bloßen Wiedergutmachung der Betrugsschäden, zu der der Angeklagte ohnehin zivilrechtlich verpflichtet ist, vermag der Senat kein Strafübel zu erkennen. Zwar kann nach dem neuen Vermögensabschöpfungsrecht die Opferentschädigung auch eine Insolvenzantragstellung erforderlich machen (näher hierzu Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 680 f.; Korte, wistra 2018, 1, – 4 – 2). Dies berührt jedoch nicht den Zweck der von der Strafkammer angeordneten Wertersatzeinziehung und verleiht ihr (entgegen LG Kaiserslautern, Urteil vom 20. September 2017 – 7 KLs 6052 Js 8343/16 (3), wistra 2018, 94 f.) keinen Strafcharakter.“

Und ganz subtil sagt der BGH, was er von der Entscheidung des LG Kaiserslautern, über die ich ja auch berichtet hatte, hält.

Einziehung V: Und nochmals: Altes/neues Recht“?, oder: Ganz alte Taten

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Bei der zweiten Einziehungsentscheidung zum Vatertag handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 22.03.2018 – 3 StR 577/18.Es geht noch einmal um die Frage: Altes/neues Recht?, und zwar in einem Fall, in dem Taten aus dem Jahr 2008 abgeurteilt worden sind:

Ergänzend bemerkt der Senat:

Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei die Einziehung des Werts der Taterträge von 48.000 € angeordnet. Die Strafkammer hat nach Art. 306h EGStGB zutreffend die Vorschriften der § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1, § 73d Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBI. I S. 872) angewendet, weil sie erst nach dessen Inkrafttreten am 1. Juli 2017 über die Abschöpfung des durch die Taten Erlangten befunden hat und in dem Verfahren zuvor keine andere Entscheidung zum früheren Verfall oder Wertersatzverfall ergangen war.

Der Senat vermag dem Beschwerdeführer nicht darin zu folgen, dass die Anwendung des neuen Rechts auf die im Jahr 2008 begangenen Taten Verfassungsrecht verletze, sei es das spezielle in Art. 103 Abs. 2 GG normierte Rückwirkungsverbot für (Kriminal-)Strafen und strafähnliche Sanktionen, sei es – 3 – das allgemeine im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) verankerte Rückwirkungsverbot für sonstige Maßnahmen (s. auch BT-Drucks. 18/11640, S. 84). Ungeachtet der Rechtsnatur der nach § 73 StGB nF angeordneten Einziehung von Taterträgen (zum alten Recht des Verfalls vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff.; BGH, Urteil vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369) wird der Angeklagte durch die Anwendung des neuen Vermögensabschöpfungsrechts schon nicht im Ergebnis schlechter gestellt.

Die von ihm vereinnahmten Kaufpreiszahlungen aus seinen Drogenverkäufen wären nach altem Recht ebenfalls abgeschöpft worden; gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB aF wäre der Wertersatzverfall nach dem Bruttoprinzip, wonach sich die vom Angeklagten für das Handeltreiben getätigten Aufwendungen nicht verfallsmindernd ausgewirkt hätten, grundsätzlich zwingend anzuordnen gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68).

Dadurch, dass im Erkenntnisverfahren nach neuem Recht keine Verhältnismäßigkeitsprüfung mehr entsprechend der Härtevorschrift des § 73c StGB aF vorgesehen ist, ist ebenso wenig eine derartige Schlechterstellung eingetreten. Denn eine solche Prüfung findet nunmehr nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO nF im Vollstreckungsverfahren statt. Die Neuregelung ist für den Angeklagten insofern vorteilhaft, als nach § 459g Abs. 5 Satz 1 Alternative 1 StPO nF die Vollstreckung obligatorisch zu unterbleiben hat, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist, während § 73c Abs. 1 Satz 2 Alternative 1 StGB aF für diesen Fall lediglich ein fakultatives Absehen von der Verfallsanordnung nach tatrichterlichem Ermessen regelte. Daneben ist über den Einzelfall hinaus zu bedenken, dass nach früherem Recht ein Angeklagter, wenn er im Hinblick auf die Härtevorschrift Angaben zu seinem Vermögen machen wollte, gegebenenfalls auf seine Verteidigung gegen den Tatvorwurf Bedacht nehmen musste. So können Verfahrenskonstellationen bestehen, in denen die positive Darstellung der eigenen Vermögenslage einem Tatnachweis zuwiderläuft. Zu denken ist insbesondere an Wirtschaftsstraftaten, aber auch an Betäubungsmitteldelikte, falls etwa ein Angeklagter, der im Besitz einer erheblichen Menge Rauschgift angetroffen worden war, erklärt, er sei für die Finanzierung des Eigenkonsums nicht auf die gewinnbringende Veräußerung einer Teilmenge angewiesen. Derartige – ein rein interessengeleitetes Vorgehen erschwerende – faktische Einschränkungen für das Vorbringen zur Verhältnismäßigkeit bestehen für den rechtskräftig Verurteilten nicht.

Der durch § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO nF gewährte Schutz vor unverhältnismäßigen Eingriffen stellt sich aus Sicht des Verurteilten als wirkungsvoll dar. Die Vorschrift bestimmt, dass die Prüfung der Härteklausel von einem Gericht (zur Zuständigkeit s. § 462 Abs. 1 Satz 1, § 462a Abs. 1 und § 462a Abs. 2 Satz 1 StPO) vorzunehmen ist. Der rechtskräftig Verurteilte kann diese gerichtliche Prüfung selbst herbeiführen, ohne dass er eine vollstreckungsrechtliche Entscheidung der Vollstreckungsbehörde abzuwarten hätte. Zwar erweist sich das neue Vermögensabschöpfungsrecht insoweit als lückenhaft, als es im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht regelt, unter welchen Voraussetzungen der jeweilige Vorgang von der Vollstreckungsbehörde zum Gericht gelangt. § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO nF ist jedoch dahin auszulegen, dass nicht nur die Vollstreckungsbehörde die gerichtliche Entscheidung anregen kann, sondern auch der Einziehungsadressat antragsberechtigt ist, das Gericht aber auch amtswegig vorgehen darf (ebenso BeckOK StPO/Coen, § 459g Rn. 20). Dieses Verständnis entspricht der herrschenden Meinung zu der Vorschrift des § 459d StPO (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 28. Dezember 1984 – 1 Ws 568/84, NStZ 1985, 575; LR/Graalmann-Scheerer, StPO, 26. Aufl., § 459d Rn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 459d Rn. 2), die ein – 5 – gerichtliches Absehen von der Geldstrafenvollstreckung zum Zweck der Resozialisierung ermöglicht, ohne Fragen eines Antragsrechts oder einer Prüfung von Amts wegen zu normieren. Sollte die Vollstreckungsbehörde indes bereits eine anderweitige vollstreckungsrechtliche Entscheidung nach den §§ 459g bis 459n StPO nF getroffen haben, so hat der Betroffene außerdem die Möglichkeit, hiergegen Einwendungen gemäß § 459o StPO nF zu erheben, um so eine gerichtliche Entscheidung zu § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO nF herbeizuführen.

Nach alledem macht allein der Umstand, dass – anders als nach der alten Rechtslage – nunmehr nach § 459g Abs. 5 Satz 2 StPO nF die Vollstreckung wieder aufgenommen werden kann, wenn sich die für die Verhältnismäßigkeitsprüfung maßgebenden Tatsachen oder Erkenntnisse nachträglich ändern, die neue Rechtslage nicht für den Angeklagten insgesamt ungünstiger.

Einziehung III: Altes/neues Recht, oder: keine Entscheidung ist auch eine Entscheidung

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So, und als dritte Einziehungsentscheidung dann eine weitere vom BGH, nämlich das ebenfalls für BGHSt vorgesehene BGH, Urt. v. 29.03.2018 – 4 StR 568/17, das noch einmal einen Altfall behandelt. Es geht um die Frage: Altes oder neues Recht und damit um § 316h EGStGB. Das LG hatte den Angeklagten wegen mehrerer Verstöße gegen das BtMG verurteilt. Die StA macht mit ihrer Revision u.a. geltend, dass eine Entscheidung über die Anordnung eines Wertersatzverfalls unterblieben ist. Die Revision war insoweit erfolgreich:

„4. Die Nichtanordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß § 73a Satz 1 StGB aF wird durch die Urteilsgründe nicht belegt und hält deshalb einer sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung kommt im vorliegenden Verfahren noch das bis zum 1. Juli 2017 geltende Recht zur Anwendung, weil bereits vor dem 1. Juli 2017 eine erstinstanzliche Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist (Art. 316h Sätze 1 und 2 EGStGB). „Eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz“ im Sinne von Art. 316h Satz 2 EGStGB ist auch die Nichtanordnung einer dieser Maßnahmen (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 84 sowie BT-Drucks. 18/9525, S. 98 und BGH, Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 11 jeweils zu Art. 14 EGStPO). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Tatgericht eine Verfallsanordnung ausdrücklich geprüft und in den Urteilsgründen dargelegt hat, welche der tatbestandlichen Voraussetzungen es für nicht gegeben hielt. Denn auch das nicht begründete Unterbleiben einer Verfallsanordnung oder einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz ist eine hierzu ergangene „Entscheidung“ im Sinne der Übergangsvorschrift (vgl. dazu auch Ott in: KK-StPO, 7. Aufl., § 260 Rn. 17; Stuckenberg in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 260 Rn. 34 mwN). Würde das begründungslose Unterbleiben einer Verfalls- oder Wertersatzverfallsanordnung in einem vor dem 1. Juli 2017 ergangenen tatrichterlichen Urteil im Rechtsmittelverfahren nicht an dem zum Urteilszeitpunkt geltenden alten Recht gemessen, sondern in Anwendung von Art. 316h Satz 1 EGStGB an dem Recht der Vermögensabschöpfung in der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung, könnte dies im Einzelfall dazu führen, dass das erstinstanzliche Urteil insoweit allein wegen der Gesetzesänderung aufgehoben wird. Gerade dies zu verhindern ist aber die ratio legis von Art. 316h Satz 2 EGStGB (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 84). Auch könnte eine andere Sichtweise eine parallele Anwendung von altem und neuem Recht in demselben Verfahren zur Folge haben, wenn sich der Tatrichter etwa teilweise zum Verfall verhält und sich teilweise hierzu rechtsfehlerhaft nicht äußert. Anhaltspunkte dafür, die Auslegung von Art. 316h EGStGB daran zu messen, ob der Tatrichter die Nichtanordnung einer Vermögensabschöpfung begründet hat oder die Begründung im Urteil unterblieben ist, lassen sich weder dem Wortlaut der Vorschrift, noch den Gesetzesmaterialien entnehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2017 – 4 StR 589/17, NJW-Spezial 2018, 121).

b) Die Nichtanordnung eines Wertersatzverfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB aF kann nicht bestehen bleiben, weil eine entsprechende Anordnung nach den getroffenen Feststellungen sachlich-rechtlich nahelag und die Urteilsgründe nicht belegen, warum es gleichwohl nicht zu einer Anordnung gekommen ist………“

Ebenso zum Wertersatzverfall nach Diebstählen OLG Hamburg, Urt. v. 19.04.2018 – 2 Rev 6/18 1 Ss 10/18.

Blutentnahme nach neuem Recht, oder: Auch in Bayern wird „gesund gebetet“.

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Und meine zweite Entscheidung am heutigen Samstag ist der VGH München, Beschl. v. 05.02.2018 – 11 ZB 17.2069. Auf ihn bin ich durch einen Kommentar zu meinem Beitrag zum OLG Rostock, Beschl. v. 03.11.2017 – 1 Ss 94/17 (Blutentnahme nach altem Recht – “gesund gebetet” nach neuem Recht, oder: Asche auf mein Haupt) gestoßen worden. In der Entscheidung nimmt der VGH München zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach Einnahme von Amphetaminen Stellung. Dabei spielt die Problematik der Blutentnahme ohne Einwilligung, und die Frage eines Beweisverwertungsverbotes eine Rolle und damit haben dann auch die Fragen der Neuregelung des § 81a Abs. 2 StPO Bedeutung. Die Leitsätze

  1. Eine rechtsfehlerhafte Beweiserhebung führt nicht zwingend zur Unzulässigkeit der Verwertung der gewonnenen Beweise, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob daraus ein Verwertungsverbot resultiert. Ein Beweisverwertungsverbot ist von Verfassungs wegen nur bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen geboten, bei denen die grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind. Entsprechendes gilt, wenn der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung berührt ist.
  2. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bleibt eine ohne Einschaltung eines Richters angeordnete Blutentnahme bei fehlender Gefahr im Verzug ohne Einfluss auf die Verwertbarkeit des Ergebnisses der Blutanalyse im Fahrerlaubnisverfahren, wenn auf der Hand liegt, dass der Richter einem solchen Eingriff die Genehmigung nicht hätte versagen können.
  3. Bei der Frage, ob ein Verwertungsverbot vorliegt, handelt es sich um eine Entscheidung im Einzelfall und damit nicht um eine Frage von (iSd Revisionsrechts) grundsätzlicher Bedeutung. Da die gegenläufigen Interessen in einem Straf- und Verwaltungsverfahren nicht identisch sind, kann die Interessenabwägung jeweils auch unterschiedlich ausfallen.

Die Rechtsprechung des BVerfG im BVerfG, Beschl. v. 28.06.2014 – 1 BvR 1837/12 (dazu Verkehrsrechtler aufgepasst – BVerfG: “erhebliche Bedenken”, wenn man den Richtervorbehalt “flächendeckend aushebelt…”) interessiert den VGH München dabei wenig. Man beschränkt sich auf:

„Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bleibt eine ohne Einschaltung eines Richters angeordnete Blutentnahme bei fehlender Gefahr im Verzug ohne Einfluss auf die Verwertbarkeit des Ergebnisses der Blutanalyse im Fahrerlaubnisverfahren, wenn auf der Hand liegt, dass der Richter einem solchen Eingriff die Genehmigung nicht hätte versagen können (vgl. etwa BayVGH, B.v. 28.1.2010 – 11 CS 09.1443 – SVR 2010, 190; B.v. 7.8.2012 – 11 ZB 12.1404 – juris). So verhält es sich hier, nachdem beim Kläger ein Drogenschnelltest positiv verlaufen war, so dass der Verdacht zumindest einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG vorlag.“

Und: In der Frage „altes/neues Recht“ macht man es wie das OLG Rostock..

„Darüber hinaus ist aber auch deshalb kein Verwertungsverbot anzunehmen, da § 81a Abs. 2 StPO und § 46 Abs. 4 OWiG mit Gesetz vom 17. August 2017 (BGBl I S. 3202) geändert worden sind und der Richtervorbehalt für eine Blutentnahme nicht mehr besteht, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht von Verkehrsstraftaten oder Verkehrsordnungswidrigkeiten unter Alkohol- oder Drogeneinfluss begründen. Bei einer Änderung des Verfahrensrechts im Laufe eines Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahrens ist das neue Recht anzuwenden, da das strafrechtliche Rückwirkungsverbot in diesen Fällen nicht gilt (vgl. OLG Rostock, B.v. 3.11.2017 – 20 RR 85/17 u.a. – juris Rn. 8 m.w.N.). Erklärt das neue Recht bisher für unzulässig angesehene Prozesshandlungen für zulässig, so können unter Verstoß gegen das frühere Recht erzielte Ergebnisse für das weitere Verfahren verwendet werden und etwa bestehende Verwertungsverbote entfallen (vgl. Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage 2016, Einleitung E.IV.2 Rn. 22). Im noch nicht rechtskräftig abgeschlossen Ordnungswidrigkeitenverfahren kann die Rechtsänderung für die Beurteilung, ob ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, daher Berücksichtigung finden.“

Meine Meinung dazu hatte ich ja schon geäußert.