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Und dann geht es auf in die 4. KW, und zwar heute mit Beiträgen zur Akteneinsicht. Montags habe ich zwar an sich in der letzten Zeit meist „Corona-Entscheidungen“ vorgestellt, derzeit habe ich aber nur eine in meinem Ordner und die ist nicht so wichtig, dass ich sie nun heute unbedingt vorstellen müsste. Sie behandelt materielle Fragen und ich kann sie daher auch gut in anderem Zusammenhang vorstellen.

Ich mache heute also Akteneinsicht. Das hat vor allem aber auch folgenden Grund. Mir hat nämlich der Kollege Siebers vor einigen Tagen den OLG Jena, Beschl. v. 18.01.2022 – 1 Ws 487/21 – übersandt. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren betreffend den Ausschluss einer Verteidigerin aus einem Verfahren mit dem Vorwurf eines Verstoßes gegen das BtMG (§§ 138a ff. StGB), und zwar nach § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO wegen des Vorwurfs der (versuchten) Strafvereitelung. Und den Beschluss möchte ich nun doch alsbald den sicherlich „staunenden“ Lesern vorstellen.

Der der Beschluss zugrunde liegende Sachverhalt/“Vorwurf“ ist ganz einfach: Die betroffene Kollegin verteidigt in einem BtM-Verfahren. In dem fand am 02.06.2021 in der Wohnung des Beschuldigten eine Wohnungsdurchsuchung statt, in deren Zuge u.a. BtM aufgefunden wurde. Mit Verfügung der StA Erfurt vom 07.06.2021 wurde gegen den Beschuldigten beim AG Erfurt der Erlass eines auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützten Haftbefehls beantragt und zugleich angeordnet, dass eine Duploakte erstellt, der Kollegin auf deren Akteneinsichtsgesuch vom 03.06.2021 Akteneinsicht gewährt und hierzu die erstellte Duploakte der Verteidigerin sowie die Originalakte dem AG Erfurt mit dem Antrag, Haftbefehl gemäß einem beiliegendem Haftbefehlsentwurf zu erlassen, übersandt werden sollen. Der Haftbefehl wurde am 07.06.2021 erlassen. Der Kollegin wurden per Post die Duploakten – in denen sich auch der Haftbefehlsentwurf der Staatsanwaltschaft befand – übersandt, die sie am 10.062021 erhielt. Bei einer am 05.10.2021 im Rahmen der Vollstreckung des Haftbefehls in der Wohnung des dort nicht aufhältigen Beschuldigten erfolgten Durchsuchung wurde auf dem Tisch im Wohnzimmer eine – zwei jeweils in der rechten oberen Ecke handschriftlich mit den Seitenzahlen 118 und 119 versehene Seiten umfassende – Kopie des Entwurfes des Haftbefehls des AG Erfurt vom 07.06.2021, vom Richter nicht unterzeichnet, festgestellt.

Die Staatsanwaltschaft Erfurt leitete daraufhin ein Verfahren wegen versuchter Strafvereitelung (§ 258 StGB) gegen die Kollegin ein. Der Beschuldigte befindet sich inzwischen in Untersuchungshaft.

Mit Verfügung vom 09.12.2021 beantragte die Staatsanwaltschaft Erfurt beim AG Erfurt, gemäß § 138a Abs. 1 Nr. 3 StPO die Kollegin als (Pflicht)Verteidigerin von der Mitwirkung im Verfahren auszuschließen. Das AG hat das dann mit Vorlagebeschluss vom 15.12.2021 beantragt und die Akten dem OLG Jena vorgelegt. Die GStA beim OLG Jena ist dem Antrag beigetreten.

Die GStA beim OLG Jena, die StA Erfurt und das AG Erfurt haben sich dann aber beim OLG Jena mit dem OLG Jena, Beschl. v. 18.01.2021 – 1 Ws 487/21 – eine Abfuhr abgeholt, die sich m.E. „gewaschen“ hat:

„Die Vorlage ist bereits unzulässig; weil sie den Ausschließungsgrund schon nicht schlüssig darlegt.

1. Der Inhalt des Ausschließungsantrages nach § 138a StPO muss substantiiert und detailliert alle Tatsachen, aus denen sich im Falle ihres Nachweises das den Ausschluss rechtfertigende Verhalten des Verteidigers ergeben soll, mitteilen und die jeweiligen Beweismittel für die vorgetragenen Tatsachen angeben (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 138c Rdnr. 9 m.w.N.). Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 172 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl. Senatsbeschluss vom 15.01.2009, Az, 1 Ws 21/09)

2. Das in dem Antrag der Staatsanwaltschaft Erfurt sowie dem daraufhin ergangenen Vorlagebeschluss des Amtsgerichts Erfurt – beide gemeinsam bilden die Vorlage und damit die Grundlage für die Senatsentscheidung (Vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 138c Rdnr. 7; Frye, NStZ 2005, 50) – dargelegte Handeln der Verteidigerin, das den objektiven und subjektiven Tatbestand der versuchten‘ Strafvereitelung erfüllen soll, legt einen Tatverdacht in dem nach, § 138a Abs. 1 StPO erforderlichen Maße bereits nicht schlüssig dar.

a) Voraussetzung für die Annahme des – hier allein in Rede stehenden – Ausschließungsgrundes der versuchten Strafvereitelung nach § 138a Abs. 1 ‚Nr. 3 StPO in Verbindung mit 258 Abs. 1 und 4, 22, 23 StGB – auch eine (nur) versuchte Strafvereitelung würde für die Ausschließung genügen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O. § 138a Rdnr. 11 m.w.N.)- ist ein Vorgehen der Verteidigerin, mit welchem sie sich der Begehung einer Tat, die für den Fall der Verurteilung des Beschuldigten versuchte Strafvereitelung wäre, dringend oder aber hinreichend in einem die Eröffnung des. Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig gemacht hat (vgl. Mey-er-Goßner/Schmitt, a.a.O., §.138a Rdnr. 12), Versuchte Strafvereitelung liegt vor, wenn jemand nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar dazu ansetzt, absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil zu vereiteln, dass ein anderer wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird.

b) Ein entsprechender Tatverdacht in dem nach § 138a Abs. 1 StPO erforderlichen Maße ergibt sich aus dem Antrag der Staatsanwaltschaft sowie dem nachfolgend ergangenen Vorlagebeschluss des Amtsgerichts Erfurt jedoch nicht.

Die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozess und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion erfordert eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten. Denn der Beschuldigte hat nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. c) MRK Anspruch auf konkrete und wirkliche Verteidigung, der ernsthaft gefährdet wäre, wenn der Verteidiger wegen einer Prozessual zulässigen Verteidigungstätigkeit selbst strafrechtlich verfolgt würde.

Prozessual zulässige Handlungen des Verteidigers können bereits nicht tatbestandsmäßig sein (vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl., § 28 Rdnr. 17 m.w.N.). Eine sachgerechte Strafverteidigung setzt dabei voraus, dass der Beschuldigte weiß, worauf sich der gegen ihn erhobene Vorwurf stützt. Der Verteidiger ist deshalb in der Regel auch berechtigt und sogar verpflichtet, dem Beschuldigten zu Verteidigungszwecken mitzuteilen, was er, aus den Akten erfahren hat (vgl. L-R/Jahn, StPO, 27. Aufl., § 147 Rdnr. 141 m.w.N.). Im gleichen Umfang, wie er ihm den Akteninhalt mitteilen darf, ist er prozessual auch berechtigt, den Beschuldigten über das Verfahren zu unterrichten und ihm sogar Aktenauszüge und Abschriften aus den Akten, auszuhändigen (vgl. L-R/Jahn, a.a.O., m.w.N.). Ausnahmen kommen von diesem Grundsatz grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Information des Mandanten zu verfahrensfremden Zwecken erfolgt oder der Untersuchungszweck gefährdet würde oder dies zu befürchten ist (vgl. BGHSt 29, 99, 103).

Dies ist aber stets von den. Umständen des Einzelfalles abhängig (so ausdrücklich BGH, a.a.O.), womit sich jegliche generalisierende Betrachtung von vornherein verbietet.

Deshalb wird in der Rechtsprechung zu Recht differenziert; ob der Verteidiger die weiter übermittelte Kenntnis des Bestehens eines von den Ermittlungsbehörden geheim gehaltenen Haftbefehls bzw. Haftbefehlsentwurfs in zulässiger, zufälliger oder unzulässiger Weise erlangt hat (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 17.02.1987, Az. (33) 28/96 Ns, 51 Js 85/84, bei juris).

c) Anhaltspunkte dafür, dass Rechtsanwältin pp. in objektiv unlauterer Art Lind Weise, bspw. durch Täuschung, sich bei den Strafverfolgungsbehörden Kenntnis von dem Haftbefehlsentwurf verschafft hat, ergeben sich aus der Vorlage aber gerade nicht. Denn die teilt ausdrücklich mit, dass die Duploakten per Post an Rechtsanwältin pp. versandt worden. sind, „versehentlich“ mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft Erfurt auf Erlass eines Haftbefehls, weshalb Rechtsanwältin pp. in zulässiger Weise Kenntnis von dem Haftbefehlsentwurf erhalten halt.

Die Auffassung, dass es einem Verteidiger schlechthin verboten ist, seinen Mandanten über drohende Zwangsmaßnahmen zu informieren und ihm etwa auch darauf gerichtete, aus den Akten ersichtliche. Schritte mitzuteilen, findet im Gesetz aber keinen Anhalt. Der Verteidiger ist auch als Organ der Rechtspflege in der Regel nicht gehalten, im Ablauf derartiger Maßnahmen der Staatsanwaltschaft oder dem: Gericht einschließlich seiner Geschäftsstelle unterlaufende Fehler (etwa hinsichtlich eines in den Akten befindlichen Haftbefehls) durch Geheimhaltung ihm durch Akteneinsicht .bekanntgewordener Vorgänge gegenüber seinem Mandanten auszugleichen (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., bei juris .= BRAK-Mitt. 3/1987; S. 163 mit zust. Anm. Dahs; vgl. L-R/Jahn. a.a.O., § 147 Rdnr. 143 m.w.N.). Denn dies liefe darauf hinaus, dass der Verteidiger die Beurteilung. der Verfolgungsbehörde zu korrigieren hätte, die ja gegebenenfalls nach § 147 Abs. 2 Satz 1 StPO die Akteneinsicht grundsätzlich hätte verweigern dürfen. Das Gegenargument, die Akteneinsicht werde dem. Verteidiger im Vertrauen auf eine gewisse Solidarität mit der Strafverfolgungsbehörde gewährt, ist schon mit Blick auf die Entstehungsgeschichte nicht haltbar. Die Klausel des § 147 Abs. 2 StPO ist nämlich überhaupt nur deswegen in das Gesetz aufgenommen worden, weil als selbstverständlich untersteht worden ist, dass der Verteidiger seinen Mandanten über den Akteninhalt informieren werde (vgl. L-R/Jahn, a.a.O., § 147.Rdnr. 144 m.w.N.).

d) Selbst wenn – wie aber nach dem Vorgenannten nicht – anzunehmen wäre, dass die (auf das Vorhandensein eines etwaigen Haftbefehlsentwurfs ungeprüfte) Weiterleitung der zur Akteneinsicht übersandten Duploakte mit dem dort enthaltenen Haftbefehlsentwurf der Staatsanwaltschaft an den Beschuldigten die Grenze prozessualer Zulässigkeit – in deren Rahmen schon der objektive Tatbestand des § 258 StGB nicht erfüllt ist – überschritten hätte, wären nach dem im Vorlageantrag und -beschluss mitgeteilten Sachverhalt Feststellungen zur subjektiven Seite des Tatbestands des § 258 Abs. 1 und 4 StGB im Sinne einer Vereitelungsabsicht – an die bei einem Verteidigerhandeln erhöhte Beweisanforderungen zu stellen sind (vgl. BGHSt 46, 53) – nicht zu treffen. Soweit der. Vorlagebeschluss in Bezug auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestands der versuchten Strafvereitelung hierzu ausführt, die Verteidigerin habe mit Absicht gehandelt, sie habe durch die – den Untersuchungszweck gefährdende – Weiterleitung .des in der seit 10.06.2021 in ihrem Besitz befindlichen Akte enthaltenen Entwurfs des Haftbefehls, von dessen Erlass sie habe ausgehen können, eine Besserstellung des Beschuldigten (sich der Festnahme für geraume Zeit zu entziehen) erstrebt, sind über die hier lediglich erfolgte Weiterleitung der den Haftbefehlsentwurf enthaltenden Verfahrensakte hinausgehende Tatsachen, aus denen sich eine solche Zielrichtung der Verteidigerin herleiten ließe, aus dem Vorlagebeschluss in Verbindung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft nicht ersichtlich. Abgesehen davon, dass schon nicht festzustellen ist, dass die Verteidigerin bei Weiterleitung Kenntnis von dem in der Duploakte; BI. 118 f., befindlichen Haftbefehlsentwurf gehabt hatte und sie auch nicht gehalten war, die ihr zur Akteneinsicht überlassene Duploakte vor Weiterleitung an den Beschuldigten auf darin ggfls. vorhandene Entscheidungsentwürfe einzusehen bzw. zu kontrollieren, bestehen Anhaltspunkte für eine Vereitelungsabsicht nicht. Denn soweit im Vorlagebeschluss darauf abgestellt wird, für eine solche spreche bereits der Umstand, dass – wie es der Fall war – allein die Kopie des aus zwei Seiten bestehenden Haftbefehlsentwurfs (und nicht auch weitere Aktenbestandteile/Kopien) arn.05.10.2021 in der Wohnung des Beschuldigten aufgefunden wurde, ist die hieraus gezogene Schlussfolgerung, die Verteidigerin habe allein die Kopie des Haftbefehlsentwurfs dem Beschuldigten übergeben/übersandt, keinesfalls zwingend und letztlich auch nicht ausreichend tatsachenbasiert. Denn das Vorbringen lässt die nicht fernliegende Möglichkeit gänzlich unberücksichtigt, dass dem Beschuldigten die komplette Verfahrensakte von Rechtsanwältin pp. elektronisch zur Verfügung gestellt worden ist und er sich selbst den Haftbefehlsantrag ausgedruckt hat.

Wie durch ihren Verteidiger mitgeteilt, erfolgte die Zurverfügungstellung der gesamten Verfahrensakten an den Beschuldigten durch Rechtsanwältin pp. (wie auch- sonst üblich) mittels „Webakte“, dergestalt, dass die Akte in der Kanzlei gescannt und über die Anwaltssoftware dem Beschuldigten an die für diesen hinterlegte Emailadresse gesandt worden ist, mit der sich daraus für diesen ergebenden Möglichkeit, Einsicht in die Akte zu nehmen, sie herunterzuladen und ggfls. auch (einzelne Seiten) auszudrucken.

Vor diesem Hintergrund hätte zur Schlüssigkeit des Ausschlussbegehrens eine nähere Darlegung der Umstände gehört, die der Verteidigerin vorwerfen ließen, außerhalb in ihrer Amtsführung liegender rechtmäßiger Erwägungen mit der Mitteilung des Haftbefehlsantrags an den Beschuldigten auf dessen Flucht im Sinne von § 258 StGB hingewirkt oder ihm dazu verholfen zu haben.“

Das OLG Jena reibt es der GStA, der StA und dem AG dann noch einmal – recht subtil, wie OLGs das können 🙂 , damit es auch jeder merkt,- unter die Nase:

„3. Der Senat hat entgegen dem im Übrigen obligatorischen § 138d Abs. 1 StPO ohne mündliche Verhandlung entschieden, was möglich ist, wenn – wie hier- die Vorlage mangels Schlüssigkeit bereits unzulässig ist (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 138d Rdnr. 1. m.w.N.).“

Also unzulässig. Deutlicher kann m.E. die Abfuhr kaum noch nicht ausfallen.

Man fragt sich dann, was GStA, StA und AG „geritten“ haben, die entschiedene Frage zum OLG zu tragen. Das ist ein nicht nur alter, sondern ein uralter Hut: Der Verteidiger darf Informationen aus der Akte an den Mandanten weitergeben. In den Fällen, in denen die Informationen „unredlich“ erlangt sind, mag etwas anderes gelten, aber das war hier nicht der Fall. Sondern: Es war die Dusseligkeit der StA, dass der Haftbefehlsentwurf der StA in der Akte geblieben ist, als man die der Kollegin übersandt hat. Anstatt sich dann verschämt in die Ecke zu stellen und lieber das Mäntelchen des Schweigens über den „Faux pas“ zu decken, hat man sich offenbar gedacht: Angriff ist der beste Weg der Verteidigung, machen wir doch aus dem ganzen ein „Verteidigerausschlussverfahren“.

Aber eben nicht mit dem OLG Jena, das sehr schön, die – seit langem vorliegende Rechtsprechung und Literatur zu der Frage zitiert und der GStA, der StA und dem AG „unter die Nase reibt“. Man fragt sich wirklich, ob man bei GStA, der StA und dem AG nichts anderes zu tun, als solche Anträge zu schreiben.

Also ganz klar: Daumen nach unten.

Allerdings geht dann doch ein herzliches Dankeschön an GStA, StA und AG. Denn sie haben durch ihre „unzulässige“ Vorlage dafür gesorgt, dass es mal wieder einen aktuellen Beschluss zu dieser Frage gibt. Nötig war der allerdings wegen der bisher schon einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur zu der Fallgestaltung nicht.