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Und als dritte OWi-Entscheidung dann noch eine Entscheidung zu § 74 OWiG, also „unentschuldigtes Ausbleiben, und damit auch ein „Dauerbrennerthema“. Es handelt sich um den OLG Zweibrücken, Beschl. v. 19.01.2018 – 1 OWi 2 Ss Bs 84/17. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Termin zur Hauptverhandlung war bestimmt auf den 02.06.2017 bestimmt. Am Terminstag beantragt der Verteidiger erneut Terminsaufhebung und legte ein Attest vom 01.06.2017 vor. Aus diesem ging hervor, dass der Betroffene reise- und verhandlungsunfähig sei. Als Ursache hierfür werden die Auswirkungen einer medikamentösen Behandlung nach einer Knieendoprothesen-Operation genannt. Im Termin verwirft das AG gemäß § 74 Abs. 2 OWiG. Das OLG Zweibrücken hat aufgehoben:

„2. Das Rechtsmittel dringt mit der den Anforderungen gemäß §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 344 Abs. 2 S. 2 StPO genügenden Verfahrensrüge durch. Die Verteidigung macht mit Erfolg geltend, das Tatgericht habe bei Erlass des Verwerfungsurteils Entschuldigungsvorbringen nicht hinreichend berücksichtigt.

Gemäß § 74 Abs. 2 OWiG hat das Gericht den Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil zu verwerfen, wenn der Betroffene ohne genügende Entschuldigung der Hauptverhandlung fernbleibt, ohne von der Verpflichtung zum Erscheinen entbunden worden zu sein…….

Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob ein Betroffener ohne genügende Entschuldigung ausbleibt ist nicht, ob er sich durch eigenes Vorbringen genügend entschuldigt hat, sondern vielmehr, ob er tatsächlich entschuldigt ist, das heißt, ob sich aus den Umständen, die dem Gericht zum Zeitpunkt der Entscheidung bekannt und im Wege des Freibeweises feststellbar waren, eine ausreichende Entschuldigung ergibt (Seitz in Göhler, a.a.O., § 74 Rn. 31). Im Falle des Nichterscheinens wegen einer Erkrankung oder ähnlicher Umstände liegt ein Entschuldigungsgrund vor, wenn die damit verbundenen Einschränkungen oder Beschwerden nach deren Art und Auswirkung eine Beteiligung an der Hauptverhandlung unzumutbar machen, wobei Verhandlungsunfähigkeit nicht gegeben sein muss (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. August 2016, Az. (2 B) 53 Ss-OWi 491/16, zitiert nach juris; OLG Hamm NStZ-RR 1998, 281). Der Tatrichter muss dabei eine ärztliche Bescheinigung nicht ungeprüft anerkennen. Bloße Zweifel an der Aussagekraft eines Attests dürfen jedoch nicht ohne weiteres zu Lasten des Betroffenen gehen. Vielmehr hat der Tatrichter in solchen Fällen von Amts wegen den Umständen nachzugehen, die Zweifel an der Entschuldigung begründen können, und den Sachverhalt aufzuklären (Senat, Beschluss vom 7. April 2005, Az. 1 Ss 40/05, m.w.N., zitiert nach juris).

Den insoweit geltenden Prüfungs- und Begründungsanforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

Der Verteidiger hat mit Schriftsatz vom 2. Juni 2017 die Aufhebung des Hauptverhandlungstermins beantragt, da der Betroffene verhandlungs- und reiseunfähig sei. Dazu legte er am Tag der Hauptverhandlung, dem 2. Juni 2017, um 8:18 Uhr per Fax ein privatärztliches Attest vom 1. Juni 2017 vor. Aus diesem geht hervor, dass der Betroffene reise- und verhandlungsunfähig sei. Als Ursache hierfür werden die Auswirkungen einer medikamentösen Behandlung nach einer Knieendoprothesen-Operation genannt.

Das Amtsgericht hat in den Urteilsgründen u. a. ausgeführt, hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dem Betroffenen die Terminswahrnehmung aus zwingenden medizinischen Gründen nicht zumutbar gewesen sei, seien den bislang vorgelegten ärztlichen Unterlagen nicht in ausreichendem Maße zu entnehmen. Maßgeblich für die Beurteilung der konkreten Anforderungen an den erforderlichen Nachweis seien stets die Gesamtumstände des zu prüfenden Einzelfalls. Eine ausreichende Entschuldigung durch Vorlage eines ärztlichen Attests sei daher dann nicht anzunehmen, wenn der Betroffene – wie hier – wiederholt kurzfristig vor dem Hauptverhandlungstermin erkranke. Dies gelte umso mehr dann, wenn der Betroffene die ärztliche Bescheinigung, die ihm jeweils am Tag vor dem Termin ausgestellt worden sei, erst kurz vor Beginn der Hauptverhandlung vorlege. Durch dieses Verhalten sei das Gericht außer Stande gesetzt, vor einer Entscheidung über die mögliche Verwerfung eines Einspruchs Zweifel an der Richtigkeit der Entschuldigung zu prüfen, indem es etwa im Wege des Freibeweises den zu behandelnden Arzt telefonisch befrage.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar geht das Amtsgericht zutreffend davon aus, die Frage, ob das Fernbleiben eines Betroffenen in der Hauptverhandlung entschuldigt ist oder nicht, müsse stets im Lichte der Gesamtumstände des zu prüfenden Einzelfalls beurteilt werden. Trotzdem war der Betroffene zur Glaubhaftmachung oder gar zum Nachweis der vorgebrachten Entschuldigungsgründe aber nicht verpflichtet. Erforderlich ist allein der schlüssige Vortrag eines Sachverhaltes, der geeignet ist, das Ausbleiben genügend zu entschuldigen und welcher gegebenenfalls weitere gerichtliche Ermittlungen im Freibeweisverfahren zulässt. Hierfür ist die Vorlage ärztlicher Bescheinigungen wie Atteste, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen oder Krankschreibungen grundsätzlich ausreichend; sie haben so lange als genügende Entschuldigung zu gelten, bis ihre Unglaubwürdigkeit oder Unbrauchbarkeit feststeht (OLG Bamberg, Beschluss vom 14. Januar 2009, Az. 2 Ss OWi 1623/08, m.w.N., zitiert nach juris). Liegen danach Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung vor, darf der Einspruch nur verworfen werden, wenn sich das Gericht die Überzeugung verschafft hat, dass Entschuldigungsgründe tatsächlich nicht gegeben sind (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. August 2016, a.a.O.). Bleibt zweifelhaft, ob ein Verwerfungsgrund vorliegt, darf der Einspruch nicht verworfen werden (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. März 2006, Az. 1 Ss 257/05; KG Berlin, Beschluss vom 22. März 2002, Az. 3 Ws (B) 48/02; jeweils zitiert nach juris). Dies gilt auch, wenn – wie hier – ein Verlegungs- bzw. Aussetzungsantrag verbunden mit der Vorlage eines ärztlichen Attests erst gut 40 Minuten vor Sitzungsbeginn bei Gericht per Fax eingeht. Auch in diesem Fall ist es – beispielsweise während einer Sitzungsunterbrechung – möglich, telefonisch den Inhalt des Attests bei dem ausstellenden Arzt oder beim Betroffenen persönlich zu hinterfragen.

Und: Das OLG gibt dem AG Hilfestellung, wie man in solchen Sachen verfährt:

„Für die weitere Behandlung der Sache wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Einem Betroffenen kann zur Glaubhaftmachung einer Erkrankung nicht, wie hier mit Verfügung vom 10. Mai 2017 geschehen, auferlegt werden, ein amtsärztliches Attest beizubringen (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. März 2006, a.a.O., m.w.N.). Der amtsärztliche Dienst führt Begutachtungen von Einzelpersonen im Auftrag nach gesetzlichen Vorschriften durch. Auftraggeber können beispielsweise Gerichte, Behörden, öffentlich-rechtliche Institutionen und vergleichbare Einrichtungen sein. Grundsätzlich ist ein schriftlicher Untersuchungsauftrag erforderlich.

Der Betroffene selbst kann daher kein amtsärztliches Attest einholen.

2. Der Bußgeldrichter ist keineswegs hilflos den Erklärungen über eine Krankheit, die der Teilnahme an der Hauptverhandlung entgegensteht, ausgesetzt.

a) Zum einen kann er, wenn er dafür Anlass sieht, bereits in der Ladung zur Hauptverhandlung darauf hinweisen, dass er zur Prüfung der Frage, ob eine genügende Entschuldigung für ein Fernbleiben vorliegt, nur dann ein Attest als ausreichend ansieht, wenn es die Krankheit mit den Symptomen schildert. Kommt der Betroffene – wozu er jedoch nicht verpflichtet ist – dem nach, kann der Richter seine Entscheidung anhand des Attests treffen (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 1. Juni 1999, Az. 1 Ss 111/99).

b) Der Bußgeldrichter kann ergänzend und aufklärend mit dem Arzt, der das Attest ausgestellt hat, (telefonisch) Rücksprache halten. Hierbei teilt der Senat die Ansicht, dass man in der Vorlage des Attests eine auf den vorgebrachten Entschuldigungsgrund beschränkte Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht erblicken kann (so auch: Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 1. Juni 1999, a.a.O., m.w.N.). Im Rahmen der Rücksprache mit dem Arzt kann der Inhalt des Attests kritisch hinterfragt werden. Beispielsweise kann der Arzt dazu befragt werden, wann und in welchem Umfang eine Untersuchung des Betroffenen erfolgt ist, bevor das Attest ausgestellt wurde. Der Arzt kann gegebenenfalls auch darauf hingewiesen werden, dass es möglich ist, ihn als Zeuge zu laden sowie darauf, dass auch seine Vereidigung möglich ist (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 59 Abs. 1 StPO, vgl. Lampe in KK zum OWiG, 5. Aufl., § 46 Rn. 55). Je nach den Umständen des Einzelfalls kann auch ein Hinweis auf die Strafbarkeit des Ausstellens unrichtiger Gesundheitszeugnisse gemäß § 278 StGB angezeigt sein.

c) Der Richter kann darüber hinaus mit dem Betroffenen selbst telefonisch Verbindung aufnehmen und den Grund für sein Fernbleiben hinterfragen oder – soweit dies eine sachdienliche Aufklärung verspricht – die Polizei mit der Überprüfung des Entschuldigungsgrundes beauftragen.
d)
Alternativ oder zusätzlich kann auch ein weiterer Arzt beauftragt werden, der sachverständig nach Untersuchung des Betroffenen dahin beraten soll, ob die Teilnahme an der Hauptverhandlung für den Betroffenen zumutbar ist.

e) Das Ergebnis dieser Aufklärungsbemühungen muss dem Betroffenen nicht zur Kenntnis gebracht werden, bevor die Entscheidung, ob eine genügende Entschuldigung für das Fernbleiben anzunehmen ist, getroffen wird. Zudem können Vereitelungsbemühungen eines Betroffenen, die einer Aufklärung entgegenstehen, im Rahmen der Gesamtwürdigung, ob eine genügende Entschuldigung vorliegt, zu Lasten des Betroffenen gewertet werden. Dabei ist es durchaus vertretbar, dass umso geringere Anforderungen an den Nachweis ungenügend entschuldigten Fernbleibens zu stellen sind, je häufiger sich die Frage in dem betreffenden Verfahren oder bezüglich des in Rede stehenden Betroffenen stellt (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 1. Juni 1999, a.a.O.). Im Urteil müssen dann entsprechende Feststellungen zum Verfahrensablauf getroffen werden.“