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Eine interessante Konstellation hat das OLG Oldenburg im OLG Oldenburg, Beschl. v. 14.12.2015 – 2 Ss (OWi) 294/15 – entschieden. Dem Betroffenen wurde vorgeworfen in 9 Fällen personenbezogene Daten, die nicht allgemein zugänglich sind, entgegen § 5 NDSG zu einem anderen als dem jeweils zur rechtmäßigen Aufgabenerfüllung gehörenden Zweck verarbeitet und dadurch Ordnungswidrigkeiten gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 NDSG begangen zu haben. Dem Bußgeldverfahren vorausgegangen war ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft u.a. wegen Verdachts der Bestechlichkeit gegen den Betroffenen. Im Rahmen dieses Verfahrens erfolgte eine Überwachung der Telekommunikation des Betroffenen. Das Strafverfahren ist zwischenzeitlich mangels hinreichenden Tatverdachts gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Aus dem Inhalt der überwachten Gespräche ergab sich der Verdacht, dass der Betroffene zu verschiedenen Personen in den polizeilichen Auskunftssystemen N… (N…-System) und P… (P…System), Abfragen ohne das Vorliegen dienstlicher Gründe vorgenommen hätte. Es ging dann jetzt um die Verwertbarkeit dieser Erkenntnisse im Bußgeldverfahren. Das AG hat sie verneint – und das OLG sieht das ebenso:

„Der Senat teilt die Auffassung des Amtsgerichtes, dass die aus der Telefonüberwachung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse im hier vorliegenden Ordnungswidrigkeitsverfahren nicht verwertet werden dürfen.

Über § 46 Abs. 1 OWiG findet zunächst auch § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO Anwendung.

Ist danach eine Maßnahme nach der StPO nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig, so dürfen die aufgrund einer solchen Maßnahme erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenen Personen zu Beweiszwecken in anderen Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem Gesetz hätte angeordnet werden dürfen. Soweit es sich bei den dem Betroffenen vorgeworfenen unzulässigen Datenabfragen aber um dieselbe Tat im prozessualen Sinne, wie sie dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren zugrunde lag, gehandelt hat, wären die durch die Telefonüberwachung erlangten Erkenntnisse grundsätzlich auch hinsichtlich sonstiger Straftatbestände verwertbar. Dies ergibt sich schon aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT Drucksache 16/5846, S. 64, 66).

Soweit es sich nicht um dieselbe Tat i.S.d. § 264 StPO handelt, käme zwar nicht die Verwertung zu Beweiszwecken in Betracht, möglicherweise aber die Verwertung als Spurenansatz (vgl. zum Meinungsstand: SK StPO, 4. Aufl. – Weßlau, § 477 RN. 27).

Einer Übertragung auf Ordnungswidrigkeitstatbestände steht dabei auch nicht § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG unmittelbar entgegen. Danach sind im Bußgeldverfahren u.a. Auskunftsersuchen über Umstände, die dem Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, unzulässig. Unmittelbar bezieht sich diese Vorschrift nur auf die Anordnung einer entsprechenden Maßnahme zum Zwecke der Aufklärung einer Ordnungswidrigkeit.

Der Verwendung der durch die Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse, sei es unmittelbar oder als Spurenansatz, steht aber die Wertung des § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG entgegen. § 46 Abs. 3 Satz 1 ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck, Anlass und Wirkung, Methode und Ziel verlangt, dass eine Maßnahme unter Würdigung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles zur Erreichung des angestrebten Zweckes geeignet und erforderlich ist und dass der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachts steht (KK-OWiG, 4. Aufl. – Lampe, § 46 Rn. 12). Aus den gesetzlichen Regelungen kann der Wille des Gesetzgebers gefolgert werden, dass im Bußgeldverfahren von Eingriffsbefugnissen zurückhaltend Gebrauch zu machen ist (KK, aaO., Rn. 13).

Der Eingriff in das Fernmeldegeheimnis ist eine schwerwiegende Ermittlungsmaßnahme, die für das Ordnungswidrigkeitenverfahren ausdrücklich für unzulässig erklärt worden ist. Aber nicht nur die Anordnung einer Telefonüberwachung zum Zwecke der Aufklärung einer Ordnungswidrigkeit ist ein unverhältnismäßiger Eingriff, sondern auch die Auswertung einer – zur Aufklärung einer Straftat – in zulässiger Weise angeordneten Telefonüberwachung im Hinblick darauf, ob Bußgeldtatbestände verwirklicht sind.

Auch bzw. gerade durch die Auswertung des aufgezeichneten Telefonverkehrs darauf hin, ob Bußgeldtatbestände verwirklicht worden sind, manifestiert sich der Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich. Es würde einen Wertungswiderspruch zu Sinn und Zweck des § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG darstellen, würde man, nachdem das Strafverfahren mangels Tatverdacht eingestellt worden ist, die Auswertung der Telefongespräche allein im Hinblick auf Verstöße gegen bußgeldbewehrte Normen für zulässig halten.

Zwar sind Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung, die im Rahmen einer Katalogtat angeordnet worden ist, auch dann verwertbar, wenn sich der Verdacht der Katalogtat nicht bewahrheitet (vgl. Münchener Kommentar, StPO, 1. Aufl. – Günther § 100a RN 179 m.w.N.). Etwas anderes ergibt sich für lediglich Bußgeld bewehrte Tatbestände aber aus der Sperrwirkung des § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG.

Die Staatsanwaltschaft kann auch aus dem von ihr zitierten Urteil des BGH vom 15.03.1976 – AnwSt (R) 4/75 ([…]) – im Ergebnis nichts für sich herleiten. Dort hat der BGH ausgeführt, dass die im Strafverfahren nach § 100a StPO gewonnenen tatsächlichen Erkenntnisse grundsätzlich auch in einem ehrengerichtlichen Verfahren verwertet werden könnten. Zwar mag somit – wie die Staatsanwaltschaft meint – im Ansatzpunkt eine dem hier vorliegenden Sachverhalt vergleichbare Situation vorliegen. Entscheidend ist jedoch – worauf bereits das Amtsgericht zutreffend hingewiesen hat – dass der BGH seine Entscheidung mit einer Einschränkung versehen hat. Er hat nämlich ausgeführt, dass es im Rahmen der BRAO „eine besondere Bestimmung, die die Anwendung des § 100a StPO ausschließen würde, wie z. B. § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG für das Bußgeldverfahren“ nicht gebe. Diese Formulierung zeigt deutlich, dass der BGH die Verwertbarkeit im ehrengerichtlichen Verfahren ausschließlich deshalb für grundsätzlich zulässig erachtet hat, weil es eine § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG vergleichbare Vorschrift dort nicht gibt, was im Umkehrschluss bedeutet, dass er ansonsten eine Sperrwirkung angenommen hätte.

Nur eine Auslegung des § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG dahingehend, dass nicht lediglich die Anordnung im Rahmen eines Bußgeldverfahrens unzulässig ist, sondern auch die spätere Auswertung des aufgezeichneten Fernmeldeverkehrs, nachdem „nur“ noch der Verdacht einer Ordnungswidrigkeit im Raume stand, wird dem durch die vorgenannte Vorschrift konkretisierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht.“