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Und als zweite Freitags-Entscheidung vor dem RVG-Rätsel, stelle ich das BGH, Urt. v. 14.12.2016 – 2 StR 342/15 – vor. Passt heute ganz gut (siehe unten 🙂 .

Das Urteil behandelt eine Besetzungsfrage. Es geht um die Entbindung eines Hauptschöffen durch den Vorsitzenden. Der hatte, nachdem der die Ladung zur Hauptverhandlung am 05.03.2015 mit Fortsetzung am 10., 16., 19., 25. sowie am 26.03.2015 erhalten hatte, mitgeteilt, dass er „ab dem 25. März 2015 (Urlaub in den Niederlanden) verhindert“ sei. Auf fernmündliche Bitte der Mitarbeiterin der Schöffengeschäftsstelle, eine Buchungsbestätigung vorzulegen, teilte der Schöffe mit, dass er „sich im eigenen Ferienhaus“ aufhalte, „welches für die kommende Saison hergerichtet werden“ müsse. Daraufhin hatte der Vorsitzende den Hauptschöffen vom Schöffendienst entbunden die Ladung einer Hilfsschöffin veranlasst, die an der Hauptverhandlung teilnahm.

Mit der Revision wird dann gerügt, dass die Strafkammer in der Person der Hilfsschöffin nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei, weil die Entbindungsentscheidung des Vorsitzenden hinsichtlich des Hauptschöffen auf unzureichender Tatsachengrundlage erfolgt und dadurch das grundrechtsgleiche Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter verletzt worden sei. Im Hinblick auf diese Verfahrensrüge hält der Vorsitzende in einem Aktenvermerk fest, dass sich der Schöffe S. in der Zeit vom 20. bis zum 28.03.2015 rund 350 km entfernt in Z. (V.) aufgehalten habe; die Urlaubsreise vor Ferienbeginn habe der „Herrichtung“ des Ferienhauses gedient, das ab dem 28.03.2015 an Gäste habe vermietet werden solle. Außerdem habe am 21.03.2015 die jährliche Eigentümerversammlung in der Ferienanlage stattgefunden.

Dem BGH reicht das alles nicht. Er geht von einer vorschriftswidrigen Besetzung (§ 338 Nr. 1 StPO) aus. Grund: Unzureichend ermittelter Sachverhalt, was auf eine grundsätzliche Verkennung des grundrechtsgleichen Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) hinweise und sich deshalb als unvertretbar erweise

„c) Gemessen hieran ist die Entscheidung des Vorsitzenden, deren Erwägungen nicht aktenkundig gemacht worden sind, nicht nachvollziehbar. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Entscheidung auf einer zureichenden Tatsachengrundlage erfolgt ist. Dies deutet auf eine Verkennung des grundrechts-gleichen Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter hin.

aa) Auf der Grundlage der Mitteilung des Schöffen S., dass er sich ab dem 25. März 2015 in Urlaub in den Niederlanden in seinem eigenen Ferienhaus befinde, welches für die kommende Urlaubssaison „hergerichtet“ werden müsse, sah der Vorsitzende die Dienstleistung als für den Schöffen unzumutbar an. Dabei blieb – ausweislich des insoweit maßgeblichen Akteninhalts zum Zeitpunkt der Antragstellung des Schöffen bzw. zum Zeitpunkt der Zurückweisung des Besetzungseinwands, der einer späteren Ergänzung nach erhobener Besetzungsrüge durch eine dienstliche Erklärung des Vorsitzenden nicht mehr zugänglich ist (vgl. für die insoweit vergleichbare Rechtslage bei Ergänzung des Präsidiumsbeschlusses BGH, Urteil vom 9. April 2009 – 3 StR 376/08, BGHSt 53, 268, 276 f.) – bereits die Dauer der Ortsabwesenheit des Schöffen unklar.

bb) Der auf Nachfrage der Mitarbeiterin der Schöffengeschäftsstelle erfolgende fernmündliche Hinweis des Schöffen, er werde sein Ferienhaus in den Niederlanden für die kommende Saison instand setzen, hätte den Vorsitzenden zu einer näheren Prüfung der Frage drängen müssen, ob dem Schöffen eine kurzfristige Unterbrechung des Urlaubs, eine Verschiebung der Reise oder eine Delegation der Instandsetzungsarbeiten an seinem Ferienhaus an eine andere Person zuzumuten war.

Vor dem Hintergrund des unzureichend aufgeklärten Lebenssachverhalts erschließt sich – in Ermangelung einer insoweit gänzlich fehlenden Dokumentation der Ermessenserwägungen des Vorsitzenden – nicht, ob dieser überhaupt, wie von Gesetzes wegen geboten, geprüft hat, ob dem Schöffen eine Verschiebung der ersichtlich „nicht nur Erholungszwecken“ dienenden Urlaubsreise bis zum Ende der für den 26. März 2015 vorgesehenen Hauptverhandlung oder eine Unterbrechung seines Urlaubs zuzumuten war, oder der kurzen Abwesenheit des Schöffen ab dem fünften von insgesamt sechs Hauptverhandlungstagen auf andere Weise, etwa durch eine Unterbrechung der Hauptverhandlung (§ 229 StPO) hätte Rechnung getragen werden können. Dass und aus welchen Gründen eine solche Verschiebung der Hauptverhandlungstermine von vornherein ausscheiden sollte, versteht sich vorliegend auch unter Berücksichtigung des weiten Terminierungsermessens des Vorsitzenden nicht von selbst. Ausweislich der Ladungsverfügung des Vorsitzenden waren Zeugen bis zum 16. März 2015 geladen. Eine Verlegung der Fortsetzungstermine, die hier – wie nicht selten in komplexen, in ihrer Entwicklung nur schwer prognostizierbaren Hauptverhandlungen – als „Reserve“ erfolgt sein konnten, erscheint nach Aktenlage jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.“

Nun ja, irgendwie habe ich mit der Entscheidung meine Probleme. Der 2. Strafsenat hat als Obersatz darauf hingewiesen, dass Urlaub des Schöffen anders als eine Verhinderung aus beruflichen Gründen in der Regel die Verhinderung begründet. Und m.E. war das hier doch wohl Urlaub. Was der Zeuge in seinem Urlaub macht, dürfte den BGH doch wohl nichts angehen. Oder will man jetzt sagen, dass die Vermietung der Wohnung den Aufenthalt zu einem beruflichen/gewerblichen macht? Na, dann kann ich dem Hauptschöffen nur empfehlen, den Beschluss ggf. dem FA vorzulegen. Das sieht das nämlich möglicherweise anders ? .

Was allerdings wohl richtig ist: Die Tatsachenermittlung vor der Entbindungsentscheidung war wirklich ein wenig dünn, obwohl in dem späteren Vermerk auch nicht viel mehr steht. Und eine Ermessensausübung kann man auch nicht feststellen bzw. ist nicht niedergelegt. Da hätte man sich dann schon ein oder zwei Worte dazu gewünscht, warum denn die Hauptverhandlung nicht am 29.03.2015 fortgesetzt werden konnte – da war der Schöffe ja wohl wieder da. Trotzdem: Das Unbehagen bleibt.

Ach so: Ich bin zum Glück kein Schöffe :-), ich kann also morgen beruhigt auf meinen Seesitz fahren. Ich muss mich nicht abmelden 🙂 , hier tue ich es dann aber.  Wird nächste Woche dann etwas ruhiger – ich habe aber die Kommentare im Blick 🙂 .