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BtM II: Nochmals Täterschaft/Teilnahme beim Handel, oder: Anforderungen an die Beweiswürdigung

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Und als zweite Entscheidung heute dann noch einmal eine zu Täterschaft und Teilnahme beim Handel mit Betäubungsmitteln. Das OLG Stuttgart nimmt im OLG Stuttgart, Beschl. v. 04.07.2022 – 4 Rv 25 Ss 983/21 – dazu und vor allem zur Beweiswürdigung Stellung.

Die Angeklagten sind vom LG u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden. Dagegen die Revision, die Erfolg hatte:

„Die Revision des Angeklagten ist zulässig und hat (zumindest vorläufig) auch in der Sache Erfolg. Denn die Strafkammer hat die Annahme mittäterschaftlichen Handelns nicht hinreichend begründet.

1. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Zu deren Überprüfung ist das Revisionsgericht nur eingeschränkt in der Lage. Es hat die tatrichterliche Würdigung grundsätzlich hinzunehmen und sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Urteilsgründe Fehler enthalten. Solche sind namentlich dann gegeben, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft, in sich widersprüchlich oder unklar ist oder wenn sie gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Dabei brauchen die Schlussfolgerungen des Tatrichters nicht zwingend zu sein, sondern es genügt, dass sie möglich sind. Die Urteilsgründe müssen aber ergeben, dass alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, in die Beweiswürdigung einbezogen worden sind und überdies erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und dass die vom Gericht gezogenen Schlussfolgerungen nicht lediglich Vermutungen sind, für die es weder eine belastbare Tatsachengrundlage noch einen gesicherten Erfahrungssatz gibt (BGH, Urteil vom 10. April 2019 — 1 StR 646/18, juris Rn. 12). Weiter muss der Tatrichter zwar nicht jede theoretisch denkbare, den Umständen nach jedoch fern-liegende Möglichkeit der Fallgestaltung berücksichtigen. Er muss aber die in Betracht kommenden Beweise erschöpfend würdigen und darf deshalb von mehreren naheliegenden tatsächlichen Möglichkeiten nicht nur eine in Betracht ziehen und die anderen außer Acht lassen (BGH, NJW 1974, 2295).

2. Von diesen Maßstäben ausgehend hält die Beweiswürdigung des Landgerichts der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Ob ein Beteiligter eine Tat als Täter oder als Gehilfe begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zu ihr sein (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2021 — 1 StR 180/21, juris Rn. 4). Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt Mittäterschaft in subjektiver Hinsicht eine eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit voraus, die bloße Förderung fremden Eigennutzes genügt nicht (BGH, Beschluss vom 30. September 2021 — 4 StR 70/21, juris Rn. 8).

b) Diese Voraussetzungen sind in dem angefochtenen Urteil nicht hinreichend belegt. Weder werden einzelne Tatbeiträge des Angeklagten erörtert, noch hat sich die Jugendkammer erkennbar mit der Frage der Tatherrschaft befasst. Aus der Beweiswürdigung ergibt sich auch nicht, dass der Angeklagte eigennützig handelte. Zudem fehlt eine Auseinandersetzung mit der jedenfalls nicht fernliegenden Möglichkeit, dass es sich um Drogengeschäfte der Mitangeklagten pp., bei der ausweislich der Urteilsfeststellungen bereits seit 2013 eine Drogenproblematik besteht, handelte und der Angeklagte zwar von derartigen Ge-schäften wusste, ohne selbst mit Betäubungsmitteln zu handeln.

aa) Stattdessen wird lediglich darauf abgestellt, dass die Angeklagten in einer Einzimmerwohnung leben und eine feste Beziehung führen. Die Annahme, es gebe deshalb keine festen Zeiten, in denen zumindest eine Person nicht in der Wohnung ist, weshalb ein unbemerktes Bestellen oder Annehmen von Sendungen unwahrscheinlich sei, ist nicht durch Tatsachen belegt. Auch gibt es keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass Paare ihre Zeit ganz überwiegend oder gar durchgehend gemeinsam verbringen.

Überdies hätte es auch keiner regelmäßigen Abwesenheiten eines der Angeklagten bedurft, um die insgesamt fünf bestellten Päckchen in Empfang zu nehmen, lässt sich der Eingang solcher Sendungen doch anhand des Bestellzeitpunktes und der inzwischen bei allen gängigen Paketdienstleistern möglichen Sendungsverfolgung durchaus präzise vorhersehen, sodass ohne größeren Aufwand Vorkehrungen für eine unbemerkte Entgegennahme getroffen werden können.

bb) Weiter legt die Strafkammer nicht konkret dar, weshalb es aufgrund der wohnlichen Situation ausgeschlossen sein soll, unbemerkt Päckchen zu lagern. Aus den im Urteil in Bezug genommenen Lichtbildern der Wohnung ergibt sich dies nicht. Vielmehr lässt die über-schaubare Menge der bestellten Betäubungsmittel eine heimliche Lagerung jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen. Außerdem hätte auch die Möglichkeit bestanden, einmal in Empfang genommene Betäubungsmittel später andernorts zu lagern.

cc) Auch der von der Strafkammer herangezogene Marihuanakonsum der beiden Angeklagten belegt die angenommene Mittäterschaft nicht. Die Bezugsquelle der konsumierten Betäubungsmittel ist unbekannt, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass nur einer der Angeklagten das Marihuana bezog und der Partnerin bzw. dem Partner anschließend den (Mit-)Konsum ermöglichte.

Zudem wurden vorliegend auch Ecstasy-Tabletten und Amphetamine bestellt; in Bezug auf diese Betäubungsmittel ergeben sich aus dem eigenen Konsumverhalten der Angeklagten keine Anhaltspunkte für eine Mittäterschaft.

dd) Auch die Verwendung des Klarnamens der Mitangeklagten pp. im Fall 4 bzw. des An-geklagten im Fall 5 begründet mittäterschaftliches Handeln nicht. Es liegt jedenfalls nicht fern, dass sich einer der beiden Angeklagten lediglich mit der Verwendung der Klarnamen einverstanden erklärte, ohne dabei selbst eigennützig zu handeln. Auch insoweit hätte eine Abgrenzung zur Beihilfe erfolgen müssen…..“

BtM-Handel mit Waffen, oder: In Griffweite?

entnommen: openclipart.org

Wir starten in die 9. KW. Das ist die Karnevalswoche mit dem Rosenmontag heute. Aber es wird ja nicht überall gefeiert, daher gibt es hier heute ein „normales Programm“. Allen, die feiern, aber viel Spaß und vor allem: Keinen Regen und keinen Sturm.

Die 9. KW. eröffne ich dann mit dem BGH, Urt. v. 23.10.2019 – 2 StR 294/19 – das noch einmal zur Frage des Handels mit Betäubungsmitteln mit Waffen Stellung genommen hat. Das LG hatte „nur“ wegen unerlaubten Handelteibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Das hat der Staatsanwaltschaft nicht gefallen, die Revision eingelegt hat. Der BGh hat aufgehoben und zurückverwiesen:

„1. Das Landgericht hat im Fall II. 2. der Urteilsgründe folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

a) Die Angeklagten, seit vielen Jahren drogenabhängig und mit Methadon bzw. Polamidon substituiert, sind miteinander verheiratet und bewohnen zusammen eine Wohnung in M. . Dort befand sich am 17. März 2016 in der linken Ecke des Flures neben der Wohnungseingangstür ein Baseballschläger aus Holz. Etwa zwei Meter von der Wohnungseingangstür entfernt stand an der Wand des Wohnungsflures ein etwa ein Meter hohes Sideboard. Auf einer Ablagefläche, die sich etwa in der Höhenmitte dieses Sideboards befand, lag eine Gasdruckpistole „Colt Defender“, die unter Gasdruck stand und mit Stahlkugeln geladen war. Der Griff der Gasdruckpistole zeigte in Richtung Flur, während der Pistolenlauf parallel zur Wand ausgerichtet und von einem am Sideboard angelehnten Wandgarderobenpanel verdeckt war.

In dem an der Kopfseite des Flures befindlichen Arbeitszimmer lag in der hinteren Ecke u. a. ein Beutel mit „insgesamt 21,08 g“ (richtig: 22,08 g) Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 15,7 %, das zum Eigenkonsum bestimmt war. Von der rechten vorderen Seite des Flures ging das Wohnzimmer ab, durch das man auf den Balkon gelangte. Auf der außenliegenden Fensterbank des parallel zur Balkontür verlaufenden Fensters lag ein Beutel mit 49,46 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 18,2 %, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. „Die außerhalb der Wohnung gelegene Fensterbank diente ausschließlich dem Vorrätighalten des Heroins. Der Verkauf sowie auch das Portionieren und Strecken des Heroins erfolgte außerhalb der Wohnung“.

b) Das Landgericht konnte zwar angesichts der Einlassungen der Angeklagten nicht ausschließen, dass das im Arbeitszimmer aufgefundene Heroin zum Eigenkonsum der Angeklagten bestimmt war. Mit Blick auf den Auffindeort und die – die finanzielle Situation der Angeklagten übersteigende – erhebliche Menge des auf dem Balkon aufbewahrten Heroins hat es sich allerdings davon überzeugt, dass jedenfalls dieses zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt war; die Einlassungen der Angeklagten, auch insoweit handele es sich um Betäubungsmittel, das zum Eigenkonsum bestimmt war, hat es als Schutzbehauptung gewertet. Da allerdings weder eine Waage noch nennenswerte Geldbeträge in der Wohnung gefunden wurden, ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass die Angeklagten das zum – nicht näher konkretisierbaren – Weiterverkauf bestimmte Heroin dort lediglich vorrätig hielten.

c) Die Strafkammer hat den Qualifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als nicht erfüllt angesehen. Angesichts der festgestellten Zugriffshemmnisse zwischen Waffen und Betäubungsmittel („geschlossene Balkontür bzw. das entsprechende Fenster, das gesamte Wohnzimmer, die Wohnzimmertür und die Breite des Flures“) hätten die Angeklagten nicht ohne nennenswerten Zeitaufwand auf die Waffe zugreifen können.

2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind rechtswirksam jeweils auf den Schuld- und Strafausspruch zu Fall II. 2. der Urteilsgründe und auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkt und haben Erfolg. Sie haben aber auch zu Gunsten des Angeklagten – was der Senat gemäß § 301 StPO zu prüfen hat – einen Teilerfolg und führen – wie aus dem Tenor ersichtlich – zur Aufhebung der Strafaussprüche.

a) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht die Voraussetzungen des Qualifikationstatbestandes des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zugrunde gelegt. Danach muss der Täter die Waffe oder den gefährlichen Gegenstand bei der Tatbegehung bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich haben, dass er sich seiner jederzeit bedienen kann. Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es nach ständiger Rechtsprechung zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand auch nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist (vgl. Senat, Urteil vom 15. November 2017 – 2 StR 74/17, BeckRS 2017, 139279; BGH, Beschluss vom 28. November 2013 – 5 StR 576/13, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Nr. 2 Gegenstand 1; Senat, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10 f., jeweils mwN).

b) Das Landgericht hat zudem hinsichtlich beider Gegenstände zutreffend angenommen, dass diese grundsätzlich zur Erfüllung der Qualifikation geeignet sind (zum Baseballschläger aus Holz vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 547/17, BeckRS 2018, 17706). Die geladene Gasdruckpistole kann durch den Senat ungeachtet fehlender Feststellungen zur Bauart aufgrund ihrer Bezeichnung („Colt Defender“) wegen Allgemeinkundigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2014 – 3 StR 451/14, BeckRS 2015, 464 mwN) als Schusswaffe im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG eingestuft werden, da bei ihr der Gasdruck nach vorne austritt (vgl. Senat, Urteil vom 12. Oktober 2005 – 2 StR 298/05, NJW 2006, 73, 74).

c) Für den Qualifikationstatbestand gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG genügt es schließlich, dass die Schusswaffe bzw. der gefährliche Gegenstand sich so in der räumlichen Nähe des Täters befinden, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 mwN). Ein Tragen der Waffe oder des Gegenstandes am Körper ist nicht erforderlich (Senat, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99); es genügt, wenn sie sich in Griffweite befindet (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 – 5 StR 594/14, NStZ 2015, 349).

aa) Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann angesichts der Vielgestaltigkeit der in Frage kommenden Lebensverhältnisse lediglich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – 1 StR 394/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 14 mwN). Zu diesen Umständen gehört etwa außer den individuellen Fähigkeiten des Täters und den tatsächlichen Möglichkeiten seines Zugriffs einschließlich möglicher Zugangserschwernisse auch die räumliche Nähe des Täters zu der Schusswaffe oder zu dem gefährlichen Gegenstand während irgendeines Stadiums der Tatausführung.

bb) Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkretisierung der räumlichen Komponente des Mitsichführens verwendete Formulierung, es genüge, wenn sich die Schusswaffe bzw. der Gegenstand in Griffweite befinde (vgl. BGH, aaO, mwN), ist dabei als stets hinreichende, aber nicht als notwendige Bedingung des Mitsichführens verstanden worden. Denn der Bundesgerichtshof hat die Annahme des Merkmals, „Griffweite“ im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Betrachtung auch in Konstellationen für möglich gehalten, in denen sich innerhalb derselben Wohnung die zum Handeltreiben bestimmten Betäubungsmittel und die Waffe bzw. der Gegenstand in unterschiedlichen Räumen befanden (BGH, aaO, mit zahlr. Nachw.). Allerdings ist der Tatrichter bei derartigen Fallgestaltungen räumlich getrennter Aufbewahrung von Betäubungsmitteln und Waffen gehalten, die konkreten räumlichen Verhältnisse und die Orte, an denen die Betäubungsmittel sowie die Waffen bzw. die gefährlichen Gegenstände aufbewahrt wurden, näher im Urteil darzulegen (BGH, aaO). Bei getrennter Aufbewahrung in verschiedenen Räumen einer Wohnung ist ein Mitsichführen regelmäßig dann verneint worden, wenn sich die Waffe in einem seinerseits verschlossenen Behältnis befindet und das Öffnen eine Zeitspanne in Anspruch nimmt, die es ausschließt, von einer Zugriffsmöglichkeit „ohne nennenswerten Zeitaufwand“ und „ohne größere Schwierigkeiten“ sprechen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 201, 99 f.: Waffe in einem mit Zahlencode gesicherten Tresor; Urteil vom 12. März 2002 – 3 StR 404/01, StV 2002, 489 f.: Gaspistole unter einem hochzuklappenden Sofa).

cc) Die räumliche Entfernung zwischen dem Aufbewahrungsort der Betäubungsmittel und dem der Waffe bzw. des gefährlichen Gegenstandes zu einem bestimmten Zeitpunkt – etwa dem der Durchsuchung einer Wohnung – hat allerdings lediglich indizielle Bedeutung für die Beurteilung einer jederzeitigen ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne größere Schwierigkeiten zu realisierenden Zugriffsmöglichkeit des Täters. Denn für das Mitsichführen ist angesichts des Zwecks der Qualifikation (dazu näher BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13) die Zugriffsmöglichkeit des Täters des Betäubungsmitteldelikts auf Waffen oder sonstige Gegenstände gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 BtMG während irgendeines, aber näher zu bestimmenden Zeitpunkts im gesamten Tatverlauf ausschlaggebend (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – 1 StR 394/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 14 mwN).

d) Diese Maßstäbe hat das Landgericht im Rahmen seiner Würdigung nicht ausreichend in den Blick genommen.

Nach den Feststellungen befanden sich die Gasdruckpistole und der Baseballschläger zum Zeitpunkt der Durchsuchung zwar in einem anderen Raum als die zum Handeltreiben bestimmten Betäubungsmittel. Die räumliche Distanz hat aber – wie ausgeführt – lediglich indizielle Bedeutung für die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit des Täters während der Tat. Für ein konkretes Verkaufsgeschäft mit dem auf der außenliegenden Fensterbank des Balkonfensters aufbewahrten Heroins hätte es ohnehin des Hervorholens wenigstens eines Teils davon bedurft, so dass dem Aufbewahrungsort zum Zeitpunkt der Durchsuchung für das Mitsichführen der Waffe bzw. des Gegenstandes für sich genommen keine entscheidende Bedeutung zukommen kann (vgl. auch BGH aaO). Insoweit verhält es sich anders als in Konstellationen, in denen die Waffe bzw. der gefährliche Gegenstand in einer Art und Weise gelagert wird, die – wie etwa bei Aufbewahrung in einem verschlossenen Behältnis (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99 f.) – den Zugriff auf die Waffe erschwert. Derartige Schwierigkeiten des Zugangs zu der fertig geladenen Gasdruckpistole und dem Baseballschläger sind in objektiver Hinsicht gerade nicht festgestellt. Die Feststellung, dass die Waffe und der Baseballschläger im Flur unmittelbar in Nähe der Wohnungseingangstür lagen, legt vielmehr nahe, dass der zum Handel vorgesehene Betäubungsmittelvorrat durch das durch Waffen vermittelte Gefühl von Sicherheit und Überlegenheit abgesichert werden sollte, was der gesetzgeberischen Zweckbestimmung der Qualifikation entspräche (dazu BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13).“