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Wer A sagt, muss auch B sagen – der BGH tut es aber nicht

© Birgit Reitz-Hofmann - Fotolia.com

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Wer kennt ihn nicht, den Spruch: „Wer A sagt, sollte auch B sagen „? Der passt mE. ein wenig abgewandelt zur BGH-Rechtsprechung zu den Beweisverwertungsverboten, nämlich: „Wer A sagt, sollte auch B sagen“, oder eben „Wer A sagt, muss auch B sagen – der BGH tut es aber nicht“. Und es geht um den BGH, Beschl v. BGH, Beschl. v. 20.05.2015 – 4 StR 555/14 – betreffend die Verwertung der von zu anderen Zwecken entnommenen Körperzellen, um sie zur Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren zu verwenden, in anderen Strafverfahren.

Grundlage der Entscheidung ist ein im Grunde genommen ganz einfacher Sachverhalt: Dem Angeklagten werden mehrere Taten zur Last gelegt. Er soll am 09.08.2018 eine Frau überfallen haben und ihr im Rahmen eines Gerangels mit bedingtem Tötungsvorsatz zahlreiche Verletzungen mit einem Messer zufügt haben. Ein Täter konnte zunächst nicht ermittelt werden. Außerdem soll der Angeklagte am 10.01.2012 einen ihm aus der Betäubungsmittelszene Bekannten, der eine frühere Betäubungsmittellieferung des Angeklagten bis dahin nicht bezahlt hatte, wiederum mit einem Messer bedroht und verletzt haben. Im Anschluss an die letzte Tat wird der Angeklagte vorläufig festgenommen worden. Er hat sich zum Tatgeschehen nicht eingelassen.

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich der ersten Tat das LG maßgeblich dann darauf gestützt, dass bei der Untersuchung von Spurenmaterial an einer am Tatort sichergestellten Nylonstrumpfhose ein DNA-Identifizierungsmuster festgestellt werden konnte, das mit dem in der DNA-Analyse-Datei gespeicherten Muster des Angeklagten übereinstimmt, das aus der Untersuchung einer nach der Festnahme am 10.1.2012 freiwillig abgegebenen Speichelprobe gewonnen wurde. Der Angeklagte hat insoweit ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht, das DNA-Muster dürfe nicht zum Nachweis der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich der Tat vom o9.12.2008 herangezogen werden.

Der BGH sagt: A, so der Leitsatz der Entscheidung: „Die Untersuchung von zu anderen Zwecken entnommenen Körperzellen, um sie zur Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren zu verwenden, ist durch die Verwendungsregelung des § 81a Abs. 3, 1. Halbsatz StPO nicht gedeckt“.

Aber er sagt dann nicht B = Beweisverwertungsverbot, sondern auf der Grundlage seiner „Abwägungslehere“, die das BVerfG (leider) mitträgt:

Nach diesen Grundsätzen resultiert aus der unzulässigen Verwendung der Speichelprobe des Angeklagten kein Beweisverwertungsverbot für das in der DNA-Analyse-Datei gespeicherte DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten. Zwar liegt in der Verletzung einer gesetzlich geregelten Verwendungs-beschränkung ein Verfahrensverstoß von nicht unerheblichem Gewicht. Die überwiegenden Gesichtspunkte sprechen jedoch gegen die Annahme eines Verwertungsverbots. Das verwertete DNA-Identifizierungsmuster des Angeklag-ten hätte ohne Weiteres durch nochmalige Entnahme von Körperzellen und de-ren molekulargenetische Untersuchung auf der Grundlage einer richterlichen Anordnung nach § 81g Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO erlangt werden können, die im vorliegenden Fall durch den Beschluss des Amtsgerichts F. vom 29. November 2012 auch tatsächlich erging. Der Beweiswert des molekulargenetischen Untersuchungsergebnisses wurde durch den Verfahrensverstoß nicht berührt. Der Verstoß beruht zudem nicht auf Vorsatz der Ermittlungsbehörden. Diese hatten vielmehr im Hinblick auf das sich ausschließlich auf Maßnahmen im laufenden Ermittlungsverfahren wegen der Tat am 10. Januar 2012 beziehende Einverständnis des Angeklagten zunächst ausdrücklich von einer Untersuchung abgesehen und eine richterliche Anordnung nach § 81g StPO einge-holt. Mit der Verwendung der vorhandenen Speichelprobe anstelle einer nochmaligen Entnahme von Körperzellen des Angeklagten hatte das Vorgehen der Ermittlungsbehörden ferner eine Zielrichtung, die auf Schonung der Rechtssphäre des Angeklagten ausgerichtet war und sich vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedenfalls im Ansatz als nicht völlig unvertretbar darstellte. Schließlich ist den Regelungen in § 81a Abs. 3 StPO und § 81g Abs. 5 StPO zu entnehmen, dass die Verwendung gewonnener Körperzellen und eines molekulargenetischen Untersuchungsergebnisses nach der gesetzgeberischen Wertung gerade nicht ausnahmslos auf das Ausgangsstrafverfahren beschränkt ist. Nach § 81a Abs. 3 StPO hätte die Speichelprobe des Angeklagten als solche grundsätzlich in dem anhängigen, gegen unbekannt geführten Ermittlungsverfahren wegen der Tat am 9. Dezember 2008 Verwendung finden können und die Vorschrift des § 81g Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 StPO gestattet es, ein nach § 81e Abs. 1 StPO für Beweiszwecke im laufenden Ermittlungsverfahren erhobenes DNA-Identifizierungsmuster bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81g Abs. 1 StPO zu Zwecken der Identitäts-feststellung in künftigen Verfahren in der DNA-Analyse-Datei zu speichern (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 81g Rn. 12b; Senge aaO § 81g Rn. 24).“

Mir der Abwägungslehre kann man m.E. alles „gesund beten“ – gerade so, wie man es braucht.

Pflichtverteidiger und „Negativprognose“ beim Besitzverschaffen kinderpornographischer Schriften

© reeel - Fotolia.com

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Ist zwar Feiertag heute, aber ein bisschen Jura geht ja vielleicht. Und deshalb weise ich auf den schon etwas älteren LG Cottbus, Beschl. v. 28.07.2014 – 24 Qs 33/13, hin, der in doppelter Hinsicht ganz interessant ist. Er behandelt nämlich die Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Verfahren nach § 81 g StPO und verhält sich zur Negativprognose im Rahmen des § 81g StPO  in einem Verfahren wegen Besitzverschaffens kinderpornographischer Schriften nach § 184b StGB.

Zur Pflichtverteidigung heißt es:

a) Die Bestellung eines Pflichtverteidigers bei analoger Anwendung des § 140 Abs. 2 StPO ist hier geboten, weil der Betroffene mit Blick auf die im Rahmen der nach § 81 g StPO vorzunehmende Prognosebetrachtung nicht in der Lage ist, sich selbst in angemessener Weise zu verteidigen. Insbesondere muss es ihm unbenommen sein, die zu seinen Gunsten sprechenden Umstände hervorzuheben. Wie der Verteidiger zutreffend hervorgehoben hat, kommt es bei der Prognosefrage auf eine Gesamtabwägung sämtlicher Umstände an. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Anlasstat, Vorstrafen, die Rückfallgeschwindigkeit, die Prägung in Richtung bestimmter Delikte, die Motivlage bei früheren Straftaten, das Verhalten des Betroffenen in der Bewährungszeit sowie frühere und derzeitige Lebensumstände. Nach den Feststellungen zur Person im Urteil des Amtsgerichts Strausberg vom 22.08.2012 verfügt der Beschwerdeführer über den Schulabschluss einer Förderschule. Zugunsten des Beschwerdeführers hatte die Kammer daher davon auszugehen, dass er nicht in der Lage ist, die Bedeutung der genannten Kriterien inhaltlich zu erfassen und selbst hierzu umfassend vorzutragen.

Auch für das bereits abgeschlossene Strafverfahren sah es das Amtsgericht Strausberg als geboten an, für den damaligen Angeklagten eine Pflichtverteidigerbestellung nach § 140 Abs. 2 StPO vorzunehmen. Ein vernünftiger Grund, warum für das gesonderte Verfahren nach § 81 g StPO und das Beschwerdeverfahren ein anderer Maßstab anzulegen wäre, ist für die Kammer nicht ersichtlich.“

Und zur Negativprognose:

„Die Kammer folgt grundsätzlich der Auffassung des Amtsgerichts, dass es sich bei den Anlasstaten nicht um auf besondere Lebensumstände zurückzuführende Entgleisungen handelt, sondern dass diese vielmehr ihre Ursache in der Persönlichkeit des Betroffenen und insbesondere seiner sexuellen Neigung haben. Anhand des in Augenschein genommenen Datenmaterials ist zu schlussfolgern, dass der Betroffene eine pädophile Neigung hat. Die dargestellten Sexualpraktiken mit Jungen sprechen insoweit eine eindeutige Sprache. Die Neigung des Betroffenen ist aber nicht ausschließlich pädophil, sondern grundsätzlich gleichgeschlechtlich ausgerichtet. Denn nach dem in Augenschein genommenen Datenmaterial sind in einer Vielzahl der Dateien männliche Jugendliche im Alter von circa 18 Jahren nackt und mit erigiertem Geschlecht in aufreißerischer Art und Weise abgebildet. Zwar ist auch danach nicht grundsätzlich auszuschließen, dass beim Betroffenen bei regelmäßig sexuell motivierter Nutzung kinderpornographischer Darstellungen die Hemmschwelle für das tatsächliche Ausleben dieser Neigung, folglich der sexuelle Kindesmissbrauch, sinkt. In diesem Zusammenhang kommen aber den Umständen der Ersttätereigenschaft des Betroffenen, des Zeitablaufs und seines Bewährungsverhaltens besondere Bedeutung zu. Seit seiner zuletzt im September 2011 begangenen Tat nach § 184 b StGB, die auch Gegenstand der Verurteilung durch das Amtsgericht Strausberg ist, ist der Verurteilte nicht wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten. Weitere Vorverurteilungen existieren nicht, so dass sich hier auch keine Rückfallproblematik zur Prüfung stellt. Der aktuell eingeholte Auszug aus dem Bundeszentralregister weist lediglich die Verurteilung durch das Amtsgericht Strausberg vom 22.08.2012 aus.

Nachweislich des beigezogenen Bewährungsheftes vom Amtsgericht Strausberg verläuft die Bewährungszeit seit August 2012 beanstandungsfrei. Der Verurteilte hat sowohl die Zahlungsauflage mit Zahlung von 800,- Euro an die Landeskasse als auch die Weisung, sich einem Beratungsgespräch mit einem Sexualtherapeuten zu unterziehen, erfüllt. Insoweit liegt ein Bestätigungsschreiben des Evangelischen Jugend- und Fürsorgewerks — Kind im Zentrum — vom 23.10.2012 vor.

Seit dem letzten Tatgeschehen sind circa zwei Jahre und neun Monate vergangen, ohne dass es Anhaltspunkte insbesondere für solche Tathandlungen gibt, die Gegenstand der Erstverurteilung des Betroffenen sind. Für die Kammer sind danach keine wesentlichen Umstände ersichtlich, die dem besonderen Begründungserfordernis im oben genannten Sinne entsprechen würden.“

Nichts Weltbewegendes, aber wohl abgewogen, wenn auch bei der Pflichtverteidigung eine Einzelfallentscheidung.