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Handy II: Das bloße Halten des Handys als Benutzung, oder: Das reicht auch dem OLG Oldenburg nicht mehr

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Als zweite “Handy-Entscheidung” stelle ich dann den OLG Oldenburg, Beschl. v. 17.04.2019 – 2 Ss (OWi) 102/19 – vor.

OLG Oldenburg? Ja, richtig. Das sind die, die in dem OLG Oldenburg, Beschl. v. 25.07.2018 – 2 Ss (OWi) 201/18 – bei Anwendung der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO im bloßen In-der-Hand-Halten des elektronischen Gerätes einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO gesehen haben. Das das falsch ist, hatte u.a. auch ich unter Handy I: Mobiltelefon im Straßenverkehr, oder: Das Halten reicht, wirklich? dargelegt.

Jetzt hat das OLG dies “korrigiert” = ist von seinem obiter dictum abgerückt (siehe aber unten 🙂 ):

“Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Betroffene am 06.06.2018 als Führer eines Kraftomnibusses die M… in O… befuhr. Als er vor einer rot zeigenden Lichtzeichenanlage zum Stehen kam, benutzte er sein Mobiltelefon, in dem es in die Hand nahm, in seinem Sichtfeld vor das Lenkrad hielt und auf das Display schaute.

….
Auch zur Fortbildung des materiellen Rechts ist die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen.

Wann ein Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO nF vorliegt, ist mittlerweile – soweit hier von Bedeutung- geklärt.

Der Senat hatte in seiner Entscheidung vom 25.07.2018 (DAR 18, 577) ausgeführt, dass der dortige Betroffene dadurch, dass er das Smartphone gehalten habe, gegen § 23 Absatz 1a StVO n. F. verstoßen habe. Zugrunde lag dieser Entscheidung ein Sachverhalt, bei dem der Betroffene das Mobiltelefon in der rechten Hand gehalten und mehrere Sekunden auf das Display geschaut hatte.

Diese Entscheidung ist Gegenstand mehrerer Besprechungen bzw. Anmerkungen gewesen (Krenberger, juris PR-VerkR 18/2018 Anm. 6; Ternig, VD 2018, 300 ff.; Eggert in Freymann/Wellner, juris PK-Straßenverkehrsrecht 1. Aufl. 2016, § 23 StVO 1. Überarbeitung; RN 28.1; Bertlings, juris PR-StrafR 20/2018, Anm. 5).

Überwiegend wird darin die Ansicht vertreten, dass das bloße Halten des Gerätes zur Tatbestandserfüllung nicht ausreichend sei, da eine Nutzung hinzukommen müsse. Diese sei aber durch das vom Amtsgericht festgestellte sekundenlange Blicken auf das Display belegt.

Auch die Oberlandesgerichte Stuttgart (Beschluss vom 03.01. 2019, 2 Rb 24 Ss 1269/18, juris), OLG Hamm (Beschluss vom 28.02.2019 (4 RBs 30/19, juris) und Celle (Beschluss vom 07.02.2019, 3 Ss (OWi) 8/19, juris) vertreten die Auffassung, dass Voraussetzung für die Tatbestandserfüllung weiterhin die Benutzung des elektronischen Gerätes sei. Das OLG Brandenburg (Beschluss vom 18.02.2019, 53 Ss-OWi 50/19, juris) hält ebenfalls eine Nutzung für erforderlich und führt aus, aus der Entscheidung des Senats vom 25.07.2018 ergebe sich nichts Anderes.

Dies gibt dem Senat Anlass, die auch durch den Leitsatz seiner Entscheidung zum Ausdruck gebrachte Aussage, dass es für einen Verstoß gegen § 23 Absatz 1a StVO n. F. ausreiche, ein elektronisches Gerät in der Hand zu halten, zu korrigieren.

Das OLG Celle weist zutreffend darauf hin, dass unzulässige Nutzung und Halten des Gerätes in der Neufassung der Vorschrift nicht gleichgesetzt werden, sondern durch das Wort „hierfür“ in § 23 Absatz 1a Satz 1 Nr. 1 StVO eine Zweckbestimmung zum Ausdruck gebracht wird.

Tatsächlich wird davon auszugehen sein, dass durch die Orientierung am Faktischen (Fromm, MMR 2018, 68 (69); Ternig a. a. O., Seite 303) den Gerichten lediglich die Feststellung einer verbotswidrigen Nutzung, die aber nach wie vor erforderlich ist, erleichtert werden sollte. In diesem Zusammenhang können bereits aus der Art und Weise, wie das Mobiltelefon gehalten wurde, Rückschlüsse auf die Nutzung einer Bedienfunktion gezogen werden (OLG Celle a.a.O.; vgl. auch OLG Hamm a.a.O.).

Durch die getroffenen Feststellungen ist hier die Nutzung eines elektronischen Gerätes, dass der Kommunikation, Information oder Organisation dient -in diesem Fall eines Mobiltelefons-ausreichend belegt.

Da es keine Anhaltspunkte dafür gab, dass der Betroffene auf ein ausgeschaltetes Mobiltelefon geschaut hat, musste das Amtsgericht einen derartigen Sachverhalt nicht zu Gunsten des Betroffenen unterstellen, zumal dieser bereits abgestritten hatte, überhaupt auf das Display geschaut zu haben.

Auf die vom OLG Hamm, a.a.O. offengelassene Frage, ob auch eine zweckentfremdete Benutzung genügt, kommt es auch hier nicht an.”

Dazu nur: Die Feststellungen des AG reichen wohl so gerade eben bzw. nur dann aus, wenn man davon ausgeht – ausgehen muss? -, dass der Betroffene nicht auf ein ausgeschaltetes Handy geschaut hat. Im Übrigen ist die – OLG-typische – Formulierung: “Tatsächlich wird davon auszugehen sein, …” m.E. falsch/zu weich: Es wird nicht nur davon auszugehen sein, sondern es ist davon auszugehen. Warum kann das OLG nicht einfach mal schreiben: Das, was wir im Beschluss vom 25.07.2018 ausgeführt haben, war falsch?