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ZVR II: Ergänzungspfleger für Aussage gegen Elternteil?, oder: Aussagebereitschaft

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In der zweiten Entscheidung zur Ergänzungspflegschaft, dem OLG Koblenz, Beschl. v. 25.05.2020 – 7 WF 257/20 – hatte das AG ohne vorherige Anhörung der Eltern das Jugendamr für ein nicht näher bezeichnetes Ermittlungsverfahren gegen den beschuldigten Vater als Ergänzungspfleger hinsichtlich der Aufgabenkreise „Vernehmung, Entgegennahme von Zeugenladungen, Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts“ seiner Kinder bestellt. Anlass dieses Ermittlungsverfahrens war die (angebliche) Verletzung der Mutter in der Silvesternacht 2019/2020. Das Jugendamt ging davon aus, dass der Vater dabei im Zuge eines Streits die Mutter absichtlich vom Balkon im 1. Stock gestoßen habe.

Gegen diese Bestellung haben sich – unabhängig voneinander –  beide Elternteile gewendet und beim OLG Erfolg. Das OLG verlangt die „Aussagebereitschaft“:

„2. Rechtsgrundlage für die Einrichtung der Ergänzungspflegschaft sind hier § 1909 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. §§ 161a, 52 Abs. 2 S. 2 StPO.

Den minderjährigen Kindern steht in dem gegen ihren Vater geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Soweit die Kinder wegen mangelnder Verstandesreife die entsprechende Entscheidung noch nicht selbst treffen können, sind bei gemeinsamer elterlicher Sorge beide Elternteile von der gesetzlichen Vertretung ihrer Kinder bei der Ausübung der Entscheidung über das vorgenannte Zeugnisverweigerungsrecht ausgeschlossen. Bei den derzeit 10 bzw. 12 Jahre alten betroffenen Kindern ist im Zweifel noch von einer mangelnden Verstandesreife auszugehen, denn der Bundesgerichtshof sieht diese in der Regel nur bei Jugendlichen ab 14 Jahren als gegeben an (BGHSt 20, 234 einerseits, BGHSt 19, 85 andererseits; OLG Koblenz FamRZ 2014, 1719).

Zwar geht die strafrechtliche Kommentarliteratur davon aus, dass die Antragstellung entweder durch die zuständige Staatsanwaltschaft als Ermittlungsbehörde oder durch das Gericht erfolgen müsse, vor dem der kindliche Zeuge vernommen werden solle (BeckOK-Huber, Stand: 01.01. 2020, § 52 StPO Rn. 25; KK-Bader, 08. Aufl. 2019, § 52 StPO Rn. 29). Das FamFG hingegen regelt die Frage, ob der Staatsanwaltschaft ein gesetzliches Antragsrecht für die Einrichtung der Ergänzungspflegschaft in den Fällen des § 52 Abs. 2 StPO zusteht, nicht ausdrücklich. Allerdings hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass der Staatsanwaltschaft im Falle der Ablehnung der Einrichtung einer derartigen Ergänzungspflegschaft ein Beschwerderecht nach § 59 FamFG nicht zustehe, da das Gesetz ihr insoweit kein förmliches Antragsrecht einräume, sondern das Gericht hier auch von Amts wegen tätig werden dürfe (BGH MDR 2014, 1407 Rn. 17). Dies ist konsequent, weil im Verfahren auf Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB die Offizialmaxime gilt, d.h. das Verfahren ist von Amts wegen einzuleiten, kann aber nach § 24 FamFG angeregt werden (BeckOK-Schöpflin, Stand: 01.03.2020; § 1909 BGB Rn. 22; MüKoBGB-Schneider, 8. Aufl. 2020, § 1909 BGB Rn. 65). Daher war es dem Familiengericht hier nicht verwehrt, aufgrund der Anregung des Jugendamtes vom 14.02.2020 die Notwendigkeit der Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft im Hinblick auf das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Vater von Amts wegen zu prüfen. Ein ausdrücklicher Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Ermittlungsrichters war nicht erforderlich.

Unschädlich ist auch, dass das Familiengericht die Eltern hierzu zunächst nicht angehört hat, denn die unterlassene Anhörung kann im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (OLG Hamburg FamRZ 2013, 1683; OLG Bremen NJW-RR 2017, 455 Rn. 23). Durch die Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen der Eltern wird daher deren rechtliches Gehör gewahrt.

Jedoch liegen die übrigen materiellen Voraussetzungen für die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft hier nicht vor.

Das gegen den Vater unter dem Aktenzeichen pp. bei Staatsanwaltschaft Bad Kreuznach geführte Ermittlungsverfahren wurde nämlich bereits durch Bescheid vom 10.02.20120 nach § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt, so dass sich die Frage einer zeugenschaftlichen Vernehmung der Kinder in diesem Verfahren nicht mehr stellt und für die beantragte Ergänzungspflegschaft das Rechtschutzbedürfnis fehlt. Ausschlaggebend für die Verfahrenseinstellung war, dass sich weder aufgrund der im Wohnumfeld gesicherten Spuren noch aufgrund der Aussagen der bei dem Vorfall verletzten Kindesmutter aufklären ließ, wie es zu ihrem Sturz vom Balkon gekommen ist. Die Mutter hat von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und auch gegenüber Rettungskräften, Krankenhauspersonal und Ärzten keine Spontanäußerungen getätigt, die auf eine sichere Täterschaft des Vaters schließen lassen. Die beim Eintreffen der Rettungskräfte in der Wohnung anwesenden Angehörigen – ein Onkel und ein Neffe des Vaters – haben ebenfalls von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Die in dem Mehrfamilienhaus lebenden Nachbarn haben von einer dem Vorfall mutmaßlich vorausgegangenen Auseinandersetzung der Ehegatten nichts mitbekommen. Die betroffenen Kinder haben im Rahmen ihrer familiengerichtlichen Anhörung am 27.01.2020 ebenfalls keine Angaben zu einer möglichen Auseinandersetzung der Eltern am 31.12.2019 machen können (oder wollen). Ebensowenig gab es im Rahmen ihrer vorübergehenden, vom 10.01.2020 bis zum 27.01.2020 währenden Inobhutnahme in einer Jugendhilfeeinrichtung sowie gegenüber ihrem Verfahrensbeistand spontane Äußerungen der Kinder, die Rückschlüsse darauf zulassen, was sich in der Nacht vom 31.12.2019 in der Familienwohnung zugetragen hat.

Zudem steht der Einrichtung der Ergänzungspflegschaft die fehlende Aussagebereitschaft der Kinder entgegen. Nach h. M. hat die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft zu unterbleiben, wenn feststeht, dass die Kinder gegen den beschuldigten Elternteil nicht aussagen werden, es also offenkundig an ihrer Aussagebereitschaft fehlt (Zum Meinungsstand: OLG Hamburg NJW 2020, 624 Rn. 21-22 m. w. Nachw.; OLG Bremen NJW-RR 2017, 455 Rn. 18-21). Hier haben die Kinder anläßlich ihrer Anhörung im Parallelverfahren 94 F 3/20 einerseits angegeben, zum Zeitpunkt des Sturzes der Mutter geschlafen und daher nichts mitbekommen zu haben. Gleichzeitig haben sowohl pp. auch pp. betont, dass Geheimnisse aus der Familie nicht nach draußen weitergegeben werden dürften und dass sie daher auch dem Gericht keine Geheimnisse verraten würden. Aufgrund dieser „Familienehre“ kann nicht mit einer entsprechenden Aussagebereitschaft der Kinder zu den angenommen strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen des Vaters gerechnet werden.“

Interessant auch die Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Eltern:

WAuch eine Erstattung außergerichtlicher Kosten (hier: Anwaltskosten beider Eltern) ist nicht gerechtfertigt. Zwar konnte dem Vater nicht mit einer für eine strafrechtliche Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden, dass er die Mutter im Zuge einer tätlichen

Auseinandersetzung vom Balkon gestoßen hat. Aufgrund der Beschaffenheit des Balkongeländers ist ein versehentlicher Sturz jedoch extrem unwahrscheinlich. Wegen des widersprüchlichen und ausweichenden Aussageverhaltens aller Beteiligten und der von Anfang an mangelnden Kooperationsbereitschaft der Eltern – die Mutter schützte mangelnde Sprachkenntnisse vor; der Vater stellte sich beim Eintreffen der Rettungskräfte schlafend; beide Elternteile machten einander widersprechende Angaben zur Anwesenheit des Onkels und des Neffens des Vaters – war die Einleitung strafrechtlicher Ermittlungen daher gerechtfertigt. Ebenso konnte das Jugendamt bei Beantragung der Ergänzungspflegschaft am 14.01.2020 noch davon ausgehen, dass strafrechtliche Ermittlungen gegen den Vater geführt werden und dass die betroffenen Kinder dort als Zeugen vernommen werden und ggf. bereit sind, Angaben zu machen. Dass der angefochtene Beschluss am 11.03.2020 noch erlassen wurde, hängt letztlich auch damit zusammen, dass der Vater es nicht für nötig befunden hat, das Familiengericht im Rahmen des damals noch anhängigen Hauptsacheverfahrens pp. über die seinem Verfahrensbevollmächtigten bereits am 11.02.2020 übermittelte Einstellungsnachricht zu unterrichten. Die Mutter dürfte, nachdem sie sich offenkundig nicht von dem Vater trennen will, ebenfalls über die Einstellung des Strafverfahrens informiert gewesen sein und hätte ebenfalls Anlass gehabt, diese ihr günstige Tatsache umgehend dem Familiengericht mitzuteilen, um weitere Maßnahmen nach § 1666 BGB abzuwenden.“

ZVR I: Kind des Beschuldigten als Zeuge, oder: Ergänzungspfleger nur bei Aussagebereitschaft?

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In die 28. KW. starte ich mit zwei Entscheidungen, die einen Themenbereich behandeln, mit dem man in der Praxis vor allem dann zu tun hat/haben kann, wenn es um die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrecht des Kindes eines Beschuldigten geht. Das wird nach der Rechtsprechung dann durch die Bestellung eines sog. Ergänzungspflegers geregelt.

So auch in dem Verfahren, das dem BVerfG, Beschl. v. 31.03.2020 – 1 BvR 2392/19 – zugrunde gelegen hat. Gegen die Beschwerdeführer führte die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 StGB). Beschuldigt waren die sorgeberechtigten Eltern eines im Dezember 2014 geborenen Mädchens. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft bestellte das AG eine Rechtsanwältin als Ergänzungspflegerin mit dem Wirkungskreis Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts in dem Ermittlungsverfahren. Das OLG hat die Beschwerde der Eltern, mit der sie geltend gemacht hatten, dass das Familiengericht entgegen obergerichtlicher Rechtsprechung keine Feststellungen zur Aussagebereitschaft des Kindes getroffen habe, zurück. Es hat der sich obergerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen, die eine der Ergänzungspflegerbestellung vorausgehende Feststellung der Aussagebereitschaft des Kindes für nicht erforderlich hält. Dagegen dann nach einer Anhörungsrüge die Verfassungsbeschwerde, die keinen Erfolg hatte. Das BverfG führt u.a. aus:

„b) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Das Elternrecht erfordert nicht, § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO fachrechtlich dergestalt anzuwenden, dass der Bestellung eines Ergänzungspflegers ausschließlich zum Zweck der Ausübung des einem Kind zustehenden strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts die Feststellung von dessen Aussagebereitschaft vorausgehen muss.

aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Der Schutz des Elternrechts erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts, ohne die die Elternverantwortung nicht ausgeübt werden kann (vgl. BVerfGE 84, 168 <180>; 107, 150 <173>).

Bei staatlichen Eingriffen in das Elternrecht durch gerichtliche Entscheidungen ist Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung des Verfahrens sicherzustellen (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>); das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen (vgl. BVerfGE 84, 34 <49>). Diesen Anforderungen werden die Gerichte nur gerecht, wenn sie sich mit den Besonderheiten des Einzelfalles auseinandersetzen, die Interessen der Eltern sowie deren Einstellung und Persönlichkeit würdigen und auf die Belange des Kindes eingehen (vgl. BVerfGE 31, 194 <210>). Grundsätzlich ist die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und die Würdigung des Tatbestands sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängt namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (BVerfGE 72, 122 <138>; BVerfGK 15, 509 <516>; stRspr).

bb) Nach diesen Maßgaben verletzt der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts die Beschwerdeführer nicht in ihrem Recht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Die erfolgte Auslegung und Anwendung des Fachrechts beruht nicht auf einem grundsätzlich unrichtigen Verständnis des Elternrechts und seines Schutzbereichs.

(1) Teilweise wird in der fachgerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die Bestellung eines Ergänzungspflegers zur Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts des minderjährigen Kindes in einem gegen dessen gesetzlichen Vertreter gerichteten Ermittlungsverfahren setze die Aussagebereitschaft des Kindes voraus (Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss vom 22. September 2010 – 4 UF 91/10 -, juris, Rn. 5; Saarländisches OLG, Beschluss vom 22. März 2011 – 6 UF 34/11 -, juris, Rn. 9; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 20. November 2012 – 10 WF 187/12 -, juris, Rn. 18; Thüringer OLG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 1 UF 287/13 -, juris, Rn. 22; OLG Koblenz, Beschluss vom 22. April 2014 – 13 WF 293/14 -, juris, Rn. 13). Abweichend davon hält etwa das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg die vorherige Ermittlung der Aussagebereitschaft nicht für eine Voraussetzung der Ergänzungspflegschaft (Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18).

(2) Art. 6 Abs. 2 GG fordert nicht, die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zur ausschließlichen Ausübung des Weigerungsrechts eines minderjährigen Zeugen aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO von der vorherigen Feststellung der Aussagebereitschaft des Zeugen im Strafverfahren abhängig zu machen.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet eine solche der Bestellung vorausgehende Feststellung nicht. Zwar greift die Bestellung eines Ergänzungspflegers in das Elterngrundrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein (vgl. Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <508>; a.A. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18). Denn die Anordnung der Ergänzungspflegschaft bewirkt die Übertragung der Ausübungsbefugnis über das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechts auf eine andere Person als diejenige des sonst Sorgeberechtigten. Angesichts der auch durch die Vielzahl strafverfahrensrechtlicher beziehungsweise gerichtsverfassungsrechtlicher Regelungen zum Schutz kindlicher – häufig – (Opfer)Zeugen (etwa § 58a Abs. 1 Nr. 1, § 255a Abs. 2 StPO, § 171b Abs. 2 und 3 GVG) implizit anerkannten erheblichen Belastungen für Kinder, die mit der Zeugenaussage im Strafverfahren verbunden sind, ist die Ausübung des Weigerungsrechts ein wesentlicher Teil des Sorgerechts.

Die Ergänzungspflegerbestellung selbst greift als notwendige Konsequenz des bereits kraft Gesetzes nach § 52 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 StPO bewirkten Ausschlusses der selbst beschuldigten Eltern von der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts allerdings nur gering in das Elternrecht ein. Sie beendet lediglich den durch gesetzliche Anordnung eingetretenen vertretungslosen Zustand hinsichtlich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts. Aus dem Kindeswohl, das die oberste Richtschnur der elterlichen Erziehung und Pflege ist (vgl. BVerfGE 60, 70 <88>), lässt sich ein Erfordernis der Prüfung der vorherigen Aussagebereitschaft des Kindes als Mittel zur Begrenzung des Eingriffs in das Elternrecht nicht ableiten. Das Kindeswohl legt eher nahe, eine behördliche Inanspruchnahme des Kindes vor dem Hintergrund des belastenden strafrechtlichen Verfahrens so gering wie möglich zu halten (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18). Eine Auslegung des Fachrechts dahingehend, dass es Aufgabe erst des an die Stelle der Eltern tretenden Ergänzungspflegers ist, im Rahmen einer Interessenabwägung die Aussagebereitschaft des Kindes zu erörtern (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18), begegnet deshalb keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Verfassungsrechtlich ist die vom Oberlandesgericht vorgenommene Rechtsanwendung auch nicht deshalb zu beanstanden, weil damit eine unverhältnismäßige Ergänzungspflegerbestellung „auf Vorrat“ erfolgen würde (so aber Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <508>). Die Erwägung wird bereits den strafverfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 52 StPO, insbesondere den Möglichkeiten des weigerungsberechtigten Zeugen, das Recht in verschiedenen Stadien des Verfahrens unterschiedlich auszuüben (siehe § 52 Abs. 3 Satz 2 StPO), sowie der für ihn bestehenden Option, die strafprozessuale Verwertung früherer Aussagen selbst dann zu gestatten, wenn er später von seinem Recht aus § 52 StPO Gebrauch macht (dazu ausführlich Cirener/Sander, in Löwe/Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 252 Rn. 22-25 m.w.N.), nicht gerecht. Gerade weil sich die Aussagebereitschaft auch kindlicher Zeugen im Verlauf des dynamischen Strafprozesses verändern kann (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18), ist eine Ergänzungspflegerbestellung ohne vorherige Feststellung der aktuellen Aussagebereitschaft nicht ungeeignet, um die den Eltern durch gesetzliche Anordnung entzogene Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts im Interesse des Kinds zu ermöglichen, wenn und soweit sich bei diesem Aussagebereitschaft einstellt. Wegen des geringen Gewichts des Eingriffs in das Elternrecht erweist sich die Rechtsanwendung des Oberlandesgerichts auch als verhältnismäßig im engeren Sinne. Bei sich einstellender Aussagebereitschaft während des Strafverfahrens wird es regelmäßig dem Kindeswohl entsprechen, eine unmittelbare Handlungsfähigkeit des Ergänzungspflegers zu gewährleisten. Ist das zeugnisverweigerungsberechtigte Kind aussagebereit, sind sein Interesse an einer zeitnahen Aussagesicherung und das verfassungsgerichtlich fundierte staatliche Interesse an der Effektivität der Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 113, 29 <54>) sowie an der Aufklärung der materiellen Wahrheit (vgl. BVerfGE 133, 168 <199 Rn. 56> m.w.N.) ohnehin regelmäßig kongruent.

(3) Die Gestaltung des Verfahrens durch das Oberlandesgericht lässt ebenfalls keine auf einer Verkennung der Bedeutung von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG beruhenden Verstöße erkennen. Auf der Grundlage der von dem Oberlandesgericht vertretenen Rechtsauffassung zu den Bestellungsvoraussetzungen bedurfte es keiner vorherigen Feststellung der Aussagebereitschaft des Kindes. Auch das Unterbleiben einer persönlichen Anhörung der Beschwerdeführer in beiden Instanzen des Ausgangsverfahrens begründet nach dem genannten Maßstab keinen aus der Verfahrensgestaltung resultierenden Verfassungsverstoß. Der Zweck der persönlichen Anhörung nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG, für die Entscheidung in der Kindschaftssache bedeutsame psychologische Umstände zu ermitteln und sich einen persönlichen Eindruck von den Eltern zu verschaffen, greift bei der allein auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts begrenzten Anordnung einer Ergänzungspflegschaft regelmäßig nicht (vgl. Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <510 m.w.N.>), zumindest nicht in einer mit den sonstigen von der Vorschrift erfassten Kindschaftssachen vergleichbaren Weise.